취소소송
取消訴訟
행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송[1]이다. 행정작용 중 행정행위가 가장 중요하고 행정행위의 하자는 통상적으로 취소사유에 해당하므로[2] 우리나라의 행정소송제도는 취소소송을 중심으로 운용되고 있다. 취소소송은 문제가 되는 처분을 취소, 변경하여 그 법률관계를 소멸시킨다는 점에서 형성소송이다.
소송물은 심판대상 또는 심판대상이 되는 단위로 소의 병합, 변경 및 기판력의 범위에 있어 문제가 된다. 취소소송의 소송물을 두고 학설대립이 있는데, '''처분의 위법성 일반'''을 소송물로 보는 관점이 일반적이고 판례의 입장이다.
행정법원이 1심 관할법원이 된다. 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 그 관할법원이 되나[3], 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우 대법원 소재지의 행정법원이 관할법원이 된다.[4] 부동산 등과 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 부동산 등을 관할하는 행정법원에 제기가 가능하다.
취소소송을 제기하기 위해서는 처분 등이 존재해야 한다. 처분 등은 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판의 재결'을 말한다. 자세한 내용은 다음과 같다.
'행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사' 부분이다.
'공권력 행사의 거부' 부분이다. 행정청이 국민으로부터 공권력의 행사를 신청받고도 그에 응하지 아니하고 형식적 요건 불비로 각하하거나 이유 없다고 하여, 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하는 행위. 판례는 다음을 충족하여야 거부처분이 행정소송의 대상인 처분에 해당한다고 판시하고 있다. [5]
이 문구의 의미가 무엇인지에 대해 학설대립이 있다. 이는 행정행위와 처분 사이의 관계에 대한 학설대립으로 환원되는데, 쟁송법상 처분의 개념이 강학상 행정행위의 개념보다 넓다는 쟁송법적 처분 개념설(이원설)과 양자의 개념이 동일하다는 실체법적 처분 개념설(일원설)이 대립된다. 자세한 내용은 행정행위항목을 참고할 것.
재결의 정의에 대해서는 행정소송법에 규정이 없는데, 행정심판법 제2조 제4호[6]를 참고할 만하다. 그러나 행정소송법에서 행정소송의 대상으로 규정한 재결은 행정심판법상의 재결 외에도, 개별법에 따라 설치된 특별행정심판위원회[7]가 심판청구에 대하여 행하는 판단 및 당해 처분을 행한 처분청이 이의신청에 대하여 행하는 판단까지도 포함하는 개념이다. 즉, 행정심판법상의 재결보다 그 범위가 훨씬 넓다는 의미.
이처럼 행정소송법은 원처분과 재결이 모두 소송의 대상이 될 수 있다고 하므로, 소송에 앞서 심판을 거친 경우 소송의 대상을 무엇으로 삼아야 하는지가 문제된다. 원처분주의란 원처분과 행정심판의 재결에 대하여 다같이 소를 제기할 수 있되, 원처분의 위법은 원처분의 항고소송에서만 주장할 수 있고, 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 위법에 대해서만 주장할 수 있도록 만든 제도이다.[8] 우리 행정소송법은 제19조 단서에서 알 수 있듯, 원처분주의를 택하고 있다.[9]
소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격. 행정소송법 제12조에서는 '취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'로 규정하고 있다. 다만 행정처분에 있어서 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다(직접상대방이론). 사안에서 법률상이익이 문제가 되는 것은 제3자효 행정행위에서 제3자가 소송을 제기하는 경우이다.
참고로, 어떤 개인에게 개인적 공권이 인정되면 취소소송에서의 원고적격이 인정된다. 그리고 어떤 개인에게 원고적격이 인정되면 이는 그 개인에게 공권이 있다는 의미이다.
법률상 이익의 범위를 놓고 아래와 같이 학설이 대립하고 있다. 판례는 법률상 보호이익 구제설을 따르고 있다.
