양창수
梁彰洙
1952년 10월 7일 ~
대한민국의 민법학자, 법조인.
서울대학교 법과대학 교수로 23년간 재직하다가 학자 출신으로는 매우 드물게도[1] 대법관을 지냈다. 2014년까지 6년의 대법관 임기를 마친 후 3년 동안 한양대학교 법학전문대학원 교수로 재직하였으며, 현재는 석좌교수이다.
2016년 11월 16일부터 학교법인 종근당고촌학원(대동세무고등학교)의 이사장도 맡고 있다.
2018년에 대검찰청에 '검찰수사심의위원회'를 두게 됨에 따라 그 위원장으로 지명되었다.
1952년 10월 7일 제주도 북제주군 제주읍 도남리(현 제주특별자치도 제주시 도남동)에서 4남 4녀 중 셋째 아들로 태어났다.#[2] 조부가 일제강점기 당시 조선총독부 판사를 지내다 변호사를 개업하고 광복 후 초대 제주지검장을 역임한 양홍기(梁洪基)[3]이고, 아버지는 제주제일고등학교 교장, 제주도 교육감을 지낸 양치종(梁致鐘)이다. 제주북초등학교, 서울중학교, 서울고등학교를 졸업하고 서울대학교 법과대학에 수석[4]으로 입학했다. 1, 2학년 때는 법학 공부에 관심을 두지 않았지만[5] 3학년 때부터 본격적으로 법 공부에 매진하였고, 학부를 졸업한 다음 대학원 석사과정에 진학하여 김증한 교수 밑에서 공부하였다[6].
훗날 김증한 교과서에 대한 서평에서, 자신의 대학시절에 관해 다음과 같이 술회한 바 있다.
1985년 서울대학교 법과대학 전임강사로 이직하였고[9] 그 후 조교수, 부교수, 교수로 계속 학계에서 연구에 매진하다가 2008년 대법관에 임명됨에 따라 교수직을 사임하였다.
양창수가 대법관이 되면서 대법원 판결의 법리 설시가 한결 자세해졌다고 한다. 대표적으로 대법원 2014.03.13. 선고 2013다34143 판결.[10]
2014년 9월, 6년간의 대법관 임기를 마치고 한양대 법학전문대학원 교수에 취임하였다.
제자로, 정태윤 이화여자대학교 법학전문대학원 교수, 김재형 대법관[11], 김형석 서울대학교 법학전문대학원 교수,[12] 전경근 아주대학교 법학전문대학원 교수, 이준형 한양대학교 법학전문대학원 교수,[13] 전원열 서울대학교 법학전문대학원 교수, 사동천 홍익대학교 법과대학 교수, 여하윤 중앙대학교 법학전문대학원 교수, 이창현 서강대학교 법학전문대학원 교수 등이 있다.[14] 어찌 보면 본인 자신이 우수한 연구업적을 남긴 것보다 우수한 제자들을 많이 길러낸 것이야말로 학계에 남긴 진짜 업적이라고까지 말할 수도(...).[15]
"우리 법 이야기(3): 우리 밥 또는 법학의 대외 의존성에 대하여 - 어느 법학교수의 삶을 돌아보면서", 본질과 현상, 2017년 가을호(2017. 9.), 131~146면에서 자신의 인생역정을 담담히 술회하였는데, 관심 있는 위키러는 읽어 볼 만하다.[16]
양창수 교수가 걸어온 길은 법학계에서 여러모로 선구적이라는 평가를 받는다. 우선 당시 판사를 사임하면 변호사를 하는 것이 대부분이었는데, 그는 '''공부가 좋아서(...)''' 학자의 길을 걸었다[17]. 요즘은 판사를 그만 두고 교수가 되는 이들이 많지만 당시로서는 매우 파격적인 일이었다. 판사 출신 변호사라면 개업하자마자 큰 돈을 벌 수 있는데도 상대적으로 소득이 적은(?) 대학 교수가 된다는 것이 보통 결정이 아니다.
둘째로 법학자라면 교과서로 자신의 학문적 성과를 드러냈던 당시의 세태와 달리 다수의 논문을 통하여 자신의 견해를 드러냈다.
셋째로 그 학문적 업적이 법학자들 사이의 탁상공론으로 그치는 것이 아니라 실무가들도 공감할 수 있는 '실용적'인 것이었다는 점에서도 선구적이라는 평가를 받고 있다. 실용적인 측면은 이는 당시로서는 드문 판사 출신이라는 점에서도 연유한 면이 있다.
이러한 점들로 인하여 법학자로서는 처음으로 대법관에 임명될 수 있었던 것으로 추측된다.
교육자로서의 양창수 교수는 엄격하고 매서웠다. 그가 수업시간에 던진 질문은 기존의 교과서에서는 찾아보기 힘든 내용이었고, 이에 자신의 머리로 생각하지 않고 기존의 논의를 반복하는 학생은 제대로 대답하지 못하면 수업 시간 끝날 때까지 200명이 들어가는 대형 강의실에서 자리에 앉지 못하고 서 있게 하는 등, '''뜨거운 맛'''을 보았으나(...) 그만큼 수강생은 많은 것을 얻었다고 한다[18].
'공부가 가장 쉬웠어요'의 저자 장승수는 양창수 교수의 수업에 들어가서 '''"그래 정말 공부가 제일 쉽느냐"'''는 말을 들었다고 한다.[19] 양창수 교수는 강의 시간에 종종, '법학을 빵을 위한 학문(즉, 돈벌이용 학문)이라고 무시하지 말고, 진지하게, 열심히 공부하라.'고 학생들에게 충고하고는 했다. 한편 학부 신입생들에게 '''"연애에 방해되는 공부는 하지 말고, 공부에 방해되는 연애는 하지 말라."'''는 말로 박수를 받은 적도 있다고(...)
학문적 열정과 실력은 대단하지만, 자기 잘난 맛에 사는(...) 여러 법학교수 중에서도 특히 오만한 인물이라는 데에, 수업을 들어 본 거의 모든 학생들의 평가가 일치한다.일화 모음 사실, 수업을 들어 보지 않은 사람이라도, 저작만 읽어 봐도 그 점을 느낄 수 있다(...)
예를 들어보면, 양창수 교수는 2014년에 발표한 ''''독자적인 채무불이행유형으로서의 이행거절 재론 - 판례의 형성 및 법률효과를 중심으로 -'''' 라는 논문 말미에서, 송덕수 이화여대 법전원 교수의 채권총론 저서의 채무불이행 부분을 인용하여 그에 대하여 신랄한 비판을 하고 있다. 어느 교수의 견해가 더 타당한지는 논외로 하나,[20] 양창수 교수가 자신의 민법 실력에 대한 자부심이 엄청나다는 것을 느낄 수 있을 것이다(...).
《민법입문》, 《민법연구》(2019년 현재 10권까지 출간), 《민법산고》, 《민법산책》을 저술하였으며, 민법 주석서인 《민법주해》[21] 중 채무불이행 일반이론에 관한 민법 제390조, 부당이득[22], 물권적 청구권 및 신의칙 부분도 서술하였다.
그 중 《민법입문》은 민법을 처음 공부하려는 학생에게 민법의 법리가 구체적인 생활 관계에서 어떻게 적용되는지 보여주는 형태로 되어 명저로 꼽힌다.[23] 양창수 교수의 민법입문 이후로 많은 교수들이 민법공부의 초심자를 위한 책들을 저술하였지만, 대부분 민법 교과서를 요약한 책에 불과하여, 결국 그의 천재성(혹은 독창성)을 범접할 사람이 없음을 보여준 예가 되었다.
《민법연구》는 그가 발표한 논문들을 책으로 묶어서 발간한 것이며, 《민법산책》과 《민법산고》는 정식의 논문은 아니지만 민법이나 법학 일반에 관해 양창수 교수가 흥미있어 하는 테마를 논문 형식에서 벗어난 글로 쓴 것을 모은 책이다.
후술하듯이 나중에 교과서...는 아니고 이와 비슷한 교재도 제자들과 공저로 출간하였다.
의외로 법학도들도 잘 모르는 역작으로 《독일민법전》이 있다. 법전 번역한 게 무슨 대수인가 싶겠지만, 독일민법전은 무려 2000조가 넘는[24] 분량인데다가 한국 민법에 미친 영향이 엄청나기 때문에 이 번역은 매우 의미있는 기초연구이다(다만, 완역은 아니고, 부제에도 있듯이 총칙, 채권, 물권편만의 번역이다). 《민법입문》과 비슷하게도 계속 개정판을 내고 있는, 이를테면 번역자 자신이 애정하는 저작이기도 하다.[25]
법학계에서 쌓은 업적에 비하면 의외일 정도로 교과서를 저술하지 않았는데, 이는 스승인 곽윤직 교수 때문이라는 썰이 있다. 서울대학교 법과대학에 전해져 내려오는 야사(...)에 따르면 양창수 교수가 곽윤직 교수 앞에서 '선생님, 저도 교과서를 내보려고 합니다' 했더니 바로 재떨이가 날아왔다고 한다(...) 대법관 취임 전에는 '곽윤직 교수님만 돌아가시면 양창수 교수님이 교과서를 낸다 카더라'는 소문까지 돌았다.
