2015년 스티브 유 사증거부발급 취소 소송
1. 소송 제기
스티브 유는 2015년 10월 LA총영사관을 상대로 사증발급거부 취소 소송을 제기했다.
2. 1심 판결 - 원고 패소
원고 패소.
3. 항소심 판결 - 원고 패소
2017년 2월 23일 서울고등법원은 원고 패소 판결을 내렸다. 관련 기사
4. 대법원 판결 - 원고 승소 취지의 파기환송
4.1. 개요
- 사건번호: 2017두38874 대법원 공식 보도자료
구체적으로 살펴보자면 1심과 2심은 법무부의 입국금지결정이 행정처분이기 때문에 영사관은 이 결정에 따를 의무가 있고, 이에 따라 사증발급을 거부한 영사관의 처분이 적법하다고 판시했다. 하지만 대법원은 법무부의 입국금지결정은 당사자에게 알려지지 않고 내부적으로만 관리되었으므로 외부적으로 효력을 발하는 행정처분으로 볼 수 없고, 따라서 영사관이 이 입국금지결정만을 사유로 하여 사증발급을 거부한 것은 위법하다고 봤다. 기사 / 판결문
4.2. 본 소송의 대상: 비자발급거부처분의 위법성
판결문에 본격적으로 들어가기 전 몇 가지 기본적으로 알고 들어가야 할 것들이 있다. 스티브 유의 입장에서 대한민국에 입국하려면 먼저 대사관 또는 영사관에서 비자가 나와야 하고[1], 그 다음 비행기를 타고 인천공항을 통해 입국해야 하는 2단계를 거쳐야 한다.[2] 그리고 그 두 단계에 각각 기다리고 있는 행정행위가 "비자발급거부결정"과 "입국금지결정"이다. 때문에 먼저 스티브 유는 2015년 비자 발급을 위해 F-4 비자 발급 신청을 LA총영사에 했는데, LA총영사는 외교부 소속이나, 출입국 관리는 법무부 소관사무에 해당한다. 그에 따라 총영사는 그 법무부의 정점인 법무부장관이 국내 입국에 관하여 한 입국금지결정이 살아 있음을 이유로 비자 발급을 거부했다. 스티브 유는 그 신청에 대한 거부 처분을 들고 이번 재판을 하게 된 것이다.
따라서 이번 재판은 LA총영사를 피고로 하고, LA총영사의 "사증발급거부처분의 위법성"을 소송물로 상정한 소를 대상으로 하였다. 사증 발급이란 쉽게 풀이하면 비자 발급이다.[3] 흔히 스티브 유의 병역기피 사건에서 가장 많이 언급되는 법 조항인 출입국관리법 제11조 제1항 '대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 판단되면 법무부 장관이 외국인의 입국을 금지할 수 있다'가 이번 재판에서 언급되지 않은 이유는, 바로 이번 재판이 법무부 장관의 입국금지 결정을 대상으로 한 것이 아닌 사증발급, 즉 "비자발급거부처분"을 대상으로 하고 있기 때문이다.[4]
4.3. 2002년 입국금지 결정이 소송의 대상이 되지 않은 이유
1. 문제의 소재
그러면 자연히 의문이 따르게 된다. 스티브 유의 입장에서는 아직 출입국관리법 제11조에 의거, 법무부장관 명의로 입국금지 결정이 있고, 2002년 이후 장인상 때 외에는 단 한 번도 철회된 적 없다는 것을 잘 알고 있었을 것이다. 그런데 왜 입국금지 결정 자체를 다투지 않은 것인가?
2. 불가쟁력
이를 이해하기 위해서는 '불가쟁력'이라는 개념을 이해해야 한다. 행정처분에 문제(하자)가 있다 하더라도, 그 처분이 원천무효가 아니라, 취소할 하자만 있는 경우라면 당사자는 그 사실을 안 날로부터 90일 이내 또는 그 처분이 있은 날부터 1년 이내에 그것을 취소해달라는 소 제기를 해야 한다.[5] 그런데 그것을 하지 않았다면 결국 당사자는 이를 못 다투게 된다. 그러면 법원으로서도 그 하자에 대해서 추후에 더 이상 판단하지 못하는 효과가 발생하게 된다.