소송에서 본안판단을 구할 정당한 이익 내지 필요. 바로 위의 '원고적격'과 혼동할 수 있는데, 원고적격이 '소송을 제기할 수 있는 자격이 되는가'를 보는 것이라면 협의의 소익은 '그래서 소송을 제기하면 구제될 수 있는가(회복될 수 있는 침해된 이익이 있는가)'를 보는 것이다. 학계에서는 원고적격의 법률상 이익보다 넓은 개념으로 부수적 이익을 포함한다고 보고 있으나, 판례는 법률상 이익과 동일한 것으로 파악한다.[12] 구체적으로 처분의 효력이 소멸되거나, 원상회복이 불가능 혹은 사정변경에 의해 이익침해가 해소된 경우 협의의 소익이 인정되지 않으며, 불이익처분이 가중처분의 요건이 되거나 원상회복이 불가능해도 부수적 이익[13]이 구제되는 경우 협의의 소익이 인정된다.
처분 등을 행한 행정청이 피고가 된다. 대부분 행정청이 명확하므로 문제가 되지 않으나, 몇 가지 사안에서 문제가 될 수 있다.
ex) 공정거래위원회#
소송의 제기가 허용되는 기간. 민사소송과 달리 제소기간이 존재한다. 다음 기한 중 어느 하나가 도달되면 제소기간은 경과된 것이 된다. 헷갈리지 말자.
법원에 행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 거치도록 하는 제도. 98년 행정소송법 개정 전까지 반드시 행정소송을 거치기 전 행정심판을 거쳐야 했으나, 지금은 개별법 상에서 규정한 경우 외에는 거칠 필요가 없다. 공무원에 대한 불이익처분에 대한 불복(파면, 해임 등 공무원의 인사 등과 관련된 처분), 국세부과처분에 대한 불복, 도로교통법상의 처분에 대한 불복(운전면허 정지, 취소 등)은 행정심판전치주의를 개별법에서 규정하고 있으므로 행정심판을 거쳐야 한다.
적법한 본안소송이 계속되어 있어야 한다. 행정소송법 23조 2항이 "취소소송이 제기된 경우"라거나 "본안이 계속되고 있는 법원"이라고 규정하고 있는 것은 곧 집행정지의 요건으로 본안소송의 계속을 요구하는 것이다. 이 점에서 본안소송 제기전에 신청이 가능한 민사소송에 있어서의 가처분과 차이가 있다.
처분 등이 존재해야 하는 바, 부작위인 경우, 처분 등이 효력 발생 전 또는 처분이 그 목적을 달성하여 소멸된 경우에는 집행정지의 대상이 될 처분이 존재하지 않게 된다. 이에 대해 무효인 처분에 있어서는 처분으로서의 외관이 존재하고 또한 행정소송법 38조 1항이 집행정지에 관한 규정을 무효등확인소송의 경우에 준용시키고 있는 점에 비추어, 집행정지결정과 관련해서는 처분이 존재하는 것으로 보아야 한다. 거부처분, 제3자효 행정행위, 행정행위의 부관 등이 집행정지의 대상과 관련하여 문제된다.
판례에 따르면 사회통념상 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말한다. 이는 금전보상이 불능인 경우는 무론, 금전보상으로는 사회통념상 행정처분을 받은 당사자가 수인할 수 없거나 수인하는 것이 현저히 곤란한 경우의 유무형적 손해도 의미한다. 판례는 처분의 성질/태양/내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질/내용/정도(사업계속불능 또는 경영상 위기 초래할 정도인지), 원상회복 및 금전배상의 방법의 어려움 과 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합 고려하여 구체적, 개별적으로 판단한다. 최근에는 과세처분, 과징금납부명령 등 재산상 손해에 대해서도 집행정지결정이 나오고 있다.
'긴급한 필요'는 회복이 곤란한 손해발생이 시간적으로 임박했거나 이미 시작됨으로써 판결을 기다릴 시간적 여유가 없는 경우를 말한다. 따라서 회복하기 어려운 손해발생의 가능성과 연계하여 합일적으로 판단해야 한다.
시내버스 운송사업계획변경인가처분에 대한 기존 운송업자의 집행정지신청 인용례(2004무6), 과징금부과처분에 대한 사업자의 집행정지신청 인용례(2001무29), 약제 및 치료재료의 산정기준 등에 관한 보건복지부 고시에 대한 제약회사의 집행정지신청 인용례(2003무41)
영업허가취소처분에 대한 집행정지신청을 기각(95두53), 건설업면허취소처분에 대한 집행정지신청을 기각(94두57), 과세처분에 대한 집행정지신청을 기각(99무15)
공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것과 본안청구가 이유없음이 명백하지 않을 것이 요구된다.