그러나 곽윤직 교수의 제자인 송덕수 교수가 이미 곽윤직 교수 생전에 교과서를 출간하였기 때문에, 이러한 추측은 모두 억측이라는 것을 알 수 있다. 양창수 교수 또한 이미 2001년 이전에 교과서를 쓰기 위한 목차 및 개략적인 틀을 잡아 놓은 상태였고, 풀어서 서술하기만 하면 바로 교과서를 쓸 수 있었다.
마침내 2010년 "계약법"[26]을 시작으로 2011년에는 "권리의 변동과 구제"[27], 2012년에는 "권리의 보전과 담보"[28] 등 2년여에 걸쳐 3권의 민법 교과서를 내놓았다. 기존 민법교과서의 총칙-물권-채권의 편제와는 완전히 다른데, 원래는 후반부 채권편에 등장하는 계약법을 맨 첫권에서 다루었고, 권리의 변동과 구제에서는 물권변동과 채권양도를 권리의 변동이라는 측면에서 함께 다루었고, 권리의 보전과 담보에서는 담보물권과 채권자대위권 등의 문제를 주로 다루었다.
그러나 이 교과서들을 양창수 교수의 교과서로 보아야 할지는 의문이 든다. 위 책들은 2009년 서울대학교 법대가 법학전문대학원으로 전환된 후 강의노트로 사용되던 내용을 묶은 것이고 양창수 교수는 2008년 대법관에 임명되어 법학전문대학원을 떠났기 때문이다. 자료조사 및 초고가 양창수 교수의 것인 점은 이미 학교를 떠난 양 대법관이 제1저자로 명명된 것으로 보아 확실하지만, 각 권의 공저자인 서울대학교의 상대적으로 젊은 민법 교수들이 양 대법관의 초고를 바탕으로 상당부분 가필 및 수정한 것으로 보인다. 그 증거로 각 권마다 서술의 밀도가 다르고 양 대법관의 기존의 견해와 방향이 다른 서술도 상당수 존재한다. 그렇다고 다른 세 교수의 작업물이라고 보기도 애매한 것이, 김재형 교수는 곽서 9판부터 공저자로 참여하여[29] 그쪽으로 무게가 쏠리고, 다른 두 교수 또한 책의 내용과는 다른 자신의 의견을 강의 중에 심심찮게 강조한다.
우리나라에서 발간되고 있는 대부분의 민법 교과서는 민법이 취하고 있는 판덱텐 체계(Pantektensystem)에 따라 그 목차가 잡혀있다. 판덱텐 체계로 교과서 목차를 잡는 것이야 일정한 체계적 구성을 그 특징으로 하는 교과서(Lehrbuch)에서는 이상할 것이 없지만, 초학자를 가르치는 것을 목적으로 하는 교과서를 구성함에 있어서는 가르치는 교수나 배움을 받는 학생을 힘들게 만드는 구성이 아닐 수 없다.[30]
예를 들어 계약의 성립 과정을 민법에서는 어떻게 바라보는지 설명을 해야만 수월하게 이해할 수 있는 우리 민법의 제16조(제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권)에 대해서, 계약의 성립을 설명하기도 전에 철회가 뭔지 거절이 뭔지 따로따로 설명하는 것이 교수의 입장에선 제대로 민법의 제도를 체계적으로 가르치는 것인지, 학생들의 입장에선 뭔가 총합적으로 체계적으로 이해하는데 도움이 되는지 의문스럽다. 하나의 원칙적인 모델을 배우고 그 예외적인 것을 익혀나가는 것이 법학을 공부하는 기본이 되는 것이다. 또한 민법 교과서 첫부분에 나오는 법인에 관한 규정은 민법을 불법행위까지 배우고 난 다음에야 제대로 이해할 수 있는데, 가르치다 지친 교수들은 이 부분의 이해를 회사법 강좌(상법)에 떠넘기기 일쑤이다. [31]
곽윤직 교수의 경우 민법총칙 교과서를 엮음에 있어서 권리의 변동을 앞으로 내오고 그다음 권리의 주체, 객체 순으로 하려고 하였지만 학생들이 낯설어 할 것을 우려하여 기존의 구성으로 교과서를 엮되 머릿말에 권리의 변동과 주체, 객체 순으로 교과서를 읽어내려가는 것이 좋을 것이라고 밝혀 놓았다. 이영준 변호사의 경우 그의 민법총칙 교과서를 곽윤직 교수가 원했던 방식으로 구성하였다.
양창수 교수는 곽윤직 교수와 이영준 변호사가 취했던 구성 방식에서 한 발자국 나아가서, 민법의 재산법 파트를 판덱텐 체계가 아니라 권리의 변동과 구제 그리고 보전이라는 관점에서 재구성하는 모험을 시도하였다. 법률행위라는 추상개념에서부터 시작하는 기존의 연역적인 교과서의 편제와는 달리 실제 이루어지는 법률행위인 계약 그리고 계약의 목적인 권리관계의 변동을 중심으로 민법을 다룬다는 점에서 실제 법률관계의 모습에도 부합할 뿐 아니라, 초학도들이 법학을 공부하기에도 매우 용이하다는 점에서, 우리 법학 교육에 새로운 이정표를 마련하였다. 민법을 공부한 사람들은 알겠지만, 사실상 법률행위=계약이다. "의사표시"라는 미시요소를 중심으로 한 "법률행위"라는 추상개념을 민법을 처음 공부하는 초학도가 이해하기란 매우 어려우며, 결국 민법을 다 공부하고 난 뒤 얻을수 있는 결론은 "그러니까 법률행위는 계약이네"일 뿐이다. 현재의 대다수의 민법교과서에서는 이 깨달음을 얻기 위해 민법 교과서를 통독해야 하는데, 양창수 교수의 교과서에서는 이러한 과정을 아예 생략하고 그냥 계약부터 설명하고 있다. 이 교과서로 공부할 뿐만 아니라 강의까지 듣는 서울대 로스쿨 학생들은 적어도 민법 공부의 초입에서 "정지조건설" "법률요건" "물권행위" 등을 공부하지 않아도 된다는 점에서 상대적으로 유리하다고 할 수 있다. 아울러 주택임대차보호법이나 상가임대차보호법에서 임차권의 대항력과 우선변제력을 부여한 것을 염두에 두고 권리의 보전과 담보에 넣은 측면이 있으며, 채권자대위권과 채권자취소권 제도를 담보물권, 다수당사자채권관계(연대채무 혹은 보증채무) 혹은 동시이행 항변권과 마찬가지로 넓은 의미의 채권 담보 수단으로 이해하고 있는 듯 하다. [32]
무엇보다 양창수 교과서로 공부를 하게 되면 '''신의성실의 원칙'''이나 '''제한능력자의 보호'''제도 같이 민법에 있어서 예외적인 것을 공부 초반에 익혀야 하는 수고로움을 피할 수 있다. 우리 민법 전체 제도를 통틀어서 살펴보지 않으면 신의성실의 원칙이 어느 때 어떻게 개입을 해야하는지 제대로 이해할 수 없고, 또 제한능력자를 어느 때, 어떻게 보호해야 적절한지를 제대로 이해할 수 없다.
양창수 교수가 대담하기 그지없는 교과서를 집필할 수 있었던 것은 그의 저서 '''《민법입문》'''에 힘입은 것이다. 《민법입문》은 여느 민법 입문서들과 달리 '계약의 원만한 진행 → 소유권 → 계약의 무효 → 채무불이행 → 채권담보'의 순서로 서술되어 있다.
민법의 제도를 간명하게 이해시키려는 양창수 교수의 의도와 달리가 정작 독자인 로스쿨 학생들은 이 책을 공부할 때 멘붕을 겪는다. 서울대 민법 교수들 조차도 '''새로운 편제가 꼭 정합적이진 않다'''는 발언을 심심찮게 하며, 집필에 참여하지 않은 교수들은 심지어 기존 체계에 기대어 수업을 하는 모습도 간혹 보인다. 당장 목차만 봐도 실무적으로 매우 중요하다고 할 수 있는 임대차가 "계약법" 편이 아니라 "권리의 보전과 담보"에 가 있다. 물론 그 나름의 의미는 있겠지만 공부를 함에 있어 임대차를 권리의 보전과 담보 측면으로 이해하는 것이 반드시 수월하지는 않다.
기존 체계에서 물권법과 채권법을 구별하여 가르치는 것과는 달리, 양창수 교과서는 그 제도의 목적에 따라 물권법과 채권법을 섞어놓는다(예컨대 물권법인 부동산 등기제도와 채권법인 채권양도가 모두 "권리변동"의 하위 목차로 다루어진다). 이는 서로 상이한 물권법과 채권법을 연달아 익힐 것을 요구하는 체계로서, 민법에 어느 정도 익숙한 사람에게는 효과적일지 몰라도 초심자에게는 상당한 부담으로 다가오게 된다.[33]
무엇보다 서울대 로스쿨생들 대다수는 양창수 교과서만 가지고 학교 시험이나 변호사시험을 준비하지 않는다. 1학년 때부터 양창수 교과서 + 다른 기본서를 봐가며 민법을 공부한다. 결국 두 개의 편제를 동시에 익혀야 하는 까닭에 부담이 더 늘기만 하는 결과가 발생한다. 양창수 교과서만으로는 공부하기 어려워 다른 기본서를 참고하게 된다는 뜻이다.
