횡령
1. 설명
'''횡령'''(橫,領/Embezzlement)은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 타인의 재물을 유용하거나 반환을 거부하는 행위이다. 흔히 빼돌리기라는 표현을 사용하며, 속된 말로 삥땅이라고 부른다. 먹튀라고 불리는 경우와 비슷하다(불법적으로).
대표적인 사례가 기업의 대표이사 등이 기업의 자금을 자신의 재산마냥 불법으로 사용하는 경우다. 심지어 회사 주인인 사장이 회사 돈을 개인적으로 갖다 쓰는 것도 횡령죄에 속한다. 자신의 회사 돈을 자기 자신이 쓰겠다는데 무슨 문제냐고 생각하는 사람들이 많는데, 이는 법인과 관련이 있다. 법인은 법적으로 실체가 없는 하나의 인격체로 취급해 법적인 권리가 부여되는 것으로, 대충 얘기해서 모 사장님이 X회사를 설립해 법인화시키면 그 회사는 (실체는 없는)해당 재단 법인 소유지 사장님의 소유가 아니므로 사장님이 회사 자금으로 자기 집을 산다면 횡령이다. 어떤 기업의 회장이 횡령죄로 구속되었다는 뉴스가 종종 보도되는데, 대부분이 여기에 해당된다.
물론 법인이 아닌 개인사업자의 경우는 해당사항이 없기 때문에 동네 슈퍼마켓 주인이 본인의 가게의 돈을 가지고 술마시러 가는 것은 자유다. 그럼 대체 왜 법인화를 시키냐는 의문이 있을 텐데, 까놓고 말해서 법인화를 시키면 세금이 줄어드니까 법인으로 돌리는 것이다. 정확히는 법인화를 해서 세금이 보다 적게 부가될 것 같으면 법인화를 시키는 것이다.
따라서 무조건 법인화=절세라고 단정짓기는 힘들다. 정확히 말하면 법인화의 목적이 절세뿐인 것은 아니고, 사업체가 개인 소유일 경우(개인사업자) 개인이 그 사업체에 대한 모든 권리를 가지지만 동시에 모든 책임도 져야 하는데 비해 사업체를 법인화하면 그 권리 행사가 제약되는 대신 책임 역시 제약된다. 예를 들어 개인사업자가 사업하다 진 빚은 그 개인이 다 갚아야 하지만 법인화를 할 경우 그러한 책임도 일정 범위로 제약되는 것이다. 물론 상당히 복잡한 문제이므로 나무위키만 보고 아는 척 하지 말고 전문자료를 통해 알아보도록 하자. 자세한 내용은 주변의 관련 업계 사람들이나 법을 잘 아는 사람들에게 문의하도록 하자.
횡령은 그 객체를 재물로 한정하고 있고, 재물을 제외한 나머지 재산상 이익은 배임에 해당되므로 배임죄와는 특별관계에 있으므로 횡령이 적용되면 배임은 배제된다.
횡령의 주체는 '타인의 재물을 보관하는 자'인데, 이는 신뢰위탁에 의해 보관한게 된 경우를 뜻하며 사실상 지배하고 있거나 법률상 지배처분이 가능한 상태를 뜻한다.
구체적으로 파악해 보면
- 등기부동산은 유효하게 처분할 수 있는 권능을 지닌 자
- 미등기부동산은 사실상 관리 지배하는 자
- 명의신탁받은 은행예금은 명의자
- 유가증권의 소지인
- 상하 주종간의 점유에서는 원칙적으로 상위자, 단 하위자가 독립처분권한 있다면 하위자
- 임치봉함물은 형식적 위탁일 경우는 위탁자, 실질적 위탁의 경우는 수탁자
불법원인급여란 불법을 원인, 즉 법을 위반할 작정으로 재산이나 노무를 제공하였다면 그것에 대하여 반환을 청구할 수 없는 것을 뜻한다. 민법 제746조에 ''''불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.''''라고 규정되어 있다. 따라서 급여된 급부는 자신의 것이 아니라고 하더라도 반환청구가 부정되므로 반사적으로 소유권이 귀속된다.