1. 의의
행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송[1]이다. 행정작용 중 행정행위가 가장 중요하고 행정행위의 하자는 통상적으로 취소사유에 해당하므로[2] 우리나라의 행정소송제도는 취소소송을 중심으로 운용되고 있다. 취소소송은 문제가 되는 처분을 취소, 변경하여 그 법률관계를 소멸시킨다는 점에서 형성소송이다.
2. 취소소송의 소송물
소송물은 심판대상 또는 심판대상이 되는 단위로 소의 병합, 변경 및 기판력의 범위에 있어 문제가 된다. 취소소송의 소송물을 두고 학설대립이 있는데, '''처분의 위법성 일반'''을 소송물로 보는 관점이 일반적이고 판례의 입장이다.
3. 취소소송의 요건
3.1. 관할법원
행정법원이 1심 관할법원이 된다. 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 그 관할법원이 되나[3], 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우 대법원 소재지의 행정법원이 관할법원이 된다.[4] 부동산 등과 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 부동산 등을 관할하는 행정법원에 제기가 가능하다.
3.2. 대상적격
3.2.1. 서론
취소소송을 제기하기 위해서는 처분 등이 존재해야 한다. 처분 등은 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판의 재결'을 말한다. 자세한 내용은 다음과 같다.
3.2.2. 적극적 처분
'행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사' 부분이다.
- 행정청
- 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사
3.2.3. 소극적 처분(거부처분)
'공권력 행사의 거부' 부분이다. 행정청이 국민으로부터 공권력의 행사를 신청받고도 그에 응하지 아니하고 형식적 요건 불비로 각하하거나 이유 없다고 하여, 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하는 행위. 판례는 다음을 충족하여야 거부처분이 행정소송의 대상인 처분에 해당한다고 판시하고 있다. [5]
- 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용
- 거부행위를 통해 신청인의 법률관계가 변동(법적 행위일 것)
- 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 존재
3.2.4. 공권력의 행사 또는 그 거부에 준하는 행정작용
이 문구의 의미가 무엇인지에 대해 학설대립이 있다. 이는 행정행위와 처분 사이의 관계에 대한 학설대립으로 환원되는데, 쟁송법상 처분의 개념이 강학상 행정행위의 개념보다 넓다는 쟁송법적 처분 개념설(이원설)과 양자의 개념이 동일하다는 실체법적 처분 개념설(일원설)이 대립된다. 자세한 내용은 행정행위항목을 참고할 것.
3.2.5. 재결
3.2.5.1. 의의
재결의 정의에 대해서는 행정소송법에 규정이 없는데, 행정심판법 제2조 제4호[6]를 참고할 만하다. 그러나 행정소송법에서 행정소송의 대상으로 규정한 재결은 행정심판법상의 재결 외에도, 개별법에 따라 설치된 특별행정심판위원회[7]가 심판청구에 대하여 행하는 판단 및 당해 처분을 행한 처분청이 이의신청에 대하여 행하는 판단까지도 포함하는 개념이다. 즉, 행정심판법상의 재결보다 그 범위가 훨씬 넓다는 의미.
3.2.5.2. 원처분주의
이처럼 행정소송법은 원처분과 재결이 모두 소송의 대상이 될 수 있다고 하므로, 소송에 앞서 심판을 거친 경우 소송의 대상을 무엇으로 삼아야 하는지가 문제된다. 원처분주의란 원처분과 행정심판의 재결에 대하여 다같이 소를 제기할 수 있되, 원처분의 위법은 원처분의 항고소송에서만 주장할 수 있고, 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 위법에 대해서만 주장할 수 있도록 만든 제도이다.[8] 우리 행정소송법은 제19조 단서에서 알 수 있듯, 원처분주의를 택하고 있다.[9]
3.3. 원고적격
소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격. 행정소송법 제12조에서는 '취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'로 규정하고 있다. 다만 행정처분에 있어서 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다(직접상대방이론). 사안에서 법률상이익이 문제가 되는 것은 제3자효 행정행위에서 제3자가 소송을 제기하는 경우이다.
참고로, 어떤 개인에게 개인적 공권이 인정되면 취소소송에서의 원고적격이 인정된다. 그리고 어떤 개인에게 원고적격이 인정되면 이는 그 개인에게 공권이 있다는 의미이다.