아울러 판덱텐 체계를 따른 교과서를 가지고 공부하는 게 과연 양창수 교과서로 공부하는 것보다 어려운지도 달리 생각할 여지가 있다. 예컨대 기존 교과서를 가지고도 "법률요건"을 적당히 설명해주고 넘어가는 교수도 있고, "물권행위"는 원래 민법 공부 초입에 공부하는 개념이 아니고, "정지조건설"은 민법 전반에 걸쳐 보면 그렇게까지 까다로운 법리가 아니다. 오히려 양창수 교과서로 공부를 하게 되면 처음부터 "계약체결상의 과실"과 "동시이행의 항변권"을 비롯한 만만치 않은 개념을 이해해야 한다. 실제 계약이 성립하고 소멸하는 과정대로 교과서 목차를 구성한 것과, 그 내용이 습득하기 수월한지 여부는 다르기 때문이다.
또한 제한능력자 제도가 과연 민법을 다 공부한 뒤에야 이해가 되는지도 생각하기 나름이다. 제한능력자(특히 미성년자) 보호 규정은 그렇게 까다롭지 않으며, 고등학교 법학 관련 사회 과목에서도 비교적 수월하게 수업을 진행하는 부분이다. 미성년자의 보호에 관한 규정은 지상권이나 양도담보, 채권자취소 등에 비해 학습자 입장에서 상대적으로 익숙한[34] 측면이 있기 때문이다. 그리고 민사적으로 어떻게 미성년자를 보호하는지는 간단한 편이다. 법정대리인의 동의가 없는 미성년자의 행위를 취소하면 된다. 물론 여기에도 예외가 있지만 다른 법리와 비교할 때 간단한 편이라는 뜻이다.[35]
물론 우리 사회에서 많이 일어날 법한, 예컨대 직장에 취직한 미성년자가 신용카드로 값나가는 물건을 샀다가 그 구매계약을 미성년자의 법률행위라는 이유로 취소하는 경우 그 반환의 범위가 되는 '현존이익'이 매매대금인지, 물품 그 자체인지 따지는 것이 법학을 처음 접한 학생에게 어려울 수도 있다. 그런데 이건 신용카드가맹점과 신용카드회원 간의 매매계약이 신용카드 이용계약의 취소와 별개로 유효하다는 여신전문금융업 법리와 관련된 것이기 때문에 계약법이나 부당이득법을 먼저 공부한다고 사안에서 문제가 되는 현존이익의 범위가 특별히 더 잘 이해되는 것은 아니다.[36]
다음으로 신의성실의 원칙이 정말로 민법에서 예외적인지는 논란이 되는 부분이다. 조금 더 자세히 살펴보면 이 논쟁은 민법의 최고 지도 원리를 무엇으로 볼 것인지 여부와 관련되어 있다. 여기에 대해서는 세 가지 학설이 존재한다. 첫째, 사적 자치를 최고 원리로 보는 견해, 둘째, 신의성실을 최고 원리로 보는 견해, 셋째, 두 개 모두 동등하게 최고 원리라는 견해. 따라서 신의성실의 원칙을 민법의 예외로 보는 것은 둘째 견해에 입각했을 때만 타당하다.
사실 신의성실의 원칙이 '신의성실의 원칙'이라는 이름으로 문제가 되는 경우가 많지 않아서 그렇지, 현행 민법을 조율하는 기본 이념이기 때문에 그 영향은 실로 막대하다. 예컨대 특정물인도채무자의 선관의무나 채권의 이행기, 기한의 이익 등 조문화된 상당수 법리들이 신의성실의 원칙에 근거한다. 때문에 신의성실의 원칙을 단순한 예외로 치부하기에는 문제가 있다. 이들 제도의 존재의미를 "계약은 지켜져야 한다"는 원칙에서 찾을 수 있으며 구태여 신의성실 원칙에서 찾을 이유가 없다는 반론도 생각해볼 수 있지만, "계약은 지켜져야 한다"는 원칙 자체가 신의성실의 원칙과 매우 밀접한 관련을 맺고 있으므로 굳이 분리해서 사고할 필요가 없다. UN 법률 문서도 "계약은 지켜져야 한다(pacta sunt servanda)"는 원칙이 "신의성실(good faith)"에 기초하고 있다고 설명한다. 참조 어차피 양창수 교과서로 공부해도 신의성실의 원칙은 꽤 초반부터 다루게 된다. 신의성실의 원칙이 민법 전반에 걸쳐 적용되기 때문에 어쩔 수 없다.
책의 내공은 깊지만 최신의 판례 반영이 아무래도 부족하고 수험적합성이 떨어지므로 이 책으로 변호사시험을 공부하는 것은 위험하다. 어차피 누구 교과서든 간에, 교과서만 가지고 변호사시험을 준비한다는 건 이제 거의 불가능해져 버렸다.
양창수 교수가 대법관으로 임명될 수 있었던 것은, 본인의 학문적 업적도 있지만, 사회적으로 '대법관 구성의 다양화'의 요청이 있었던 것이 큰 이유였다.# [37] 그러나 아이러니하게도 정작 양 교수는 임명제청되기 전인 2003년 조선일보에 '대법관 후보 공개추천 재고해야'라는 제목으로 대법관 구성의 다양화에 반대하는 시론을 기고한 적이 있었다. 결과적으로 내로남불이 된 셈.
더 큰 문제는, 대놓고 적지는 않았지만 위 시론의 논지가 '현직 판사가 아닌 사람이 대법관이 되면 업무처리능력이 떨어져서 곤란하지 않겠는가'였고, 결과적으로 본인의 주장을 본인이 스스로 입증하고 말았다는 것(...).
1. 강기훈 유서대필 조작 사건의 재심 사건 #.
2. 불법체류 노동자 노동조합 설립사건 #.
그 후 대법원장이 다시 '대법원 구성의 다양화'의 요구를 묵살하고 있다는 비난을 받았었는데[40], 아마 위와 같은 역사적 경험이 한 가지 이유가 되었을 것이다.
1952년 10월 7일 ~
1. 개요
대한민국의 민법학자, 법조인.
서울대학교 법과대학 교수로 23년간 재직하다가 학자 출신으로는 매우 드물게도[1] 대법관을 지냈다. 2014년까지 6년의 대법관 임기를 마친 후 3년 동안 한양대학교 법학전문대학원 교수로 재직하였으며, 현재는 석좌교수이다.
2016년 11월 16일부터 학교법인 종근당고촌학원(대동세무고등학교)의 이사장도 맡고 있다.
2018년에 대검찰청에 '검찰수사심의위원회'를 두게 됨에 따라 그 위원장으로 지명되었다.
2. 삶
1952년 10월 7일 제주도 북제주군 제주읍 도남리(현 제주특별자치도 제주시 도남동)에서 4남 4녀 중 셋째 아들로 태어났다.#[2] 조부가 일제강점기 당시 조선총독부 판사를 지내다 변호사를 개업하고 광복 후 초대 제주지검장을 역임한 양홍기(梁洪基)[3]이고, 아버지는 제주제일고등학교 교장, 제주도 교육감을 지낸 양치종(梁致鐘)이다. 제주북초등학교, 서울중학교, 서울고등학교를 졸업하고 서울대학교 법과대학에 수석[4]으로 입학했다. 1, 2학년 때는 법학 공부에 관심을 두지 않았지만[5] 3학년 때부터 본격적으로 법 공부에 매진하였고, 학부를 졸업한 다음 대학원 석사과정에 진학하여 김증한 교수 밑에서 공부하였다[6].
훗날 김증한 교과서에 대한 서평에서, 자신의 대학시절에 관해 다음과 같이 술회한 바 있다.
대학원에 재학 중인 1974년 제16회 사법시험에 합격하였고, 사법연수원(6기) 수료 후 육군 법무관, 서울민사지방법원, 서울형사지방법원[7], 부산지방법원 판사를 역임하였다. 판사 근무 도중 15개월정도 독일 베를린에서 공부했고, 84년 5월부터 약 1년간 청와대에 파견 근무한 경험이 있다.[8]1년간의 교양과정 을 마치고 1971년 3월에 동숭동의 법대로 통학하면서, 전공과목의 강의가 시작되었다. 민법은 김증한, 곽윤직, 황적인의 세 분이 강의하였다. 학생 정원은 법학과가 100명, 행정학과가 60명이었다. 행정학과 강의는 황교수가 담당하고, 법학과를 학번순으로 50명씩 나누어 앞의 70000부터 70050까지를 김 교수가, 뒤의 70100까지를 곽 교수가 강의하는 것으로 미리 정해져 있었다. 이는 졸업 때까지 바뀌지 않았다. 그러므로 나는 김 교수의 강의를 듣게 되었다. 당연히 나는 김증한⋅안이준의 교과서를 구입하였다. 1971년 초 무렵에 김증한⋅안이준의 교과서는 『新債權各論』까지 다 나와 있었지만, 곽 교수의 교과서는 『債權各論(下)』가 아직 출간되지 않고 있었다. 강의에 들어가 보면, 김증한 교수는 교과서를 천천히 읽었고, 별다른 설명을 덧붙이는 일은 많지 않았다.