3. 제소기간
1) 뉴스 검색 기록만으로 봤을 때 스티브 유의 국내입국시도 사건 관련 소송 제기는 이번이 처음이다. 다시 말해 2002년 입국금지 결정이 있은 후 이 결정에 대한 소 제기가 없었다. '사과하면 괜찮을(용서받을) 줄 알았다'는 말을 이후 스티브 유가 여러 번 한다. 시간이 좀 지나면 풀리겠지 하고 생각했다고. 결과적으로 대한민국을 우습게 본 안이한 믿음이었지만, 그렇기에 소송까지 할 생각을 하지 않았던 것 같다. 하지만 10년이 넘는 세월이 흐르는데도 아무런 소식이 없고, 자식들은 커 가는데 변하는 게 없자 영영 못 들어가겠구나 싶어 겁이 덜컥 난 것이다. 그러나 행정처분은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내 또는 있은 날부터 1년 이내에 소 제기를 해야 하므로(행정소송법 제20조), 어영부영하던 사이에 제소 기간이 지났다.
2) 따라서 정확히 말하자면 스티브 유는 입국금지결정을 안 다툰 게 아니라 못 다툰 게 되어버린 상태라는 것이다. 스티브 유 측은 이러한 법리들을 파악하고 이번 재판에서 입국금지결정 그 자체를 소송물로 상정해 소 제기를 하지 못하고, 비자 발급 신청을 해 그 거부 처분을 가지고 소송에 임했던 것으로 보인다. 비자발급결정을 먼저 받고 인천공항을 통해 입국하자마자 다시 법무부의 출입국 거부 결정을 받더라도, 그 결정은 새로운 행정 처분이기 때문에 제소 기간 내에 그 처분을 가지고 소 제기를 하려 했던 것으로 보인다.
4. 사안의 경우
이에 대해 LA총영사는 비자거부사유로 다음의 논리를 제시했다. 출입국 관리는 법무부 소관인데, 법무부는 스티브 유를 출입국관리법 제11조에 근거해 입국금지 결정을 해놓은 상태다. 물론 비자발급사무는 총영사관 소관으로 되어 있기는 하나, LA총영사관의 상급기관인 법무부에서 스스로 입국금지결정을 철회한 적이 없으니 총영사관으로서는 이를 부인할 수 없고(구성요건적 효력), 스티브 유 역시도 그 처분을 못 다투는 상태(불가쟁력이 발생한 상태)이니 영사관의 비자 거부 처분은 그 근거가 분명하다는 것이다. 그런데, 여기서 대법원은 새로운 법리를 제시한다.
4.4. 2002년 입국금지 결정의 법적성질: 항고소송의 대상인 처분인가?
판결문 전문이 아직 공개되어 있지 않은 상태에서 법률신문에 발췌된 판결문의 내용을 토대로 다음 단락에서 판결문의 구체적인 내용을 서술하겠다.
먼저 재판의 전제에 대한 부분이다. 1, 2심과 대법원이 이 사건에서 기본적으로 다르게 전제하고 있는 것은 대한민국 법무부의 입국금지 결정과 LA총영사의 사증발급 행위를 어떤 성격으로 보는지 여부이다. 먼저 1, 2심은 법무부의 이 사건 입국금지 결정은 처분이고, LA총영사의 사증발급 행위는 이에 구속된다고 보았다. 반면 대법원은 "법무부장관의 입국금지결정은 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 행정 내부 전산망에 입력·관리한 것으로 내부 지침에 불과해 항고소송의 대상인 '처분'에 해당하지 않는다"고 하였다. 즉, 행정기관 내부에는 알려져 있는 지침일 지 몰라도, 그것이 대외적 구속력을 가지는 처분이라고까지는 볼 수 없다는 것이다. 따라서 LA총영사는 종전 입국금지결정에 구속되는 것이 아니라 헌법과 법률, 대외적 구속력 있는 법령의 규정과 입법목적, 비례·평등원칙과 같은 법 일반 원칙에 적합한지에 따라 판단해야 한다고 보았다. 즉 법무부의 입국금지 결정의 성격을 다르게 봄으로써 LA총영사의 사증발급 행위의 구속성이 없다는 판단을 이끌어 낸 것이다. 원고 스티브 유 측이 LA총영사를 상대로 낸 소송이기 때문에 이처럼 LA총영사에게 행위의 재량성이 있었는지의 여부가 중요했던 것이다. 이렇게 LA총영사의 사증발급 행위가 재량행위임을 판단한 뒤 대법원은 그럼에도 불구하고 LA총영사가 자기에게 있는 재량권을 행사하지 않았다고 판시했다.
