전세권
1. 개요
전세권(傳貰權)은 대한민국의 민법에만 있는 물권의 한 종류다.
즉 전세권은 "전세보증금(傳貰保證金)을 지급하고 타인의 부동산[3]을 일정 기간 그 용도에 따라 사용·수익한 후, 그 부동산을 반환하고 전세금의 반환을 받는 권리(민법 303조 1항)"라고 할 수 있다. 후술하겠지만 전세권은 부동산을 사용, 수익하는 용익 권능과 함께, 전세금반환청구권을 담보하는 담보물권의 성격도 함께 가지고 있다.제303조(전세권의 내용) ① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. ②농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.
1.1. 전세권의 법적 성질
전세권은 타인의 부동산에 대한 권리다.[4] 전세권은 타인의 부동산을 점유하여 부동산의 용도에 좇아 사용 수익하는 용익물권이다.[5] 전세권자는 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 수 있다(민법 제303조 제1항). 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체하면 전세권자는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수도 있다(민법 제318조). 이 점에서 전세권은 담보물권이기도 하다.[6]
1.2. 전세권의 담보물권성
전세권이 용익물권임은 분명하다. 그러나 전세권이 담보물권의 성질도 갖는지가 문제이다. 전세권의 담보물권성을 두고 학설이 대립한다.
1.2.1. 학설
용익물권/담보물권설은 전세권이 용익물권과 담보물권의 성질을 모두 갖고 있다고 한다.
용익물권/담보물권설은 용익물권성이 전세권의 주된 성질이라는 견해와 용익물권성과 담보물권성이 동등하다는 견해로 다시 나뉜다.
용익물권/담보물권설은 언제부터 전세권이 담보물권을 갖느냐에 따라 견해가 나뉘기도 한다. 전세권의 용익기간에는 담보물권성은 '내재'하고 있을 뿐이고, 전세권의 용익기간이 만료되고 전세금의 반환 등 전세관계의 청산이 문제될 때 전세권의 담보물권성이 나타난다는 견해가 있다. 전세권은 용익기간이 만료되면 용익물권성이 소멸하면서 담보물권으로 '전환'된다는 견해도 있다.
용익물권설은 전세권이 담보물권성은 없고 용익물권의 성질만 갖는다고 한다.
담보물권설은, 전세권은 전세물의 사용 수익을 내용으로 하는 부동산질권이며, 전세권자의 용익권능은 부동산질권의 속성일 뿐 전세권이 용익물권은 아니라고 한다.
1.2.2. 판례
판례는 용익기간 중에는 전세권의 용익물권성과 담보물권성을 모두 인정한다. 용익기간이 종료된 후에는 전세권은 용익물권을 상실하고 담보물권성이 존속한다고 한다.
판례는 특별한 사정이 없는 한 전세금반환청구권이 양도될 때 담보물권도 수반되어 이전된다고 한다. 그러나 전세금반환청구권만의 양도도 인정하고 있다.
그러나 전세권은 성립 시부터 용익물권성과 담보물권성을 가진다는 것이 유력설이다. 전세기간이 종료되면 용익물권성은 사라지고 담보물권성만 남는다. 전세권을 순수한 담보물권으로 이해하는 견해는 입법자의 의사에 반한다. 전세권의 담보물권은 내재해 있다가 나타나거나, 연접하는 것이 아니라, 전세권 성립 시에 이미 존재한다. 전세권 성립시부터 전세권은 담보물권의 법리에 따른다.[7]
1.3. 전세권의 성립
전세권이 설정되려면 '전세권설정의 물권적 합의'와 '등기'가 있어야 한다.
전세권설정자와 상대방 사이의 전세권을 설정할 의무를 부담하는 채권 계약 뿐 아니라, 전세권설정자와 상대방 사이의 전세권설정의 물권적 합의라는 이행행위까지 있어야, 비로소 상대방은 전세권을 취득하게 된다.[8]
전세권자는 전세물을 전세권설정계약이 정하는 용법에 따라 사용해야 한다.
전세권은 다른 담보물권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 간의 합의가 있으면 전세권자의 명의를 제3자의 명의로 할 수도 있다.
전세금은 전세권설정자와 전세권자의 합의에 자유로이 설정할 수 있다. 전세권자는 전세금의 이자를 전세물의 사용 수익의 대가로 지급한다. 전세금은 목적물의 사용 수익의 대가의 성격, 보증금의 성격을 갖고 신용수수의 기능도 한다.
