배임
1. 배임(背任)
타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인[4]에게 손해를 가한 때 성립하는 범죄.
횡령과의 차이점은 직접적으로 본인의 돈을 먹지 않아도 성립한다는 것. 배임죄는 배임 행위를 할 때 성립하는 점 그리고 순수한 이득죄[5]이므로 재물을 보호법익으로 하는 횡령죄와 비교해봤을 때 일반법의 지위를 갖는다.[6] 예를 들어 회사의 돈을 직접 떼먹으면 횡령, 남에게 돈을 받고 회사에 해를 끼치는 부정행위를 하면 배임이다. 회계사나 회계법인이 분식회계를 하는 경우 보통 이 범주에 들어가며(회계법인의 회계사의 업무는 기업의 재무제표를 감사하여 의견을 표시하는 것이다. 분식회계는 기업이 하는 것이지 회계사가 하는 것이 아니다. 혹 감사 중 분식회계를 발견하였음에도 감사의견 변경, 감사 계약 해지 등의 추가 조치를 행하지 않으면 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 의거한 책임을 질 수 있다.), 프로 리그의 승부조작도 이에 해당될 수 있다[7]. 그러나 많은 경우 횡령과 배임의 구분이 쉽지 않은 경우가 있다. 이를 정확하게 구분하기 위해서는 범죄행위자의 법적 지위가 무엇이었는지를 규명해야 하는데, 이에 대해서는 민법적 고찰도 아울러 요구된다. 실질적으로는 횡령이든 배임이든 같은 법조문에서 규율하고, 처벌도 동일하기 때문에 구별 실익 자체는 크지 않지만 법 관련 수험계에서는 언제나 수험생을 골탕먹이는 단골 출제 주제.[8] 행위자가 업무자의 지위에 있는 경우에는 업무상 배임죄가 되고, 일반 배임죄에 비해 형량이 더 높다.
배임죄에서 문제가 되는 사례로는 부동산의 이중매매를 들 수 있다. 부동산의 이중매매는 매도인과 제1매수인이 부동산의 매매계약을 체결하고 아직 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 제2매수인과의 새로운 매매계약을 창설, 소유권이전등기까지 경료한 경우를 이른다. 민법에서는 '''제2매수인의 적극적인 가담이 있은 때에는 그 계약은 무효로 한다.'''라는 명제로 판례 이론이 구축되어 있는데, 계약 성부의 문제는 민법의 영역이지만 별개로 매도인에게 형법 상의 배임죄를 적용시킬 수 있는가에 대해 논의가 있다. [9] 이 문제 역시 기본적으로 부동산의 물권 변동의 특징과 관련해서 판단을 해봐야 한다. 우리 민법은 형식주의를 취하고 있으므로 등기를 이전해야만 소유권이 변동된다. 이 때 계약금을 넘어 중도금이나 잔금을 교부한 때에는 매도인에게 단순히 부동산을 물리적으로 넘겨주는 (동산으로 치면 인도) 것 뿐만 아니라, 등기협력의무가 발생한다. 이 때 등기협력의무가 곧 타인의 사무에 해당하기 때문에 등기이전을 하지 않은 상태에서 제2매매계약을 체결하는 경우에는 배임죄가 성립한다고 한다. 단, 계약금만 걸어놨을 때는 아직 온전히 계약이 성립했다고 볼 수 없으므로 이 상태에서 제2매매계약을 창설했다고 하더라도 배임죄는 성립하지 않는다.
주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 주주도 배임죄 주체가 될 수 있다.[10]
배임수증재죄는 횡령,배임의 장에 같이 규정하고 있는 범죄이기는 하나 비공무원의 뇌물범죄(대표적으로 사립학교 교사의 촌지)를 처벌하기 위한 규정으로 그 법적 성격이 일반 배임죄와는 다르다. 공무원에 적용되는 수뢰죄와 다른 점은 부정한 청탁 여부와 관계없이 뇌물수수 자체를 처벌하는 수뢰죄와는 달리 배임수증재죄는 부정한 청탁이 구성요건 요소라는 점. 즉 배임수증재죄의 경우 배임행위로까지 나아갈 것을 요구하지 않으며, 부정한 청탁을 주거나(배임증재죄) 받는(배임수재죄) 즉시 성립한다.
배임수증재죄는 사실 두 가지의 범죄로 나뉘는데, 배임수재죄와 배임증재죄이다. 배임수재죄는 말 그대로 부정한 청탁을 받고 그에 따라 재물이나 재산상의 이익을 취할 때 성립하는 범죄이고, 배임증재죄의 경우 부정한 청탁을 하여 그에 따라 재물이나 재산상의 이익을 교부할 때 성립하는 범죄이다. 배임행위로까지 나아갈 것을 요하지는 않는다.
2016년 5월 29일부터는 재물이나 재산상 이익을 제3자에게 취득하게 한 경우 역시 처벌대상이 되었다.
배임행위에 의한 이득액이 5억원을 초과하는 경우에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어 가중처벌된다.
업무상 배임죄에 관한 유명한 판례로는 삼성에버랜드 전환사채(Convertible Bond) 저가 발행사건이 있다. 이사가 실권주를 낮은 가격으로 제3자에게 배정한 것이 회사에 대한 업무상 배임이 되는지에 대한 판례인데, 법리상 많은 쟁점을 품고 있다. 대법원은 이건희 등에 대하여 무죄 판결을 선고했다.(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도 4949 판결)[11]
전 KBS 사장인 정연주가 재직 당시 회사에 금전적 손실을 끼쳤다는 이유로 배임으로 규정되어 해직된 바 있다. 그리고 대법원에서 배임혐의 무죄 확정으로 결론이 났다. 세금 문제로 국세청과 재판중이던 사건을 법원의 조정으로 끝을 맺으면서 재판에서 청구한 손해배상과 조정으로 나온 배상금의 차이가 상당했는데, 검찰이 이 금액의 차이로 인해 KBS에 손해를 끼치고 정연주 사장이 연임에 이득을 보았다고 하여 배임으로 기소했다. 법원은 배임으로 연임에 이득을 봤다는 부분은 객관적인 연관성이 없으며, 법원의 조정을 배임으로 인정한다면 조정을 권고한 법원이 불법행위를 적극적으로 주도했다는 결론이 나오기 때문에 검찰이 패소했다.