- IRAC(Issue, Rule, Analysis, and Conclusion)식 서술
행정소송법 제19조는 "취소소송은 '처분등'을 대상으로 한다"고 규정하고, 동법 제2조 제1항 제1호는 '처분등'이란 ① "행정청이 행하는 ② 구체적 사실에 관한 ③ 법집행으로서의 ④ 공권력행사 또는 그 거부 및 이에 준하는 행정작용" 이라고 규정한다.
본 사안에서 법무부장관의 입국금지의 처분성 인정 유무에 따라 LA총영사관의 재량권일탈남용여부의 판단요소가 되므로 쟁점이 된다. 따라서 이하에서는 법무부장관의 입국금지가 항고 소송의 대상인 '처분'에 해당하는지를 판례법리를 통해 검토한다.
2. 항고 소송의 대상인 처분본 사안에서 법무부장관의 입국금지의 처분성 인정 유무에 따라 LA총영사관의 재량권일탈남용여부의 판단요소가 되므로 쟁점이 된다. 따라서 이하에서는 법무부장관의 입국금지가 항고 소송의 대상인 '처분'에 해당하는지를 판례법리를 통해 검토한다.
항고 소송의 대상인 '처분'은 다음 두 가지 요건을 모두 갖추어야 성립한다.
3. 사안의 검토(1) 적극적인 공권력의 행사일 것.
(2) 법적 행위일 것.
① 행정청(전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 합의제기관, 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, 행정소송법 제2조 제2항의 행정청 등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청)이 행하는 행위로
② 구체적 사실(규율 대상이 구체적—시간적으로 1회적, 공간적으로 한정—이어야 한다)에 대한
③ 법집행행위(입법 행위가 아니라 법의 집행 행위어야 한다)이며
④ 공권력행사(행정청이 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다)이어야 한다.
② 구체적 사실(규율 대상이 구체적—시간적으로 1회적, 공간적으로 한정—이어야 한다)에 대한
③ 법집행행위(입법 행위가 아니라 법의 집행 행위어야 한다)이며
④ 공권력행사(행정청이 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다)이어야 한다.
(2) 법적 행위일 것.
① 법적 행위란 행정소송법의 명문의 규정은 아니지만 전통적인 견해와 판례는 법적 행위일 것을 요한다.
② 법적 행위란 외부적 행위이며, 국민의 권리나 의무에 변동을 주는 행위를 말한다.
② 법적 행위란 외부적 행위이며, 국민의 권리나 의무에 변동을 주는 행위를 말한다.
(1) 적극적인 공권력 행사인지 여부
법무부장관의 입국금지는 ① 행정청인 법무부장관이 행하는 행위로 ② 구체적 사실(스티브 유의 입국에 관한)에 대한 ③ 법집행행위이며 ④ 공권력행사(법무부장관이 출입국관리법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하였다)이다. 따라서 법무부 장관의 입국금지는 적극적인 공권력행사임은 해당한다.
(2) 법적 행위인지 여부
4. 사안의 결론그러면 법적 행위인지 여부가 문제되는데, 판례에 따르면 "법무부장관의 입국금지결정은 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 행정 내부 전산망에 입력·관리한 것으로 '내부 지침'에 불과해 외부적 행위라고 볼 수 없다"고 하였다. 따라서, 행정기관 내부에는 알려져 있는 지침일 지 몰라도, 그것이 대외적 구속력을 가지는 법적 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
본 사안에서 법무부장관의 입국금지는 적극적인 공권력의 행사이나, 법적 행위가 아니므로 항고소송의 대상인 '처분'에 해당하지 않는다.
4.5. 비자 발급 심사시 판단했어야 할 부분
다음으로 대법원은 처분의 내용에 대해서도 명시적으로 판단을 내렸다. 행정소송법에서 처분의 위법성을 따질 때 판단 시점은 "처분 시"이다. 즉 이 사건에서는 사증발급거부처분이 이루어진 당시를 기준으로 한 법령을 근거로 법적 판단을 내려야 한다는 뜻이다. 대법원은 이에 대해 "사증발급 거부처분 당시 재외동포법은 '대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국 국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우에도 38세가 된 때에는 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우에 해당하는 다른 특별한 사정이 없는 한 재외동포체류자격의 부여를 제한할 수 없다'고 규정하고 있다."고 밝혔다. 그리고 스티브 유가 이 사건 비자 신청을 했을 때는 39세였을 때였다. 즉, 처분 당시의 법에는 특별한 사정이 없는 한 스티브 유에게 재외동포체류자격의 부여를 제한할 수 없음이 명백함에도 불구하고, 당시 행정당국이 특별한 판단 없이 이를 어겨 행정처분을 내렸다는 것이다. 별도로 대법원은 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙 등도 내세워 당해 행정처분이 과도했음을 인정하였다.