학기가 시작되어도 강의는 늦게 시작해서 돌연 끝나는 것이 예사였다. 선거에서의 부정을 고발하고, 교련을 반대하고, 언론의 자유를 요구하고, 경제의 대외종속을 규탄하고, 구속된 동료 학생들의 석방을 외치는 데모로 학교는 그리 쉽게도 일찍일찍 문을 닫았다. 나는 2학년에 올라오면서 사학과로 전과하려던 희망과 시도가 “미성년자의 의사표시는 법정대리인의 동의가 없었으면 취소될 수 있다”, 그리고 “취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다”는 법리(아아, 민법 제5조 제1항 본문, 제2항, 제141조 본문!!)를 동원한 압력 등으로 인하여 물거품이 된 참이어서, 법 책은 손에 쥐기도 싫었다. 또 고등학교 3학년 때인 1969년의 9월에 3선개헌을 반대하는 데모를 주동하다가 무기정학을 당한 데다가, 대학교 2학년 때는 정부를 비난하는 私製 油印物을 아침 일찍 아무도 없는 강의실의 책상 위에 뿌렸다가 미리 발견되어 사그리 회수된 일이 있다. 미리 회수되어 별다른 해 도 없으니 법대에 수석입학한 학생을 처분 하는 데까지는 이르지 않는 것으로 결정 되었지만(이것이 學生課의 무슨 선생님이 한참 후 졸업 무렵 나에게 한 말이었다), 각종의 이른바 담당자들로부터 감당하기 어려운 협박을 당했다. 그리고 언젠가 우리 학교 학생인 재일동포 친구와 술을 마시고 통금을 피하여 그의 하숙집에 갔을 때 밤을 새워 긴 이야기를 나누었는데, 그 후 얼마 안 있다가 방학을 일본에서 지내고 돌아온 그가 어떤 희한한 문서를 보여 주었다. 심장이 멎는 듯 무서웠다. 당시 나의 영웅은 金芝河였다. 그는 1970년 5월에 『思想界』에 五賊 을 발표하여 바로 구속되었지만, 나는 그것을 읽고 표현이 행동이 되고 행동이 표현이 되는 기막힌 변증법에 완전히 매혹되었었다. 문리대로 간 교양과정부의 연극반 친구들은 늘상 그에 대해 말하곤 했다. 그러나 나는 김지하를 뒤좇을 재목이 못 되었다. 나는 갈팡질팡하는 가운데 끝내는 그것을 인정해야 했다. 결국 나는 프랑스 문학으로, 외국어 공부로, 그리고 카뮤의 『시지프스神話』의 영향으로 한참 열을 냈던 연극으로 도피하였다. 담당자 들도 자신들이 거둔 이 조그마한 성과 에 만족하는 듯이 보였다. 1972년 봄에 긴 겨울방학을 끝내고 학교로 돌아온 나는 법 공부에 매달렸다. 열심히 공부했다. 김증한⋅안이준의 교과서를 애써 익혔다. 1972년 10월에 이른바 10월유신이 있었다. 김철수 교수의 『憲法學槪論』은 유신헌법의 성격을 新大統領制 헌법, 즉 후진국형 독재헌법으로 설명하였다고 해서 만신창이가 되어 겨우 발간될 수 있었다.
나는 1973년 겨울에 행하여진 대학원 입학시험에 합격하였다. 대학원에 들어가서 무엇을 전공할 것인지 생각해야 했다. 과학을 신봉하는 李宗基는 형법학의 체계성에 매료되어 대학원에서 형법을 같이 공부하자고 나를 구슬렸다. 그럴까도 생각해 보았지만, 비상조치의 서슬이 퍼런 때에 형법을 공부하는 것이 영께름칙했다. 그렇다면 민법밖에 없었다. 학부에서 강의를 들었고 그리고 내 고등학교 선배로서 법대 1년 위에 있던 김학동 형의 아버님이며 평창동의 자택으로 방문하여 말씀을 들은 적이 있는 김증한 교수를 지도교수로 모시는 것은 당연한일이었다. 그리고 1974년 2월에 시행된 제16회 사법시험에 합격하였다.
서울대학교 법학, 제48권 제3호(2007. 9.), 206~7면.
1985년 서울대학교 법과대학 전임강사로 이직하였고[9] 그 후 조교수, 부교수, 교수로 계속 학계에서 연구에 매진하다가 2008년 대법관에 임명됨에 따라 교수직을 사임하였다.
양창수가 대법관이 되면서 대법원 판결의 법리 설시가 한결 자세해졌다고 한다. 대표적으로 대법원 2014.03.13. 선고 2013다34143 판결.[10]
2014년 9월, 6년간의 대법관 임기를 마치고 한양대 법학전문대학원 교수에 취임하였다.
제자로, 정태윤 이화여자대학교 법학전문대학원 교수, 김재형 대법관[11], 김형석 서울대학교 법학전문대학원 교수,[12] 전경근 아주대학교 법학전문대학원 교수, 이준형 한양대학교 법학전문대학원 교수,[13] 전원열 서울대학교 법학전문대학원 교수, 사동천 홍익대학교 법과대학 교수, 여하윤 중앙대학교 법학전문대학원 교수, 이창현 서강대학교 법학전문대학원 교수 등이 있다.[14] 어찌 보면 본인 자신이 우수한 연구업적을 남긴 것보다 우수한 제자들을 많이 길러낸 것이야말로 학계에 남긴 진짜 업적이라고까지 말할 수도(...).[15]
"우리 법 이야기(3): 우리 밥 또는 법학의 대외 의존성에 대하여 - 어느 법학교수의 삶을 돌아보면서", 본질과 현상, 2017년 가을호(2017. 9.), 131~146면에서 자신의 인생역정을 담담히 술회하였는데, 관심 있는 위키러는 읽어 볼 만하다.[16]
3. 학문적 업적
3.1. 일반적인 평가
양창수 교수가 걸어온 길은 법학계에서 여러모로 선구적이라는 평가를 받는다. 우선 당시 판사를 사임하면 변호사를 하는 것이 대부분이었는데, 그는 '''공부가 좋아서(...)''' 학자의 길을 걸었다[17]. 요즘은 판사를 그만 두고 교수가 되는 이들이 많지만 당시로서는 매우 파격적인 일이었다. 판사 출신 변호사라면 개업하자마자 큰 돈을 벌 수 있는데도 상대적으로 소득이 적은(?) 대학 교수가 된다는 것이 보통 결정이 아니다.
둘째로 법학자라면 교과서로 자신의 학문적 성과를 드러냈던 당시의 세태와 달리 다수의 논문을 통하여 자신의 견해를 드러냈다.
셋째로 그 학문적 업적이 법학자들 사이의 탁상공론으로 그치는 것이 아니라 실무가들도 공감할 수 있는 '실용적'인 것이었다는 점에서도 선구적이라는 평가를 받고 있다. 실용적인 측면은 이는 당시로서는 드문 판사 출신이라는 점에서도 연유한 면이 있다.
이러한 점들로 인하여 법학자로서는 처음으로 대법관에 임명될 수 있었던 것으로 추측된다.
교육자로서의 양창수 교수는 엄격하고 매서웠다. 그가 수업시간에 던진 질문은 기존의 교과서에서는 찾아보기 힘든 내용이었고, 이에 자신의 머리로 생각하지 않고 기존의 논의를 반복하는 학생은 제대로 대답하지 못하면 수업 시간 끝날 때까지 200명이 들어가는 대형 강의실에서 자리에 앉지 못하고 서 있게 하는 등, '''뜨거운 맛'''을 보았으나(...) 그만큼 수강생은 많은 것을 얻었다고 한다[18].
'공부가 가장 쉬웠어요'의 저자 장승수는 양창수 교수의 수업에 들어가서 '''"그래 정말 공부가 제일 쉽느냐"'''는 말을 들었다고 한다.[19] 양창수 교수는 강의 시간에 종종, '법학을 빵을 위한 학문(즉, 돈벌이용 학문)이라고 무시하지 말고, 진지하게, 열심히 공부하라.'고 학생들에게 충고하고는 했다. 한편 학부 신입생들에게 '''"연애에 방해되는 공부는 하지 말고, 공부에 방해되는 연애는 하지 말라."'''는 말로 박수를 받은 적도 있다고(...)
학문적 열정과 실력은 대단하지만, 자기 잘난 맛에 사는(...) 여러 법학교수 중에서도 특히 오만한 인물이라는 데에, 수업을 들어 본 거의 모든 학생들의 평가가 일치한다.일화 모음 사실, 수업을 들어 보지 않은 사람이라도, 저작만 읽어 봐도 그 점을 느낄 수 있다(...)
예를 들어보면, 양창수 교수는 2014년에 발표한 ''''독자적인 채무불이행유형으로서의 이행거절 재론 - 판례의 형성 및 법률효과를 중심으로 -'''' 라는 논문 말미에서, 송덕수 이화여대 법전원 교수의 채권총론 저서의 채무불이행 부분을 인용하여 그에 대하여 신랄한 비판을 하고 있다. 어느 교수의 견해가 더 타당한지는 논외로 하나,[20] 양창수 교수가 자신의 민법 실력에 대한 자부심이 엄청나다는 것을 느낄 수 있을 것이다(...).