3.3.1. 법률상 이익
법률상 이익의 범위를 놓고 아래와 같이 학설이 대립하고 있다. 판례는 법률상 보호이익 구제설을 따르고 있다.
- 권리회복설
- 법률상 보호이익 구제설
- 보호가치 있는 이익 구제설
- 적법성 보장설
3.3.2. 제3자의 원고적격
- 인인소송[11](隣人訴訟, 행정청이 어떠한 시설의 설치를 허가하는 처분에 대하여 인근주민이 다투는 소송. '이웃소송'이라고도 함)
- 경업자소송(競業者訴訟, 새로운 경쟁자에게 신규허가를 발급한 경우, 기존업자가 제기하는 소송)
- 경원자소송(競願者訴訟, 경쟁관계에 있는 수인이 신청하여 일부만이 인허가를 받는 경우, 인허가를 받지 못한 상대방이 인허가에 대하여 제기하는 소송)
3.4. 협의의 소익
소송에서 본안판단을 구할 정당한 이익 내지 필요. 바로 위의 '원고적격'과 혼동할 수 있는데, 원고적격이 '소송을 제기할 수 있는 자격이 되는가'를 보는 것이라면 협의의 소익은 '그래서 소송을 제기하면 구제될 수 있는가(회복될 수 있는 침해된 이익이 있는가)'를 보는 것이다. 학계에서는 원고적격의 법률상 이익보다 넓은 개념으로 부수적 이익을 포함한다고 보고 있으나, 판례는 법률상 이익과 동일한 것으로 파악한다.[12] 구체적으로 처분의 효력이 소멸되거나, 원상회복이 불가능 혹은 사정변경에 의해 이익침해가 해소된 경우 협의의 소익이 인정되지 않으며, 불이익처분이 가중처분의 요건이 되거나 원상회복이 불가능해도 부수적 이익[13]이 구제되는 경우 협의의 소익이 인정된다.
3.5. 피고적격
처분 등을 행한 행정청이 피고가 된다. 대부분 행정청이 명확하므로 문제가 되지 않으나, 몇 가지 사안에서 문제가 될 수 있다.
- 처분청이 합의제기관
ex) 공정거래위원회#
- 지방의회 의결
- 처분적 조례
- 권한의 위임
- 내부위임
- 대리
- 개별법에 특별한 규정 존재
- 공공단체 및 공무수탁사인
3.6. 제소기간
소송의 제기가 허용되는 기간. 민사소송과 달리 제소기간이 존재한다. 다음 기한 중 어느 하나가 도달되면 제소기간은 경과된 것이 된다. 헷갈리지 말자.
3.7. 행정심판전치주의
법원에 행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 거치도록 하는 제도. 98년 행정소송법 개정 전까지 반드시 행정소송을 거치기 전 행정심판을 거쳐야 했으나, 지금은 개별법 상에서 규정한 경우 외에는 거칠 필요가 없다. 공무원에 대한 불이익처분에 대한 불복(파면, 해임 등 공무원의 인사 등과 관련된 처분), 국세부과처분에 대한 불복, 도로교통법상의 처분에 대한 불복(운전면허 정지, 취소 등)은 행정심판전치주의를 개별법에서 규정하고 있으므로 행정심판을 거쳐야 한다.
4. 취소소송의 임시적 구제
4.1. 집행정지제도
4.1.1. 집행정지의 적극적 요건
4.1.1.1. 본안소송의 계속
적법한 본안소송이 계속되어 있어야 한다. 행정소송법 23조 2항이 "취소소송이 제기된 경우"라거나 "본안이 계속되고 있는 법원"이라고 규정하고 있는 것은 곧 집행정지의 요건으로 본안소송의 계속을 요구하는 것이다. 이 점에서 본안소송 제기전에 신청이 가능한 민사소송에 있어서의 가처분과 차이가 있다.