즉, 대법원의 이번 판단이 1, 2심과 달랐던 이유는 재판의 전제를 다르게 판단했기 때문이었다. 1, 2심은 LA총영사의 사증 발급 행위를 상급기관의 구속력 있는 처분이 있음을 전제로 영사관의 재량이 그 부분에 대해서는 있다고 보지 않았기 때문에, LA총영사를 상대로 낸 이번 소송을 기각한 것이었다. 이렇게 본다면 판단 기준이 되는 법은 법무부의 입국금지조치에 관한 출입국관리법 제11조가 되고, 재외동포법에 대한 언급을 할 필요가 없게 된다. 그런데, 입국금지조치가 사실은 행정법상의 처분이 아니라 내부적 지침 정도일 뿐이었다고 보면, 영사관은 재외동포법상 비자 자격의 제한을 할 수 있는 근거가 있는지만을 기초로 판단하여야 한다.
또한 대법원은 LA총영사가 행정절차법 제24조에서 규정한 '처분서 작성 및 교부'를 하지 않고 전화로 통보한 점에 대해서도 위법성을 지적했다. 향후 처분에는 이 부분도 보완해야 한다.
4.6. 향후 전망
한편 이번 파기환송심으로 고등법원은 대법원이 판단한 내용에 대해 이와 다른 판단을 할 수 없게 된다. 법원조직법 제8조에는 "상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)한다."고 되어 있으며 이때의 판단은 사실상 및 법률상의 판단을 모두 아우른다. 그렇기 때문에 파기환송심에서는 출입국관리법이 아닌 재외동포법을 근거로 비자 발급의 유효 여부를 판단하게 된다. 출입국관리법에 근거한 법무부장관의 입국금지조치가 처분이라고 보지 않았기 때문이다. 물론 반대로 보면 상급법원 재판에서 미처 판단하지 않은 부분은 하급심에서 여전히 독자적으로 판단이 가능하다.
이 사건에서 대법원은 LA총영사가 비자발급에 필요한 요건으로서의 '비교형량'을 아예 하지 않았다고 보았고, 그 형량의 구체적인 기준으로 재외동포법을 들었다. 그런데 재외동포법 해당 규정에서는 '대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우에 해당하는 다른 특별한 사정이 있는 경우'에는 여전히 재외동포체류자격의 부여를 제한할 수 있는 것으로 되어 있기 때문에 결국은 추상적인 표현인 '대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는' 경우에 스티브 유가 해당하는지를 LA총영사가 따져봐야 하는 것은 여전하며, 대법원은 '신중하게 판단해야 한다'는 판단기준을 제시하였을 뿐, 스티브 유가 실제로 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 자인지에 대해서 제대로 판단을 했는지 여부는 LA총영사의 판단 자체가 존재하지 않으니 따져볼 수가 없게 되었다.
이번 판결로 스티브 유의 입국 가능성이 올라갔다고 판단할 수도 있지만, LA총영사의 재처분은 불가피하게 되었다(행정소송법 제30조 제2항에 따라 기속력의 재처분의무가 발생한다). 대법원의 판단은 하급심을 기속하는데, 적어도 절차적 위반에 대해서는 행정절차법 위반임이 명백하므로 그 때문에라도 취소사유가 있다고 고등법원이 판단할 수밖에 없기 때문이다. 스티브 유에게 최악의 경우는, 장기간의 소송(이미 대법원의 최초 판결이 나오기 위해 4년의 시간이 걸렸다)이 끝나 승소하더라도, LA총영사관이 '대한민국의 이익을 해칠 우려'가 있다고 구체적인 판단 근거를 제시하며 다시 비자 발급 거부 처분할 경우 그 처분은 새롭게 한 다른 처분[6]에 해당하므로, 결국 다시 후속 처분에 대해 소송을 제기하는 무한루프에 빠지는 것이다.[7] 다만 이번 재판에서 대법원은 구 재외동포법을 언급하며 "외국인이 대한민국에서 범죄를 저지르고 금고 이상 형을 선고받아 강제 퇴거된 경우에도 5년간 입국금지된다"고 언급했고, 대법원 관계자는 비례의 원칙을 근거로 위법함을 판시한 것이라 설명했으므로, 종전처럼 묻지도 따지지도 않고 스티브 유의 사례처럼 무기한 입국금지를 허용해 줄 가능성은 낮아보인다. 그렇기 때문에 이 사건 판결을 두고 많은 전문가들은 스티브 유가 장기간의 소송을 불사하고 계속 비자 발급을 신청한다면, 언젠가는 입국금지가 풀릴 가능성이 높다고 전망한다.