3.2. 저술
《민법입문》, 《민법연구》(2019년 현재 10권까지 출간), 《민법산고》, 《민법산책》을 저술하였으며, 민법 주석서인 《민법주해》[21] 중 채무불이행 일반이론에 관한 민법 제390조, 부당이득[22], 물권적 청구권 및 신의칙 부분도 서술하였다.
그 중 《민법입문》은 민법을 처음 공부하려는 학생에게 민법의 법리가 구체적인 생활 관계에서 어떻게 적용되는지 보여주는 형태로 되어 명저로 꼽힌다.[23] 양창수 교수의 민법입문 이후로 많은 교수들이 민법공부의 초심자를 위한 책들을 저술하였지만, 대부분 민법 교과서를 요약한 책에 불과하여, 결국 그의 천재성(혹은 독창성)을 범접할 사람이 없음을 보여준 예가 되었다.
《민법연구》는 그가 발표한 논문들을 책으로 묶어서 발간한 것이며, 《민법산책》과 《민법산고》는 정식의 논문은 아니지만 민법이나 법학 일반에 관해 양창수 교수가 흥미있어 하는 테마를 논문 형식에서 벗어난 글로 쓴 것을 모은 책이다.
후술하듯이 나중에 교과서...는 아니고 이와 비슷한 교재도 제자들과 공저로 출간하였다.
의외로 법학도들도 잘 모르는 역작으로 《독일민법전》이 있다. 법전 번역한 게 무슨 대수인가 싶겠지만, 독일민법전은 무려 2000조가 넘는[24] 분량인데다가 한국 민법에 미친 영향이 엄청나기 때문에 이 번역은 매우 의미있는 기초연구이다(다만, 완역은 아니고, 부제에도 있듯이 총칙, 채권, 물권편만의 번역이다). 《민법입문》과 비슷하게도 계속 개정판을 내고 있는, 이를테면 번역자 자신이 애정하는 저작이기도 하다.[25]
3.3. 교과서의 집필
법학계에서 쌓은 업적에 비하면 의외일 정도로 교과서를 저술하지 않았는데, 이는 스승인 곽윤직 교수 때문이라는 썰이 있다. 서울대학교 법과대학에 전해져 내려오는 야사(...)에 따르면 양창수 교수가 곽윤직 교수 앞에서 '선생님, 저도 교과서를 내보려고 합니다' 했더니 바로 재떨이가 날아왔다고 한다(...) 대법관 취임 전에는 '곽윤직 교수님만 돌아가시면 양창수 교수님이 교과서를 낸다 카더라'는 소문까지 돌았다.
그러나 곽윤직 교수의 제자인 송덕수 교수가 이미 곽윤직 교수 생전에 교과서를 출간하였기 때문에, 이러한 추측은 모두 억측이라는 것을 알 수 있다. 양창수 교수 또한 이미 2001년 이전에 교과서를 쓰기 위한 목차 및 개략적인 틀을 잡아 놓은 상태였고, 풀어서 서술하기만 하면 바로 교과서를 쓸 수 있었다.
마침내 2010년 "계약법"[26]을 시작으로 2011년에는 "권리의 변동과 구제"[27], 2012년에는 "권리의 보전과 담보"[28] 등 2년여에 걸쳐 3권의 민법 교과서를 내놓았다. 기존 민법교과서의 총칙-물권-채권의 편제와는 완전히 다른데, 원래는 후반부 채권편에 등장하는 계약법을 맨 첫권에서 다루었고, 권리의 변동과 구제에서는 물권변동과 채권양도를 권리의 변동이라는 측면에서 함께 다루었고, 권리의 보전과 담보에서는 담보물권과 채권자대위권 등의 문제를 주로 다루었다.
그러나 이 교과서들을 양창수 교수의 교과서로 보아야 할지는 의문이 든다. 위 책들은 2009년 서울대학교 법대가 법학전문대학원으로 전환된 후 강의노트로 사용되던 내용을 묶은 것이고 양창수 교수는 2008년 대법관에 임명되어 법학전문대학원을 떠났기 때문이다. 자료조사 및 초고가 양창수 교수의 것인 점은 이미 학교를 떠난 양 대법관이 제1저자로 명명된 것으로 보아 확실하지만, 각 권의 공저자인 서울대학교의 상대적으로 젊은 민법 교수들이 양 대법관의 초고를 바탕으로 상당부분 가필 및 수정한 것으로 보인다. 그 증거로 각 권마다 서술의 밀도가 다르고 양 대법관의 기존의 견해와 방향이 다른 서술도 상당수 존재한다. 그렇다고 다른 세 교수의 작업물이라고 보기도 애매한 것이, 김재형 교수는 곽서 9판부터 공저자로 참여하여[29] 그쪽으로 무게가 쏠리고, 다른 두 교수 또한 책의 내용과는 다른 자신의 의견을 강의 중에 심심찮게 강조한다.
3.3.1. 편제
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제5장 지 역 권}}}
3.3.2. 호평
우리나라에서 발간되고 있는 대부분의 민법 교과서는 민법이 취하고 있는 판덱텐 체계(Pantektensystem)에 따라 그 목차가 잡혀있다. 판덱텐 체계로 교과서 목차를 잡는 것이야 일정한 체계적 구성을 그 특징으로 하는 교과서(Lehrbuch)에서는 이상할 것이 없지만, 초학자를 가르치는 것을 목적으로 하는 교과서를 구성함에 있어서는 가르치는 교수나 배움을 받는 학생을 힘들게 만드는 구성이 아닐 수 없다.[30]
예를 들어 계약의 성립 과정을 민법에서는 어떻게 바라보는지 설명을 해야만 수월하게 이해할 수 있는 우리 민법의 제16조(제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권)에 대해서, 계약의 성립을 설명하기도 전에 철회가 뭔지 거절이 뭔지 따로따로 설명하는 것이 교수의 입장에선 제대로 민법의 제도를 체계적으로 가르치는 것인지, 학생들의 입장에선 뭔가 총합적으로 체계적으로 이해하는데 도움이 되는지 의문스럽다. 하나의 원칙적인 모델을 배우고 그 예외적인 것을 익혀나가는 것이 법학을 공부하는 기본이 되는 것이다. 또한 민법 교과서 첫부분에 나오는 법인에 관한 규정은 민법을 불법행위까지 배우고 난 다음에야 제대로 이해할 수 있는데, 가르치다 지친 교수들은 이 부분의 이해를 회사법 강좌(상법)에 떠넘기기 일쑤이다. [31]
곽윤직 교수의 경우 민법총칙 교과서를 엮음에 있어서 권리의 변동을 앞으로 내오고 그다음 권리의 주체, 객체 순으로 하려고 하였지만 학생들이 낯설어 할 것을 우려하여 기존의 구성으로 교과서를 엮되 머릿말에 권리의 변동과 주체, 객체 순으로 교과서를 읽어내려가는 것이 좋을 것이라고 밝혀 놓았다. 이영준 변호사의 경우 그의 민법총칙 교과서를 곽윤직 교수가 원했던 방식으로 구성하였다.
양창수 교수는 곽윤직 교수와 이영준 변호사가 취했던 구성 방식에서 한 발자국 나아가서, 민법의 재산법 파트를 판덱텐 체계가 아니라 권리의 변동과 구제 그리고 보전이라는 관점에서 재구성하는 모험을 시도하였다. 법률행위라는 추상개념에서부터 시작하는 기존의 연역적인 교과서의 편제와는 달리 실제 이루어지는 법률행위인 계약 그리고 계약의 목적인 권리관계의 변동을 중심으로 민법을 다룬다는 점에서 실제 법률관계의 모습에도 부합할 뿐 아니라, 초학도들이 법학을 공부하기에도 매우 용이하다는 점에서, 우리 법학 교육에 새로운 이정표를 마련하였다. 민법을 공부한 사람들은 알겠지만, 사실상 법률행위=계약이다. "의사표시"라는 미시요소를 중심으로 한 "법률행위"라는 추상개념을 민법을 처음 공부하는 초학도가 이해하기란 매우 어려우며, 결국 민법을 다 공부하고 난 뒤 얻을수 있는 결론은 "그러니까 법률행위는 계약이네"일 뿐이다. 현재의 대다수의 민법교과서에서는 이 깨달음을 얻기 위해 민법 교과서를 통독해야 하는데, 양창수 교수의 교과서에서는 이러한 과정을 아예 생략하고 그냥 계약부터 설명하고 있다. 이 교과서로 공부할 뿐만 아니라 강의까지 듣는 서울대 로스쿨 학생들은 적어도 민법 공부의 초입에서 "정지조건설" "법률요건" "물권행위" 등을 공부하지 않아도 된다는 점에서 상대적으로 유리하다고 할 수 있다. 아울러 주택임대차보호법이나 상가임대차보호법에서 임차권의 대항력과 우선변제력을 부여한 것을 염두에 두고 권리의 보전과 담보에 넣은 측면이 있으며, 채권자대위권과 채권자취소권 제도를 담보물권, 다수당사자채권관계(연대채무 혹은 보증채무) 혹은 동시이행 항변권과 마찬가지로 넓은 의미의 채권 담보 수단으로 이해하고 있는 듯 하다. [32]
무엇보다 양창수 교과서로 공부를 하게 되면 '''신의성실의 원칙'''이나 '''제한능력자의 보호'''제도 같이 민법에 있어서 예외적인 것을 공부 초반에 익혀야 하는 수고로움을 피할 수 있다. 우리 민법 전체 제도를 통틀어서 살펴보지 않으면 신의성실의 원칙이 어느 때 어떻게 개입을 해야하는지 제대로 이해할 수 없고, 또 제한능력자를 어느 때, 어떻게 보호해야 적절한지를 제대로 이해할 수 없다.