그러나 불법원인급여에 관하여 횡령죄가 성립할 수 있는가라는 점에 대해서 학설의 대립이 있다. 긍정설의 경우 불법원인급여의 경우에도 형법에서 보호하고자 하는 소유권의 침탈이 있으므로 횡령죄가 성립한다는 견해를 보인다. 즉, 이 견해의 전제는 불법원인급여물에 대한 소유권은 원칙적으로 급여자에게 있다는 것이다. 또한 횡령의 성립과 관련해서는 민법상의 판단에 따를 것이 아니고, 형법의 독자적 판단을 따라야 한다고 한다. 반면 부정설에서는 불법원인급여의 경우 소유권은 수급자에게 남아 있으며, 횡령죄 성립의 판단은 형법의 독자적 영역으로 둬서는 안 되고, 법 질서 통일의 관점에서 부정되어야 한다고 본다. 왜냐하면 형법은 엄격히 보충성의 원칙에 따라 가장 최후의 수단으로 기능해야 함에도 불구하고, 형법이 이런 경우에도 개입하는 것은 지나치다는 것이다. 이런 견해는 원칙적으로는 법률적 경제적 재산 개념에 따른 판단으로써, 법률상으로 보호받지 못하는 불법원인급여물의 경우 애당초 보호할 여지가 없다는 논리의 귀결이다. 판례도 이 입장에서 횡령죄 성립을 부정하고 있다. 반면, 불법원인급여와 불법원인수탁을 구별해야 한다는 이른바 이분설의 관점도 있다. 이 논의를 따르자면, 불법원인급여물의 경우 급여자에게 소유권의 이전 의사가 있으므로, 그 소유권은 수급자에게 이전된 것이고, 형법상 보호할 가치가 없다는 부정설과 같은 결론으로 나아간다. 그런데 불법원인위탁의 경우는 위탁이라는 이름에서도 알 수 있듯이, 아직 소유권을 이전한 상태는 아니므로, 형법상 보호할 가치가 있다고 한다. 그런데 불법원인위탁물의 횡령죄 성립과 관련해서는 또 다시 견해가 나뉘는데, 1)형법상 보호할 가치가 있어 횡령죄의 기수가 된다는 견해, 2)불법원인위탁물 역시 보호할 가치가 없어 횡령죄가 구성되지 않는다는 견해, 3)불법원인위탁물의 횡령은 그 본질상, 제3의 결과 반가치 즉, 법 질서의 동요라는 점에서 불능미수의 양태와 같기 때문에 횡령죄의 불능미수범으로 처단하면 족하다는 견해로 나뉜다.
공유물도 타인의 점유[1], 1인회사 자산에 대해서 1인주주 겸 대표이사(쉽게 말해 사장)도 타인의 점유[2]이므로 함부로 사용하면 횡령이다.
그러나 계의 납입금은 계주 소유, 입사보증금은 사용자(고용인) 소유, 지입차주은 지입금도 회사소유, 익명조합 조합원 출자재산은 영업주 소유, 물건납품 선매대금은 매도인(파는 사람) 소유이다. 그러므로 위의 사람이 받은 돈을 자의적으로 사용해도 횡령죄 구성이 안된다.
담보의 경우 횡령/배임 성립의 문제가 있다. 민법상 양도담보와 매도담보가 문제되며, 부동산일 경우와 동산일 경우가 다르다.
- 부동산의 경우 양도/매도담보 모두 청산기 이전에 채무/채권자 처분시 배임죄(청산기 이후에 처분은 당연 무죄이다. 청산기 이전 채권자 처분의 경우 다수설은 횡령죄라고 주장한다.)
- 동산은 양도담보는 채무자의 경우 배임, 채권자는 횡령
동산중 매도담보는 채무자의 경우 횡령, 채권자는 배임
재산죄이고 당연히 불법영득의사가 초과주관적구성요건으로서 요구된다. 불법영득의사가 없으면 횡령이 부인된다. 전 세계 전체범죄 대비 횡령범죄 '''비율'''은 대한민국이 2위를 차지했다. '''절대 범죄율이 아니다.''' 1위는 러시아[3]# 해당 기사는 횡령범죄율이 아닌 횡령범죄비율을 말하고있다. 예를 들면 범죄 10건 중 횡령이 5건인 것이(50%) 범죄 100건 중 횡령이 10건인 경우(10%)보다 순위가 높게 나온다. 범죄율은 후자가 2배나 되지만 범죄비율은 전자가 5배나 된다. 그야말로 통계의 함정이다.