하지만 스티브 유에 대한 여론, 나아가 이번 대법원 판결에 대한 여론은 여전히 좋지 않으며, 만일 이 사건으로 인해 국론분열이 극심화되고 그로 인하여 스티브 유가 입국할 경우 극단적 사태가 우려될 경우라면, 결국은 '대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는' 경우라고 판단할 수밖에 없게 될 것이다. 또한 이 문서에서 반복해서 설명했듯이 스티브 유가 선거권 외에는 모든 권리 행사가 가능한, 다시 말해 경제 활동(돈벌이)이 가능한 F-4 비자를 신청한 것 때문에 법무부에서 섣불리 입국을 받아들이기는 어려울 것이다.
이 판결이 지니는 의의를 다른 각도에서 살펴본다면, 출입국 정책이나 비자 발급 또한 행정 행위이며,[8][9] 행정 행위인 이상 행정법상의 대원칙에서 벗어날 수 없다는 점을 확인해준 판결이라 하겠다. 이 부분은 스티브 유보다도 한국에 연고가 있는 외국인들에게 그 의미가 더 크게 다가갈 것이다.
사실 엄밀히 말하자면 이 비자 소송은 그냥 순 뻘짓이다.[10] '''비자는 입국 허가서가 아니라 입국한 다음에 당사자가 어느 정도까지 활동이 가능한지를 명시하는 일종의 자격증이기 때문이다.''' 예컨데 관광 비자라면 입국 후 관광 활동까지만 가능하고 그 외 유학, 취업 활동은 불가능한 식이고 취업 비자면 입국 후 관광, 유학 뿐만 아니라 취업 활동까지도 가능한 식이다. 미국인이 한국에서 발급받은 운전면허증이 있다고 해서 그것만으로 입국 허가가 나는 건 아닌 것처럼 비자를 암만 발급받아봤자 그것만으로 입국 허가가 나는 건 아니다. 중요한건 일단 입국이 가능하냐 마냐 하는것이지, 비자는 '''일단 입국이 허락된 후에''' 무엇을 할 수 있는가만 결정하는 '자격증'일뿐인 것이다.[11]
당장 2002년 2월 2일에 스티브 유가 인천국제공항에서 입국 불허당했을 당시, 그는 '''아예 비자가 있을 필요가 없는 상태였다.''' 미국인은 90일 이내라면 무비자 상태로도 한국에서 지낼 수 있기 때문이다. 비자 소유가 곧 입국 확정은 아니라는 것을 단적으로 보여주는 예시이다. 즉, 스티브 유가 입국이 금지된 건 비자 문제가 아니라 단지 한국 정부가 입국 허가를 안 해주었기 때문인 거다. 따라서 혹여 모든 상황이 스티브 유에게 절대적으로 유리하게 작용되어서 스티브 유에게 비자가 발급된다고 하더라도, 한국에 도착해 공항에 내릴 수는 있어도 '''딱 거기까지다.''' 법무부가 입국금지를 풀어주지 않으면 출입국심사대 바깥으로 발도 들여놓지 못한 채 쫓겨난다. 2002년 때처럼.
즉 스티브 유가 비자를 발급해달라며 싸우는 대상은 '영사관'인데, 여기에서 스티브 유가 승소해서 영사관으로부터 비자를 받아낸다고 쳐봤자 입국 허락/거부는 영사관이 아닌 '대한민국 법무부'가 결정할 사안이기 때문에 법무부가 상큼하게 입국 거부를 떄려버리면 스티브 유는 비자를 발급받는다고 돈만 날리는 참 재미난 상황이 발생하는 것이다. 즉, 법무부가 입국 금지를 해제하지 않는 한 비자 발급이 허용된들 그 비자는 한낱 휴지쪼가리에 불과할 뿐이다. 정 반대의 케이스로 미국 비자가 있었으나 미국측에 의해 입국을 거부당한[12] 라면 상무 사건을 생각하면 이해가 쉬울 것이다.
한마디로 스티브 유는 아무것도 모르는채로 변호사들에게서 '비자만 발급 받으면 한국에 바로 입국할 수 있어요!'라는 사탕발림에 넘어가 아무 의미도 없는 곳에 자신의 돈과 시간을 열심히도 쏟아부어서 그야말로 변호사들 배만 실컷 채워주는 바보짓이나 하는 셈이다.