2. 국악의 음정 중 하나인 배임(倍林)
국악의 음정 중 하나. 서양음악에서 내림나(B♭)에 해당하는 음이다. 악보 표기는 㑣.
[1] 구법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것)에서는 "... 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 ..."이었다.[2] 구법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것)에서는 "범인이 ..."이었다.[3] 영문으로 번역된 대한민국 형법에는 이 단어로 번역되어 있다.[4] 여기서 '본인'은 법률용어로 사무 처리를 맡긴 인(법인/자연인)을 의미한다[5] 이득죄란 보호법익을 재산상의 이익으로 하는 범죄를 일컫는다. 이득죄와 영득죄를 구별하는 방법은 법 문언에 재산상의 이익이라는 문언이 나타나 있으면 이득죄, 재물이라는 표현이 나타나 있으면 영득죄이다. 사기죄의 경우 양 자가 모두 적혀 있기 때문에 영득죄이자 이득죄이다. 배임죄의 경우 대표적인 이득죄인데, 이런 범죄의 경우 불법영득의사에 대별되어 불법이득의사라는 주관적 구성요건요소를 요한다.[6] 배신설의 관점. 배신설은 배임죄의 본질을 신임관계 위에 설정된 사무처리와 관련된 위탁관계의 배신에서 배임죄의 본질을 찾는 견해이다.[7] 단, 토토를 발행하는 스포츠의 승부조작은 특별법 우선의 원칙에 의거, 국민체육진흥법이 우선 적용된다. 그러나 그 밖의 경우는 배임이 적용된다. 예를 들어 승부조작에 가담한 프로게이머들은 업무방해와 배임죄로 처벌을 받았다.[8] 여기에 관해 다수의 견해는 결국 행위객체를 재물로 볼것이냐 재산상 이익으로 볼것이냐로 구분한다고 한다. 하지만 관련 판례들을 검토해보면 수험생 입장에선 횡령으로 의율해도 될것이라고 판단되더라도 실제 판례에선 배임으로 기소해서 처단하는 경우도 있어 그 구분이 이론적으로 명확하게 나눠진다고 보기 어렵다.[9] 민법 상의 논의는 부동산 이중매매 참조 [10] 대판 83도2330[11] 결론이 나기까지 상당히 스펙타클하고 아슬아슬 했다. 이 사건은 원래 대법원 2부에 배당되었다. 2부의 대법관 4명 중 유일하게 박시환 대법관만 유죄라고 주장했다. 결국 차이를 좁히지 못하고 전원합의체로 넘겨졌다. 이때 이용훈 대법원장은 변호사 시절 이 사건 삼성의 변호인으로 활동한지라 심리에 참여하지 못했다. 그래서 가장 최선임인 고현철 대법관이 재판장을 맡았어야 했는데 고현철 대법관은 곧 퇴임하는데 재판장을 할 수 있겠냐며 고사했다. 이렇게 사건이 붕 뜬 사이 고현철 대법관이 퇴임하고 대법원 소부가 개편된다. 대법원이 소부 구성을 바꾼 것은 2005년 11월 박시환, 김황식, 김지형 대법관이 취임한 이후 3년 3개월 만 이였다. 그 전까지는 퇴임한 대법관 자리를 새로 임명한 대법관으로 채워넣는 수준이였다. 중요한 것은 소부가 개편되면서 원래 유죄를 주장했던 박시환 대법관이 이 사건에 강제로 손을 떼게 됐다는 것. 당연히 이에 관한 말이 나왔다. 결국 바뀐 소부에서도 합의가 이뤄지지 못해 전원합의체로 넘어왔고 이번에는 이용훈 대법원장 뿐만 아니라 에버랜드 수사 당시 수사 지휘 라인인 중수부장 출신 대법관 안대희도 빠졌다. 즉 13명 중 2명이 빠져 11명으로 구성된 셈. 재판장은 그 김영란법의 김영란이 맡았다. 결과는 '''무죄 6'''(양승태, 김지형, 박일환, 차한성, 양창수, 신영철. 이 중 양승태는 별개의견을 냈다.) ''':''' '''유죄 5'''(김영란, 박시환, 이홍훈, 김능환(주심), 전수안). '''딱 1표 차이로 아슬아슬하게 무죄가 되었다.'''(1심과 2심에서는 둘 다 유죄가 선고되었다.) 이때문에 당시 최선임이였던 김영란 대법관이 재판장이 되어 대법원장 석에 앉아 선고하는 희귀한 장면도 나타났다.(...)# 2007도4949 판결문 사실 이때 유죄가 나올 수도 있긴 있었다. 당시 진보성향의 대법관 5명이 있었다. 김영란, 전수안, 이홍훈, 박시환, 김지형. 이들을 소위 독수리 5형제라고 부른다. 근데 이 중 김지형 대법관이 배임죄의 적용범위가 넓어지는 것을 두고 반대했다. 이때문에 같은 독수리 박시환 대법관이 김지형 대법관에게 당신이 어떻게 그럴 수 있냐고 한 마디했다. 오히려 부 재판 당시 무죄를 주장했던 보수쪽에 가까운 김능환 대법관이 전원합의체에서 유죄를 선고했다.