양창수 교수가 대담하기 그지없는 교과서를 집필할 수 있었던 것은 그의 저서 '''《민법입문》'''에 힘입은 것이다. 《민법입문》은 여느 민법 입문서들과 달리 '계약의 원만한 진행 → 소유권 → 계약의 무효 → 채무불이행 → 채권담보'의 순서로 서술되어 있다.
3.3.3. 비판
민법의 제도를 간명하게 이해시키려는 양창수 교수의 의도와 달리가 정작 독자인 로스쿨 학생들은 이 책을 공부할 때 멘붕을 겪는다. 서울대 민법 교수들 조차도 '''새로운 편제가 꼭 정합적이진 않다'''는 발언을 심심찮게 하며, 집필에 참여하지 않은 교수들은 심지어 기존 체계에 기대어 수업을 하는 모습도 간혹 보인다. 당장 목차만 봐도 실무적으로 매우 중요하다고 할 수 있는 임대차가 "계약법" 편이 아니라 "권리의 보전과 담보"에 가 있다. 물론 그 나름의 의미는 있겠지만 공부를 함에 있어 임대차를 권리의 보전과 담보 측면으로 이해하는 것이 반드시 수월하지는 않다.
기존 체계에서 물권법과 채권법을 구별하여 가르치는 것과는 달리, 양창수 교과서는 그 제도의 목적에 따라 물권법과 채권법을 섞어놓는다(예컨대 물권법인 부동산 등기제도와 채권법인 채권양도가 모두 "권리변동"의 하위 목차로 다루어진다). 이는 서로 상이한 물권법과 채권법을 연달아 익힐 것을 요구하는 체계로서, 민법에 어느 정도 익숙한 사람에게는 효과적일지 몰라도 초심자에게는 상당한 부담으로 다가오게 된다.[33]
무엇보다 서울대 로스쿨생들 대다수는 양창수 교과서만 가지고 학교 시험이나 변호사시험을 준비하지 않는다. 1학년 때부터 양창수 교과서 + 다른 기본서를 봐가며 민법을 공부한다. 결국 두 개의 편제를 동시에 익혀야 하는 까닭에 부담이 더 늘기만 하는 결과가 발생한다. 양창수 교과서만으로는 공부하기 어려워 다른 기본서를 참고하게 된다는 뜻이다.
아울러 판덱텐 체계를 따른 교과서를 가지고 공부하는 게 과연 양창수 교과서로 공부하는 것보다 어려운지도 달리 생각할 여지가 있다. 예컨대 기존 교과서를 가지고도 "법률요건"을 적당히 설명해주고 넘어가는 교수도 있고, "물권행위"는 원래 민법 공부 초입에 공부하는 개념이 아니고, "정지조건설"은 민법 전반에 걸쳐 보면 그렇게까지 까다로운 법리가 아니다. 오히려 양창수 교과서로 공부를 하게 되면 처음부터 "계약체결상의 과실"과 "동시이행의 항변권"을 비롯한 만만치 않은 개념을 이해해야 한다. 실제 계약이 성립하고 소멸하는 과정대로 교과서 목차를 구성한 것과, 그 내용이 습득하기 수월한지 여부는 다르기 때문이다.
또한 제한능력자 제도가 과연 민법을 다 공부한 뒤에야 이해가 되는지도 생각하기 나름이다. 제한능력자(특히 미성년자) 보호 규정은 그렇게 까다롭지 않으며, 고등학교 법학 관련 사회 과목에서도 비교적 수월하게 수업을 진행하는 부분이다. 미성년자의 보호에 관한 규정은 지상권이나 양도담보, 채권자취소 등에 비해 학습자 입장에서 상대적으로 익숙한[34] 측면이 있기 때문이다. 그리고 민사적으로 어떻게 미성년자를 보호하는지는 간단한 편이다. 법정대리인의 동의가 없는 미성년자의 행위를 취소하면 된다. 물론 여기에도 예외가 있지만 다른 법리와 비교할 때 간단한 편이라는 뜻이다.[35]
물론 우리 사회에서 많이 일어날 법한, 예컨대 직장에 취직한 미성년자가 신용카드로 값나가는 물건을 샀다가 그 구매계약을 미성년자의 법률행위라는 이유로 취소하는 경우 그 반환의 범위가 되는 '현존이익'이 매매대금인지, 물품 그 자체인지 따지는 것이 법학을 처음 접한 학생에게 어려울 수도 있다. 그런데 이건 신용카드가맹점과 신용카드회원 간의 매매계약이 신용카드 이용계약의 취소와 별개로 유효하다는 여신전문금융업 법리와 관련된 것이기 때문에 계약법이나 부당이득법을 먼저 공부한다고 사안에서 문제가 되는 현존이익의 범위가 특별히 더 잘 이해되는 것은 아니다.[36]
다음으로 신의성실의 원칙이 정말로 민법에서 예외적인지는 논란이 되는 부분이다. 조금 더 자세히 살펴보면 이 논쟁은 민법의 최고 지도 원리를 무엇으로 볼 것인지 여부와 관련되어 있다. 여기에 대해서는 세 가지 학설이 존재한다. 첫째, 사적 자치를 최고 원리로 보는 견해, 둘째, 신의성실을 최고 원리로 보는 견해, 셋째, 두 개 모두 동등하게 최고 원리라는 견해. 따라서 신의성실의 원칙을 민법의 예외로 보는 것은 둘째 견해에 입각했을 때만 타당하다.
사실 신의성실의 원칙이 '신의성실의 원칙'이라는 이름으로 문제가 되는 경우가 많지 않아서 그렇지, 현행 민법을 조율하는 기본 이념이기 때문에 그 영향은 실로 막대하다. 예컨대 특정물인도채무자의 선관의무나 채권의 이행기, 기한의 이익 등 조문화된 상당수 법리들이 신의성실의 원칙에 근거한다. 때문에 신의성실의 원칙을 단순한 예외로 치부하기에는 문제가 있다. 이들 제도의 존재의미를 "계약은 지켜져야 한다"는 원칙에서 찾을 수 있으며 구태여 신의성실 원칙에서 찾을 이유가 없다는 반론도 생각해볼 수 있지만, "계약은 지켜져야 한다"는 원칙 자체가 신의성실의 원칙과 매우 밀접한 관련을 맺고 있으므로 굳이 분리해서 사고할 필요가 없다. UN 법률 문서도 "계약은 지켜져야 한다(pacta sunt servanda)"는 원칙이 "신의성실(good faith)"에 기초하고 있다고 설명한다. 참조 어차피 양창수 교과서로 공부해도 신의성실의 원칙은 꽤 초반부터 다루게 된다. 신의성실의 원칙이 민법 전반에 걸쳐 적용되기 때문에 어쩔 수 없다.
책의 내공은 깊지만 최신의 판례 반영이 아무래도 부족하고 수험적합성이 떨어지므로 이 책으로 변호사시험을 공부하는 것은 위험하다. 어차피 누구 교과서든 간에, 교과서만 가지고 변호사시험을 준비한다는 건 이제 거의 불가능해져 버렸다.
4. 대법관 경력
양창수 교수가 대법관으로 임명될 수 있었던 것은, 본인의 학문적 업적도 있지만, 사회적으로 '대법관 구성의 다양화'의 요청이 있었던 것이 큰 이유였다.# [37] 그러나 아이러니하게도 정작 양 교수는 임명제청되기 전인 2003년 조선일보에 '대법관 후보 공개추천 재고해야'라는 제목으로 대법관 구성의 다양화에 반대하는 시론을 기고한 적이 있었다. 결과적으로 내로남불이 된 셈.
더 큰 문제는, 대놓고 적지는 않았지만 위 시론의 논지가 '현직 판사가 아닌 사람이 대법관이 되면 업무처리능력이 떨어져서 곤란하지 않겠는가'였고, 결과적으로 본인의 주장을 본인이 스스로 입증하고 말았다는 것(...).
대법관으로 재임하면서, 특히 다음 사건들의 처리를 지연한 것이 문제가 되었다.대법관들은 하급법원에서부터 홍수처럼 밀려들어 오는 상고사건으로 그야말로 쉴 틈이 없다. 헌법 재판을 주로 하는 미국의 대법원에서 대법관 전원이 1년 내내 판결하는 사건수는 모두 합해서 200건도 안 된다. 우리는 한 사람의 대법관이 한 달에 200건이 넘는 사건을 처리하는 놀랄 만한 일이 벌어지고 있다.[38]
그런데도 상고사건의 제한이나 대법관 수의 증원 등으로 이 문제를 해결하자는 의견은 그렇게 열심히 주장되었음에도 재판을 받을 국민의 권리를 제한해서는 안된다는 주장에 밀려 거의 받아들여지지 못했다. 그러니 대법원이 지금과 같은 직무를 처리하도록 되어 있는 한에서는 '''대법관도 재판업무를 적정하게 처리할 수 있는 능력을 가장 중요한 임명기준의 하나로 할 수밖에 없지 않을까. 만일 다른 기준을 앞세우려면, 대법원에 계류된 사건이 처리될 때까지 4~5년쯤은 예사로 기다려야 하는 사태를 각오해야 할 것이다.'''