4.7. 비판 견해
학계에서의 다수 입장은 대법원 판례가 옳게 판단했다고 본다. # 일부에선 이번 대법원의 판결의 전제가 잘못되었다는 이견을 제시하고 있다.[13]
1. 묵시적 의사표시설
대법원이 영사의 재량이 축소되지 않았다고 판단한 근거가 법무부장관의 입국금지의 처분성이 없기 때문이라는 것인데, 김중권 중앙대 교수는 대법원의 이러한 판결이 행정청의 의사는 묵시적인 방법으로도 외부에 표출될 수 있다는 행정법상 원칙을 간과했다고 지적한다. 입국거부 사실이 스티브 유에게 통보되지 않은 것은 행정의사의 외부표출이 아니라는 판단은 별론으로 하더라도 입국을 시도하려는 스티브 유의 입국을 막은 행위를 행한 것 자체가 행정의사의 묵시적인 외부표출이라는 것이다.[14] 비슷한 사례로 대법원은 2018년 6월에 국립대학 총장 제청에서 제외된 교수가 낸 행정소송에서도 대학이 다른 후보자를 제청한 행위가 묵시적 행정처분에 해당한다고 판단한 바 있다.[15](김중권 중앙대). #[16]
2. 권력적 사실행위설
이 견해는 법무부장관의 입국금지는 처분성을 부정하나, 법무부가 공항에서 스티브 유의 입국을 제재한 행위는 법무부 공무원이 행하는 '권력적 사실행위' 라는 주장이다. 입국금지 결정과 무관하게 비자 없이 들어오려는 외국인을 공권력을 행사해 물리적으로 막은 것으로 볼 수 있다는 견해이다.
(1) 법무부 장관의 입국금지의 처분성 유무
입국금지의 처분성을 부정하는 이유에 대해서는, "입국금지자 명단 목록이 전산으로 전달된 정도는 지시의 성격을 갖는 것이고(내부적 행위), 내부적으로 행정청이 판단 기준을 갖고 있었으며, 외국인의 입출국 금지 결정은 비자발급 거부 행위와 입국금지결정이라는 2개 행위가 존재하기 때문"이라고 보았다. 따라서 입국금지의 처분성을 부정한 판례와 견해를 같이한다.
(2) 법무부 공무원의 입국저지행위의 처분성 유무
그러나 법무부 공무원은 물리적으로 스티브 유에 대해 입국저지행위를 하였고, 이 행위는 '권력적 사실행위'이며 견해의 대립이 있으나, 행정행위는 아님에도 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 '처분등'으로 인정하는 것이 다수설과 판례이며, 구성요건적 효력으로 인해 LA 총영사관은 스티브 유의 입국을 물리적으로 막은 법무부 공무원의 권력적 사실행위의 효력을 부정할 수 없다는 것이다.
(3) 소결
따라서 LA총영관은 사증발급여부를 심사하지 않고 거부를 한 것이 재량권을 일탈, 남용했다고 볼 수 없다(신봉기 경북대). #
4.8. 여론의 반응
당연히 여론 반응은 비판 그 자체. 청와대 국민청원에 판결을 비난하는 청원이 제출되었다. 참여자 수는 259,864명.
5. 파기환송심 - 원고 승소
2019년 11월 15일 서울고등법원에서 열린 파기환송심에서 스티브 유가 승소했다. 관련 기사 서울고법은 대법원의 법리를 그대로 따라 재외동포법을 적용하여, 재외동포법에 따라 국적상실자의 입국거부 기한은 최대 5년인 만큼 LA총영사가 스티브 유에 대한 비자 발급을 거부할 수 없다고 봤다.
사증발급을 신청해서 정식으로 검토받을 수 있게 되었다지만, '''그게 전부다.''' 어디까지나 이론적인 얘기일 뿐이고 해당 입국금지결정의 근거법은 출입국관리법에 여전히 남아 있으며 사회 분위기도 바뀌지 않았기 때문에 실질적으로 사증이 발급되어도 입국 가능성은 매우 희박하다. 만약 입국을 거부당할 경우 스티브 유는 괜히 비행기 왕복 티켓 값만 날리게 된다.[17] 그래서인지 판결 후에도 당장 한국에 오려고 하지는 않고 있다. 입국 금지가 풀릴 수 있을지 상황을 지켜보는 듯. 변호사에게 '언제 한국 갈 수 있느냐'고 물었다는 기사도 있다.