4.1.1.2. 처분의 존재
처분 등이 존재해야 하는 바, 부작위인 경우, 처분 등이 효력 발생 전 또는 처분이 그 목적을 달성하여 소멸된 경우에는 집행정지의 대상이 될 처분이 존재하지 않게 된다. 이에 대해 무효인 처분에 있어서는 처분으로서의 외관이 존재하고 또한 행정소송법 38조 1항이 집행정지에 관한 규정을 무효등확인소송의 경우에 준용시키고 있는 점에 비추어, 집행정지결정과 관련해서는 처분이 존재하는 것으로 보아야 한다. 거부처분, 제3자효 행정행위, 행정행위의 부관 등이 집행정지의 대상과 관련하여 문제된다.
4.1.1.3. 회복하기 어려운 손해예방의 필요
판례에 따르면 사회통념상 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말한다. 이는 금전보상이 불능인 경우는 무론, 금전보상으로는 사회통념상 행정처분을 받은 당사자가 수인할 수 없거나 수인하는 것이 현저히 곤란한 경우의 유무형적 손해도 의미한다. 판례는 처분의 성질/태양/내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질/내용/정도(사업계속불능 또는 경영상 위기 초래할 정도인지), 원상회복 및 금전배상의 방법의 어려움 과 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합 고려하여 구체적, 개별적으로 판단한다. 최근에는 과세처분, 과징금납부명령 등 재산상 손해에 대해서도 집행정지결정이 나오고 있다.
4.1.1.4. 긴급한 필요의 존재
'긴급한 필요'는 회복이 곤란한 손해발생이 시간적으로 임박했거나 이미 시작됨으로써 판결을 기다릴 시간적 여유가 없는 경우를 말한다. 따라서 회복하기 어려운 손해발생의 가능성과 연계하여 합일적으로 판단해야 한다.
4.1.1.4.1. 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요 인정례
시내버스 운송사업계획변경인가처분에 대한 기존 운송업자의 집행정지신청 인용례(2004무6), 과징금부과처분에 대한 사업자의 집행정지신청 인용례(2001무29), 약제 및 치료재료의 산정기준 등에 관한 보건복지부 고시에 대한 제약회사의 집행정지신청 인용례(2003무41)
4.1.1.4.2. 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요 부정례
영업허가취소처분에 대한 집행정지신청을 기각(95두53), 건설업면허취소처분에 대한 집행정지신청을 기각(94두57), 과세처분에 대한 집행정지신청을 기각(99무15)
4.1.2. 집행정지의 소극적 요건
공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것과 본안청구가 이유없음이 명백하지 않을 것이 요구된다.
[1] 행정소송법 제4조 1호[2] 우리나라에서는 무효의 요건으로 중대명백설, 즉 중대하고 명백한 하자가 있는 경우에만 무효로 인정하고 있다.[3] 행정법원이 서울에만 있으므로, 지방의 경우 지방법원 본원이 관할법원이 된다.[4] 당연히 서울행정법원이다.[5] 판례와 달리, 학계에서는 행정소송법이 거부처분 취소의 요건으로 신청권을 별도로 규정하지 않았다는 점에서 원고적격에서 신청권을 검토했어야 한다는 견해가 다수설이다.[6] 행정심판청구에 대하여 (심판법 제6조에 따른) 행정심판위원회가 행하는 판단[7] 가장 대표적인 예시로, 조세부과처분에 대한 행정심판청구에 대해 심판하는 조세심판원을 들 수 있다[8] 이와 대립되는 개념으로 재결주의가 있다. 재결주의에서는 원처분이 아닌 재결만이 항고소송의 대상이 된다.[9] 그러나 이에 대한 예외로 노동위원회법, 감사원법 등 개별법에서 재결주의를 취하는 경우도 있다.[10] 이른바 병마개제조업자사건, 97헌마141[11] 첫글자가 이웃 린 인데 두음법칙을 적용받았다.[12] 단, 최근에 위법한 처분이 반복될 가능성이 있어 그 불명확성을 제거할 필요가 있는 사안이나 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되고 있어 미리 선행처분의 위법성을 밝힐 필요가 있는 사안에서 협의의 소익을 긍정하고 있다.[13] 이 경우에도 법률상 이익이 인정됨이 전제[14] 판례에 따르면, 통지, 공고 등을 통해 당해 처분의 존재를 현실적으로 안 날을 의미. 고시, 공고에 의한 처분의 경우, 현실적으로 안 날이 아닌, 고시, 공고의 효력이 발생하는 날이 기산점이 된다.[15] 판례는 처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날로 판시하고 있다.