1. 강기훈 유서대필 조작 사건의 재심 사건 #.
2. 불법체류 노동자 노동조합 설립사건 #.
위 기사에 대하여 본인이 반론 메일을 보냈는데, 위 기사를 쓴 기자는 후속 기사 및 후임 권순일 대법관에 대한 보도#에서 대법원 관계자의 입을 빌려 신랄하게 디스하였다."이 최장기 미제사건은 노동과 국적의 관계를 겨냥하고 있지만 너무나도 함부로 다뤄져 왔다. 대법원은 지난 8년간 결론을 내지도, 변론을 열지도 않고 시간을 흘려보냈다. 장본인은 현재 한양대 석좌교수로 있는 양창수 전 대법관. 그는 강기훈 유서대필사건 재심 개시 여부 사건도 3년 1개월간 미루다가, 강씨가 암투병을 호소하고 시민들의 비난이 들끓자 결정한 바 있다. 서울대 교수 출신의 양 전 대법관은 자신의 입장과 다른 결론이 예상되는 사건은 캐비닛에 넣어놓고 무작정 미뤘다는 평가를 받는다. 이번 사건도 양 전 대법관 한 사람 때문에 우리 사회가 토론할 시간을 10년 가까이 빼앗긴 셈이다. 양 전 대법관의 후임으로, 지방법원 부장판사 시절 대학교 시간강사의 노동자성을 인정했던 권순일 대법관이 전원합의체에 보내면서 늦게나마 논의가 시작됐다."
제가 이 사건을 처음 취재한 것은 2012년 겨울입니다. '''대법관님께서 사건을 적시에 처리하지 않는다는 법원 내부의 제보를 받았습니다. 이유에 대해서도 여러 법관들의 평가를 들었습니다.''' 대법원 공보관실에 3년 이상 장기 미제사건 목록을 요구했지만 거부당했습니다. 2013년 2월 12일자로 정보공개를 청구했고 2월 22일 목록을 받았습니다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따른 것입니다. 그 결과 2013년 1월 31일 기준으로 3년 이상 미제는 민사 44건, 형사 19건, 특별 13건 등 모두 76건이었습니다. 주심별로는 '''양 전 대법관님이 대법관 12명 가운데 34건으로 가장 많았고''', 이번에 선고된 노동조합 사건도 있었습니다. 당시 이 문제를 지적하는 기사를 상당 부분 작성했지만 막판에 선임재판연구관의 설득으로 중단했습니다.
“평생 교수로 살아오신 분의 신중한 사건 처리방식을 이해해 달라. 이걸 비판한다면 우리 같은 법관 출신만 대법관을 하라는 얘기밖에 안 된다. 이 기자가 줄곧 주장해온 것이 대법관의 다양성 아니냐.”
“대법관이 되면 한동안 멍한 상태가 된다. 대충 듣기는 했어도 생각보다 일이 너무나 많고, 간단한 사건까지 보고서가 매우 구체적이기 때문이다. 자신의 판단을 기다리는 사건과 보고서가 엄청나다는 걸 알게 된다. 이렇게 연간 3000건이 넘는 사건을 처리하느라 정신이 없다. 그나마 '''어설픈 대법관은 사건을 다 처리하지도 못하고 미제만 수북이 만든다.''' (후략)”
기사에 악의가 좀 느껴지기는 하지만, 대놓고 이야기하는 사람은 없어도 업무처리 능력이 떨어졌다는 것이 법원 내부의 중론이었던 것은 사실인 것으로 보인다.[39](전략) 지난해 9월 권 대법관 취임 당시 대법원 관계자는 이렇게 말했다. “지금 '''전임자가 남겨둔 미제가 수백 건이다'''. 권대(대법원 내부에서 특정 대법관을 부르는 방식으로 성에다 대법관의 대를 붙인다)가 그거 처리하려면 1년은 족히 걸린다. 아마 당분간 아무것도 못할 것이다.” (후략)
그 후 대법원장이 다시 '대법원 구성의 다양화'의 요구를 묵살하고 있다는 비난을 받았었는데[40], 아마 위와 같은 역사적 경험이 한 가지 이유가 되었을 것이다.
5. 여담
- 불문학자인 권유현과의 사이에 1남 1녀를 두었다.
- 권오곤 변호사(한국법학원 원장. 전 유고슬로비아국제형사재판소 부소장)가 처남이고, 아들 양승우도 판사이다(연수원 39기).
- 소위 교과서법학에 대해 매우 비판적이다. "우리나라 학자들은 교과서만 쓰고 연구는 하지 않는 듯?"이라고 원색적으로 비판하였을 정도. 문제는, 한국 법학계에서 교과서법학이 융성하였던 것은 1990년대의 일로서 이미 지나간 일이고, 2010년대에는 도리어 교과서법학의 몰락을 염려해야 할 상황인데도(학생들도 교과서는 잘 읽지 않고, 교수들도 교과서를 잘 쓰지 않는다), 20년째 같은 주장을 해 오고 있다는 것. 그런데 2014년에 대법관 임기를 마치고 대학으로 돌아오기 직전의 발언에 의하면 체계적 교과서를 집필할 계획이 있는 모양이다. 허나 4년이 지나도록 감감 무소식...
- 화갑기념논문집이 없다! 실은 제자들이 기념논문집을 봉정하려고 했으나, 학계의 폐습이라는 이유로 만류했다고 한다. 그 대신 제자들이 《채무불이행과 부당이득의 최근 동향》(2013)이라는 논문집을 출간했고, 이것이 사실상의 화갑기념논문집이다.
- 2020년에 검찰수사심의원회에서 이재용의 기소 여부에 대한 심의를 하게 되자, 양 전 대법관이 위원장을 맡고 있는 것을 두고 공정성 논란이 일었다. 논란이 일기 훨씬 전부터 매일경제에 연재해 오던 칼럼이 있었는데, 공교롭게도 이재용 측이 수사심의위 소집을 요청하기 보름쯤 전에 해당 칼럼에 이재용을 두둔하는 듯한 글을 기고하면서, 민법학자의 시각이라며 불법적인 상속이 있어서 재산을 물려받은 자는 사과할 이유도 책임도 없다는 취지의 글을 썼기 때문이다. # 더 나아가 그는 대법관 재직 시절 에버랜드 전환사채에 관한 전원합의체판결의 무죄의견을 냈던 적이 있고, 고 노회찬 전 의원 x파일 사건에 관하여 하급심에서 무죄였던 것을 유죄의 취지로 파기환송한 판결의 주심이었다. '법관은 판결로 말한다'는 격언을 고려한다면 충분히 제기될 만한 논란이다. 이상의 논란을 의식했기 때문인지, 결국 검찰수사심의위원회 심의에서 위원장으로서의 직무 수행을 회피하게 되었다. 다만 검찰수사심의위원장은 상설직이므로 이재용 부회장 사건에서만 위원장의 업무가 배제될 뿐, 위원장직을 내려놓은 것은 아니다. 본인이 밝힌 바에 따르면 옛 삼성 미래전략실장 출신 최지성 전 부회장과는 서울고 동창이자 오랜 친구 관계이며, 이는 회피 사유라고 판단했기 때문이라고.
- 한동훈 검사장 사건의 수사심의위원회에 참석하면서 취재진 앞에서 브이를 하는 패기(?)를 보여주기도 했다.