달리 말한다면 출입국 정책이나 비자 발급 또한 행정행위이므로 행정법의 대원칙에서 결코 예외가 될 수 없다는 것을 판결로서 확인했다는 데에 그 의의가 있다. 이 판결은 한국에 연고가 있는 외국인들에게 의미가 더욱 크게 다가갈 것이다. 출입국/비자 정책은 공관 재량이 크게 작용하는 부분인데, 공관이 행정법상의 절차를 제대로 지키지 않았다 하더라도 달리 불복할 방도가 없었다. 대법원의 이 판결은 이 부분을 지적했다고 보아도 무방하다. 향후 LA 영사관이 제대로 된 절차를 밟아 비자발급 거부 조치를 한다면, 그 때는 대법원도 거부할 명분이 없을 것이다.
6. 재상고
2019년 12월 5일 이 판결에 대해서 LA 총영사관은 대법원에 '''재상고'''를 신청했다. 일단 대법원에서 한 번 파기환송 결과가 나온 사안이니 만큼 재상고하더라도 영사관측의 승소 가능성은 낮게 점쳐지고 있다. 이와 별개로 재판 결과와 무관하게 영사관에서는 '''다른 사유'''[18][19]를 대며 다시 비자 발급을 거부할 수는 있다. 이 경우 행정소송법 제30조 제2항에 위반되지 않는다(관련 기사).
7. 비자발급 소송 최종 승소 그리고 입국거부
2020년 3월 13일 대법원 판결에서 비자발급 소송에서 최종 승소했다. 관련 기사 및 판결문 따라서 이제 스티브 유는 다시 비자발급 신청을 낼 수 있게 되었다.
LA 총영사관은 비자발급에 대해 재거부처분을 할 경우, 종전 거부사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 사유로 거부를 해야한다. 하지만 LA 총영사관이 비자발급을 했다 하더라도 이에 법무부가 무조건 입국을 허가해야 할 의무를 부담하지 않기 때문에 스티브 유는 비자 발급에도 불구하고 입국 거부를 당할 수 있다. 이 경우 스티브 유는 법무부를 피고로 하여 입국 거부 처분에 대해 또 다투어야 한다. 만약 비자가 발급된다면 법무부에서 출입 불허를 하기 위해서는 아래 조항중 하나에 스티브 유가 해당하여야 한다.
다만 이후 결국 입국거부되었다. #
강경화 외교부 장관이 스티브 유의 비자 발급을 다시 허용하지 않기로 했다고 입장을 밝혔다.# 이 기사에 따르면 외교부는 비자 발급 불허 자체가 잘못된 것이 아니라 절차상의 하자를 대법원이 문제삼았다고 판단했다. 즉 한국 정부는 당시에는 외교부에서 재량권을 제대로 행사하지 않아 절차상에 문제가 있어 외교부에서 절차를 다시 밟아야 한다고 판결을 해석했다는 것.
8. 사건 이후
2020년 제38회 법원행정고등고시 2차 행정법 제1문으로 이 사건이 출제되었다.
9. 관련 문서
[1] 이 경우는 LA총영사관이 대상이다.[2] 사실 관광을 위해 대한민국에 입국하려면 1단계는 생략이 가능하다. 그렇다고는 해도 1단계(비자 발급)와 2단계(입국금지 처분)는 서로 다른 처분이기 때문에 1단계를 통과했다고 해서 반드시 2단계를 통과할 수 있다는 말은 아니다.[3] 우리 말로 사증이고 영어로 비자(VISA)다. 즉, 똑같은 말이다.[4] 즉, 이 사안은 어디까지나 처분에 대한 절차적 사항에 대해 따지는 행정소송이다.[5] 둘 중 하나라도 먼저 경과하면 그 이후로는 소 제가 자체가 불가능하다.[6] 당초 처분 사유와 기본적 사실 관계의 동일성이 인정되지 않아 판결의 기속력에 영향을 받지 않는다.[7] 이 경우 전번과 달리 합법적인 처분이 되기 때문에 행정 소송을 한다고 해도 인용이 될 가능성이 낮다고 봐야 한다. 절차상 하자가 치유되었기 때문이다.[8] 정작 입국금지는 처분성이 부정되었다. 이 판단에 대해 학계에선 대체로 모순점이 없다는 의견이다. 