재물에는 사이버머니도 포함되므로 인터넷에서 공동비용으로 공동물품을 구입하고 해당 구매로 발생한 구매 포인트를 내 계정에 적립하는 소소한(?) 행위도 횡령이 된다. 사무실 비품 구매 심부름을 맡는 신입 직원들이 자주 저지르는 잘못이다.
법학도들이 배임죄와 더불어 형법에서 가장 어려워한다. 실제로 자주 일어나는 사건이라 온갖 유형이 나올 뿐더러, 민법과 연계되기 때문이다.
폐기식품을 취식하는 문제로 인해 편의점 알바생들이 횡령을 가장 많이 저지른다고 보는 의견이 있다. 판매 가치가 없어졌어도 소유권은 엄연히 점주에게 있기에 처분할 권리도 엄연히 점주에게 있다는 논리가 그 근거인데 '원칙적으로는' 맞는 이야기다. 다만 점주가 폐기를 지시한 순간부터 해당 식품은 '''무주물'''[4]이 되므로, 특정한 위치에 있는 무주물[5]이 아닌 한 먼저 주워간 사람이 임자가 된다.
2. 360조 점유이탈물횡령죄
특이한 형태로 점유이탈물횡령죄가 있다. 유실물도 엄연히 소유권이 잃어버린 사람에게 있으므로 유실물을 마음대로 가져가면 '''점유이탈물횡령죄'''가 성립한다. 점유이탈물횡령의 대표적인 사례는 길바닥이, 대중교통, 상점 등에 있는 유실물을 직원이 발견하기 전에 가져간 경우다. 흔하게 접할 수 있는 예를 들자면 길바닥에 떨어진 지갑을 주워서 안에 든 돈이나 카드를 가져가면 이 범죄에 해당된다.
점유이탈물횡령죄와 절도죄의 구별은 일반인의 상식으로는 잘 이해가 되지 않을 수도 있다.
이 범죄에 대해 이해하기 위해서는 일단 먼저 법적인 의미에서의 소유와 점유를 구분할 줄 알아야 한다. 소유는 그 재물의 주된 권리를 의미하고, 점유는 재물을 사실상 지배할 수 있는 권리를 의미한다. 예를 들어 A가 자신의 책을 B에게 빌려줘서 A의 책이 B의 집 책장에 꽂혀 있다면 이 책은 A 소유, B 점유의 재물이 된다.
절도죄: 타인 소유, 타인 점유의 재물을 불법 영득의 의사로 취거.
횡령죄: 타인 소유, 자기 점유의 재물을 불법 영득의 의사로 취거.
점유이탈물횡령죄: 타인 소유, 점유 이탈(무점유) 재물을 불법 영득의 의사로 취거.
간단하게 이야기로 설명하자면 이렇다.
절도죄: A가 주인인, A 집에 있는 물건을 B가 집에 침입하여 사전 허가 없이 불법적으로 가져갔다. (소유: A, 점유: A)
횡령죄: A가 주인인, B 집에 있는 물건을 B가 A에게 말하지 않고 함부로 팔거나 남에게 주거나 자기가 가져버렸다. A는 이를 허가한 적이 없다. (소유: A, 점유: B)
점유이탈물횡령죄: A가 주인인, 길바닥에 떨어진 물건을 B가 어딘가에 맡기지 않고 그냥 자신이 가져감. (소유: A, 점유: 없음)
여기서 말하는 사실상의 지배라는 것은 비교적 넓은 의미로써 소유자가 길거리 등 공공장소에 잠시 놓아둔 것이나 아니면 잠깐 깜빡했지만 위치를 기억하고 있어서 언제든 다시 바로 찾아갈 수 있는 경우에도 점유가 인정된다. 이와 같은 경우 소유자의 점유가 인정되므로 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄가 성립한다. 이외에도 식당, 당구장 등 대중 접객 업소에서 분실물이 발생한 경우, 소유자의 점유에서 이탈하는 즉시 분실물의 점유는 그 업소의 관리자에게 넘어가기 때문에 역시 절도죄가 성립한다. 따라서 이 경우 관리자가 이 재물을 취거 혹은 반환 거부하면 횡령죄가 성립한다. 다만, 어디까지나 관리자의 점유로 인정되기 때문에 관리자가 아닌 종업원이 취거하면 절도죄가 된다. 참고로 버스 등의 경우는 운전자가 계속해서 운전해야 하므로 분실물을 확인할 수 없기 때문에 주행 중에는 운전자에게 점유가 인정되지 않으므로 대중교통에서 발생하는 분실물을 불법 영득의 의사로 습득할 경우 절도죄가 아닌 점유이탈물횡령죄가 성립한다.