[1] 고 이영섭 전 대법원장과 방순원 전 대법원 판사가 최초인 것으로 보인다.참고[2] 일도1동 출신이라고도 한다.#[3] 양홍기는 광복 후 제주도에서 개업한 첫 변호사이기도 하다.[4] 단과대 수석이다. 서울대 전체 수석은 물리학과에 입학한 임지순이었다.[5] 대학도 사학과에 진학하려다가 부친의 권유로 법대에 진학하였고, 국사학과로 전과하려다가 부친의 반대로 그만두었다고 한다. 그래서 대학 진학 후에도 연극, 역사, 문학에 더 심취하였다고 한다. 나중에 교수가 된 후 학생들에게 "하루에 열 시간 씩은 공부해야지!"라고 말하자, 선배인 김동희 교수가 "학교 다닐 때 소설 쓰겠다고 난리치던 사람이..."라고 어이없어 했다는 후문.[6] 박사 과정 도중에 김증한 교수가 정년퇴직을 하는 바람에 박사과정 지도교수는 곽윤직 교수다. 석사학위 논문은 '원시적 불능'에 관한 것이고, 박사학위 논문은 '일반부당이득'에 관한 것이다.[7] 이 두 법원은 이후 서울지방법원으로 합쳐진다. 현재는 서울중앙지방법원.[8] 단 이 시절은 5공화국 쿠데타 세력과의 협력으로 여겨져 훗날 대법관 인사청문 과정에서 이에 대해 추궁당했다. 더군다나 같은 해에 위장전입 의혹까지 있었다고 추궁당했다고 #[9] 지금은 상당히 흔한 일이지만 당시에는 사법시험에 합격 후 판사로 근무하다가 대학교로 이직하는 것은 극히 드문 일이었다. 그 해 정초에 곽윤직 교수에게 세배를 드리러 갔다가 "학교로 오면 어떻겠느냐"라는 권유를 받았다고.[10] 그런데 정작 본인은 대법관이 되기 전에 쓴 논문에서 "이유 장광설의 판결이유는 꼴불견"이라고 비판한 바 있다(...).[11] 전 서울대학교 법학전문대학원 교수. 문자 그대로의 師弟 대법관이 탄생하고 말았다. ㅎㄷㄷ[12] 즉, 대법관이 되기 전에 두 제자와 함께 같은 학교에서 교수 생활을 했다![13] 즉, 대법관 임기를 마치고 나서도 정년퇴직 때까지 제자와 함께 같은 학교에서 교수 생활을 한 것이다![14] 그 외에, 거의 동시기에 대법관으로 재직한 민일영 전 대법관도 대법관 취임 전인 2004년 그의 지도로 박사학위를 취득한 바 있다.[15] 대표적인 연구업적으로 부당이득의 유형론 도입, 채무불이행 유형으로서의 이행거절 이론을 꼽을 수 있는데, 전자는 독일이론을 계수한 것이고 후자는 판례법을 이론화한 것이어서, 아주 독창적인 업적은 아니다.[16] 그런데 겸손한 필치로 쓴 이 술회를 주의 깊게 읽어 보면, '우리나라 판사들이 전에는 일본 학설이나 참조했지 우리나라 학설은 참조하지 않았는데, 내가 연구업적을 내면서부터 비로소 우리나라 학설이 우리나라 재판에 반영되게 되었다'라는 내용이 행간에 들어 있다.[17] 양창수 교수 이후로 서울대학교 법과대학에 판사, 변호사 출신 교수들이 많이 부임하였는데, 대개 이런 유형이다. 어느 교수는 학회 참석차 일본에 가셨다가 헌책방에 읽고 싶은 좋은 책이 너무 많아 책 사는데 출장비를 몽땅 탕진해서 귀국일까지 호텔방에 갇혀 있었다는 소문이 있다.[18] 질문에 대답을 제대로 못한 학생을 수업시간에 내쫓은 일까지 있었다고 한다(...).#(필자가 일부러 실명을 안 써 놨지만 양 교수의 일화가 맞다)[19] 그러나 장승수는 변호사가 된 후 인터뷰에서 가장 존경하는 교수로 양창수 교수를 꼽았다. 위에서 한 말은 그만큼 공부를 쉽게 보지 말고 열심히 하라고 한 이야기인 듯.[20] 관심이 있는 위키러라면, 직접 양창수 교수의 위 논문과 송덕수 교수의 채권법총론 교과서의 해당 파트를 읽어보고 비교해보고, 어느 견해가 더 타당한지 생각해보길 바란다. 두 분 다 훌륭한 교수이므로, 여기에 누구의 견해가 타당한지에 대한 의견은 밝히지 않도록 한다.[21] 편집대표 곽윤직, 편집위원 손지열, 김황식, 양창수. 편집위원들은 '''셋 다 전직 대법관'''이다. ㅎㄷㄷ...[22] 단, 비채변제 부분은 박병대 전 대법관이 썼다.[23] 《민법입문》을 입문서로 추천하는 이들도 제법 있지만, 정작 '입문서로서는' 호불호가 갈리는 책이며, 오히려 민법 공부를 어느 정도 한 뒤에 다시금 읽어 보면 좋다는 평이 많다. 이는 양 교수 저작들의 공통적인 문제점이 한 원인인데, 저자가 공부를 워낙 많이 한 부작용인지, 서술이 매우 현학적이고 같은 내용을 설명하더라도 가장 어려운 표현만 골라서(...) 사용하는 성향이 있다. 곽윤직 교수나 그 수제자 송덕수 교수의 책이 서술이 평이해서 술술 읽히는 것과는 대비되는 단점이다. 이 책의 확장판격인 민법 교재가 후술된 바와 같이 정작 '교재로서의' 평이 ???이라는 사실은, 이 책의 시도가 그 명성만큼 성공적이지는 못했다는 사실의 방증이기도 하다.[24] 참고로 우리나라 민법은 1118조로 이루어져 있다. [25] 참고로, 2019년 말에 이진기 교수가 《한국 독일 민법전 상속편》이라는 번역서를 출간했다. 한국 민법 상속편을 독일어로, 독일 민법 상속편을 한국어로 각각 번역한 책이다.[26] 서울대학교 법학전문대학원 김재형 교수와 공저[27] 서울대학교 법학전문대학원 권영준 교수와 공저[28] 서울대학교 법학전문대학원 김형석 교수와 공저[29] 송덕수 교수가 물려받으리라 생각했던 수많은 법학도들을 충공깽으로 몰아넣었다.[30] 이러한 문제의식은 제법 오래전부터 있어왔다. 일본의 민법학자 와카츠마 사카에(我妻 榮)도 그의 저서인 '''민법안내'''에서 새로운 편별의 교과서를 집필하고 싶다는 포부를 밝힌적이 있다.[31] 강의 능력이 출중한 교수는 민법의 전체를 쭉 훑어본 다음(양창수 교수의 민법입문 같은 책으로)에 민법총칙의 제도를 살피는 방식으로 한 학기내로 민법총칙 강의를 이끌어 나간다. 그러나 강의능력이 떨어지는 교수들은 민법총칙에 두 학기가 배정되어 있음에도 불구하고 시시콜콜한 이론과 판례를 설명하는데 집착하다가 소멸시효 부분까지 강의를 끝내지 못하는 경우가 비일비재 하였다. 민법총칙 강의야 말로 어떤 민법 교수가 주어진 시간내에 자기가 알고 있는 지식을 효과적으로 전달할 수 있는지 살펴볼 수 있는 계측기였다.[32] 일본의 민법학자인 林 良平이 쓴 담보법체계라는 실무서적이 있는데 그 책은 민법에서 담보라고 규정하고 있는 제도는 물론 상계제도와 동시이행 항변권도 담보의 수단으로서 적잖은 분량을 할애하여 서술하고 있다. 양창수의 교과서에선 채무의 이행 수단으로 상계를 서술하고 있지만, 은행의 실무에서 상계가 갖고 있는 담보로서의 기능은 매우매우 각별한 것이 아닐 수 없다.[33] 기존 체계에서는 등기제도와 물권변동을 다룬 뒤에 점유권과 소유권으로 이어지기 때문에 그 연관성이 유지되지만, 양창수 교과서에서는 등기제도와 물권변동 뒤에 채권변동이 나왔다가 연이어 다시 소유권이 등장하는 구조라서 다소 혼란스러울 수 있다.[34] 고등학교 때 단독으로 휴대전화를 개통할 수 없었다든가[35] 민법이 개정되면서 미성년자 외의 제한능력자는 대체로 가족법 파트에서 강의하게 되었다.[36] 여신전문금융업법에 따르면 신용카드로 물품을 구매하는 것은 3개의 계약과 관련된다. 신용카드업자와 신용카드가맹점 사이의 가맹점 계약, 신용카드가맹점과 신용카드회원 사이의 물품매매계약, 신용카드회원과 신용카드업자 사이의 신용카드 이용계약. 그런데 미성년자가 신용카드에 관한 법률행위를 취소한다는 것은 신용카드 이용계약을 취소한다는 의미라서 가맹점 계약과 물품매매계약은 여전히 유효한 것으로 존속하게 된다. 따라서 법리적으로 볼 때 미성년자가 얻은 이득은 물품 자체가 아니라 매매대금 지급채무라서 현존이익이 '매매대금'이 되는 것이다. 만약 신용카드가 아니라 직불카드나 체크카드였으면 신용카드 이용계약이 따로 없었을 것이므로 결론이 달라졌을 수도 있다.[37] 이미 2005년 10월, 2006년 6월, 2008년 1월에 대법관 후보로 추천된 적이 있었다. 아마도 제5공화국 시절 전두환 대통령 비서실에 파견 근무한 탓에, 노무현 대통령으로부터는 선택받지 못한 것으로 보인다.[38] 다만 이는 액면 그대로 받아들이면 안된다. 왜냐하면 연방대법원은 상고허가제를 채택하고 있기 때문이다. 연방대법원은 대법원장 1명, 대법관 8명으로 총 9명으로 구성되어 있는데 이들 중 4명의 선택을 받아야만 상고심이 개시된다. 대신 이렇게 채택된 상고심은 무조건 전원합의체 9명이 다 달라붙어서 심리한다.[39] '설마 그래서 미제를 쌓아 뒀겠는가? 처리하고 싶지 않은 사건들이라서 일부러 묵혔겠지?' 라고 옹호하는 사람들도 없지는 않다. [40] 양창수 대법관 퇴임은 2014년이고, 김재형 교수가 대법관에 임명된 것은 2016년이다. 약 2년 동안은 학계 출신 대법관이 없었던 것.[41] 흔히 몰타 기사단이라고 불리는 그곳 맞다. 한국인 기사단원으로는 양창수 전 대법관말고도 배우 지진희가 있다.