대법원의 전제에 대해서 이견이 없는 건 아니지만 이견에 따르더라도 결론이 달라지진 않는다. 자세한 내용은 후술.[9] 다만 어디까지나 입국금지가 처분이 아니라는 말이 아니라 이번 경우에는 절차적인 합법성을 갖추지 못했기 때문에 처분성이 부정된 것이다.[10] 물론 스티브 유 입장에서나 뻘짓이지 한국에 연고가 있는 보통의 외국인들에게는 꽤 큰 의미가 있는 판결이다.[11] 흔히 불법 체류 외국인 노동자 하면 일반적으로 '감시대의 눈을 피해 몰래 넘어들어와 체류하는 외국인'만 생각하는 경향이 있는데, 그런 '불법 입국'도 불법 체류에 해당되지만, '''입국 자체는 합법적으로 했는데 발급 받은 비자로 해서는 안되는 행위를 저지른 케이스도 불법 체류에 해당된다.''' 즉 입국 자체는 한국의 허가를 받고 당당하게 합법적으로 입국했으나 '관광 비자만 받아서 들어와놓고 공장에 취업해서 일을 하고 수당을 받아가는' 관광 비자에서 제한한 범위 바깥의 일인 '근로 행위'를 하는 것도 불법 체류에 해당된다.[12] 정확히 말하자면, '입국할 수 있지만 그 뒤 구속 수사를 받을 것이다. 싫으면 돌아가라'는 말에 입국을 포기한 것.[13] 묵시적 의사표시설의 경우에는 처분성을 긍정하지만 철회형식의 재심을 구해서 구제받아야 한다고 보고 있으며, 권력적 사실행위설은 법무부장관의 입국금지는 처분성을 부정하나 법무부 공무원의 물리적 사실행위의 처분성을 인정해야 한다는 견해이다.[14] 다만 이 견해가 학계의 통설은 아니다. 학계의 통설은 '행정청의 의사표시가 상대방에게 통지되거나 공고 등을 통해 상대방이 알 수 있는 상태에 도달하여야 한다'는 것까지이지, 묵시적 의사표시만으로도 무조건 처분이 성립한다고는 보지 않는 학자가 더 많다. 따라서 다수 입장은 대법원 판결의 입장에 모순이 없다고 보는 쪽에 가깝다.[15] 이 경우는 대학총장 자리가 1명뿐이므로 특정 후보자에 대한 제청행위는 반드시 다른 후보자에 대한 제청거부행위로 귀결될 수밖에 없는 상황이다. 그렇기 때문에 제외된 후보자에게 직접 통보하지 않아도 당연히 임용제청을 거부한 것으로 볼 수 있는 것이다. 오직 본인이 입국거부당하냐 마냐가 문제인 스티브 유 사건과는 다소 다른 상황이다. 좀 더 쉽게 말하자면 묵시적 행정행위설이 나온 판결은 적어도 그 특정 후보자에 대해서는 정상적으로 행정절차를 거쳤기 때문에 설령 다른 후보자들이 이를 행정절차 위반이라고 해도 묵시적 행정행위라고 주장할 근거가 있는 반면에 스티브 유에게 한 행위는 정상적인 행정절차가 아니었기 때문에 문제의 소지가 충분히 있었던 것이다.[16] 다만, 김중권 교수는 2002년 입국거부 결정이 너무 가혹한 처사였다고 보고, 행정법적으로는 2002년 입국금지결정에 대해 철회 형식의 재심을 구한 다음에 후속절차를 진행하여 구제를 받았어야 한다고 지적하고 있다.[17] 이렇게 보면 오히려 사증 발급은 국민 정서상 허용되는 게 나을지도...[18] 판결의 기속력이 미치지 않는 사유.[19] 사실 엄밀히 말하면 '''같은 사유'''로 불허하더라도 별로 상관없다. 왜냐하면 어디까지나 절차나 형식에 대해 미흡한 부분을 지적받은 것이므로 적법한 법적 절차를 거치면 이전과 같은 사유로 거부하더라도 위법이 아니다. 그러나 대법원은 재외동포법을 들어 같은 사유로 인한 비자 거부의 시효는 5년이라고 명시(즉 비자 발급을 하고 입국심사에서 걸러라)했기에 똑같은 사유로 비자발급을 거부하면 소송에서 패소할 확률이 비약적으로 높아진다. 스티브 유에 대한 비자 발급 거부는 5년 시효를 한참 초과한 18년이나 됐기 때문에 단순히 한국에 위험한 인물이라며 지속적으로 비자 발급을 거부할 상황은 못 된다는 점이 중요하다.