참고로 길거리 은행나무의 은행을 털어간다든가[6], 국립공원 내의 나물 등을 채취하는 것 역시 절도에 속하는데, 토지에 부합되어 있는 수목의 과실채취권은 토지 소유자[7] 또는 정당한 권원을 가지고 수목을 식재한 사람만이 갖기 때문이다. 또한, 거스름돈을 잘못 받았는데 모른 척 하고 그냥 받아간 경우에는 사기죄가 성립할 수도 있다.
단, 불법영득의사[8]가 없으면 죄가 되지 아니한다. 예를 들어, 지갑을 주워서 경찰서, 공공기관 관리소, 그 장소를 관리하는 곳(식당, PC방, 역)에 가져다 주는 건 당연히 범죄가 되지 않는다. 다만 이 행위는 '''오해받을 만한 행동이 없어야''' 문제가 되지 않는다.[9] 왜냐하면 불법영득의사는 상황을 고려해 판단하기 때문이다.
3. 관련 사건
4. 관련 인물
- 강영만
- 권석철 - 하우리 창업자. 큐브피아 대표.
- 김재철(언론인)
- 김유식 - 주갤에 "횡령을 저지르세요."라고 댓글로 싸지른 건 이미 성지.
- 남상태
- 노노무라 류타로
- 담철곤
- 변현수
- 성호(승려)
- 소나무 - 멤버 당사자들이 저지른 건 아닌데 소속사인 TS엔터테인먼트에서 소나무의 이름을 팔아서 메이크스타 소나무 2차 펀딩자금을 횡령했다.
- 손민한
- 유병언
- 이장석
- 이재용 - 회삿돈 86억 원을 횡령하여 그 돈으로 당시 대통령인 박근혜와 실세인 최순실에게 경영승계를 대가로 뇌물로 주었다. 2021년 1월 18일 파기환송심에서 징역 2.5년을 선고 받고 현재 구속 수감 중이다. 동년 1월 25일 특검과 이재용 측 모두 재상고하지 않기로 하면서 형이 확정되었다.
- 이창하
- 이홍하
- 장세주
- 최태원
[1] 당해 공유물을 사용할 권한이 있는 모두의 점유[2] 회사법인의 점유[3] 러시아는 관료들의 만성부패가 굉장히 심하다고한다.[4] 주인이 없는 물건. 점유물이탈횡령죄는 유실물을 주인이 포기했다는 근거가 없어 해당 유실물을 무주물로 볼 수 없기에 성립되는 것이다.[5] 대표적으로 노후 탄약, 화공약품, 의료폐기물처럼 위험성 등의 이유로 관련법에 의거해 폐기해야 하는 물건이거나 아예 부적격 일반인의 소유가 금지된 물건이다.[6] 다만, 은행의 경우 악취가 심하게 나서 민원은 많이 들어오는데, 처리할 인력과 비용의 문제가 있어서 많은 지자체에서 수목을 크게 손상시키지 않는 한 적당히 열매를 털어가는 행위를 묵인 및 허용한다는 내부 방침을 정해 놓은 경우가 많다. 관할 구청 환경과 등에 문의하고 깔끔하게 은행을 가져가도록 하자. 오히려 구청에서는 이를 환영할 가능성이 높다.[7] 길거리 가로수의 경우 주로 정부 및 지자체[8] 절도, 강도, 공갈, 사기, 횡령 같은 죄목들에서 남의 재물에 대한 권리를 빼앗으려는 의사, 혹은 그 빼앗은 재물을 자신의 마음대로 처분하려 한 의사[9] 길가에서 지갑을 주워 그대로 전달했지만, 소유주가 내용물이 다르다고 오리발을 내민 사례가 있다.