전세권의 설정을 위해 전세금의 지급이 필요한가? 민법 제303조의 규정만으로는 알 수 없어 학설이 나뉜다. 판례는 전세금을 지급하여야 전세권이 성립한다고 하여 전세금을 전세권의 성립요건으로 보고 있다. 다만 전세금이 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다고 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508).
1.4. 용익기간[9]
1.4.1. 용익기간을 정하는 경우
전세권의 용익기간은 10년을 넘지 못한다(제312조 제1항 제1문). 민법은 전세권의 최장용익기간을 정하고 있는 것이다. 만약 당사자가 약정으로 10년이 넘는 용익기간을 정하면, 이를 10년으로 단축한다(제312조 제1항 제2문).[10] 건물의 경우에는 최단용익기간의 제한도 있다.
전세권의 용익기간은 등기를 해야 대항할 수 있다. 용익기간을 등기하지 않는다면 용익기간을 정하지 않은 것으로 되어 제3자에 대항할 수 없다.
1.4.2. 용익기간을 정하지 않는 경우
전세권의 용익기간을 정하지 않았다면 당사자 중 누구든 상대방에 전세권의 소멸을 통고할 수 있다. 상대방이 통고를 받은 날부터 6개월이 경과하면 전세권은 소멸한다(제313조).
소멸통고로 전세권이 소멸할 때에도 등기가 필요한가? 통고는 형성권의 행사이므로 등기가 필요없다는 견해가 있고, 이와 반대로 소멸통고의 의사표시만이 아니라 등기가 있어야 전세권이 소멸한다는 견해가 있다.
1.5. 갱신
전세권은 갱신할 수 있다(제312조 제3항 1문). 전세권 계약을 갱신하는 경우에도 전세권의 용익기간은 10년을 넘지 못한다(제312조 제3항 2문). 당사자가 갱신으로 용익기간을 정하지 않은 경우, 용익기간을 정하지 않은 경우에 해당하여(제312조 제4항 2문) 당사자는 언제든지 전세권의 소멸을 통고할 수 있다.
다만 건물전세권의 경우 법정갱신을 인정하고 있다: 건물의 전세권설정자가 전세권의 용익기간 만료 전 6개월부터 1개월 사이에 전세권자에게 갱신거절의 통지나 '조건을 변경하지 않으면 갱신하지 않는다'는 통지를 하지 않았다면, 그 기간이 만료된 때 종전의 전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정했다고 본다(제312조 제4항 1문). 건물전세권의 법정갱신의 경우 용익기간은 정함이 없다고 본다(제312조 제4항 2문).
1.6. 전세권의 용익물권으로서의 효력
전세권자는 전세물을 사용 수익하기 위해 전세물에 대한 점유권을 갖는다. 전세권자는 전세권설정자에 대해 점유이전청구권을 갖는다.[11] 전세물의 점유가 방해받는 경우 물권적 청구권도 인정된다(제319조).
전세권자는 전세물을 사용 수익할 권리가 있다.
타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 경우 전세권의 효력은 건물의 소유를 목적으로 한 지상권과 임차권에 미친다(제304조 제1항). 이 말은 전세권자가 전세권설정자와 마찬가지로 전세권, 지상권, 임차권을 행사할 수 있다는 말이다. 이 경우 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 전세권, 지상권, 임차권, 사용대차 등을 소멸하게 하지 못한다(제304조 제1항).
전세권자는 목적물의 현상을 유지하고 통상의 관리에 속한 수선을 해야 한다(제309조). 따라서 전세권자가 전세물의 사용 수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 부담한다. 그 결과 전세권자에게는 필요비상환청구권이 인정되지 않는다.[12]
당사자(전세권설정자와 전세권자)는 목적부동산에 관한 조세, 공과금 기타 부담이 증액되거나 경제사정이 변동해 전세금이 상당하지 않게 된 경우 장래를 향하여 전세금의 증감을 청구할 수 있다(제312조2 본문).[13] 전세금증액의 경우 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다.
전세권의 용익기간 중 전세물이 양도되는 경우 전세금반환채무는 이전되는가? 다시 말해 전세물이 양도된 경우 새로운 소유자는 전세금반환의무를 부담하는가?
다수설인 불이전설에 따르면 전세물은 양도되더라도 전세금반환채무는 새로운 소유자에게 이전되지 않는다. 전세금반환채무는 채무인수를 통해서만 양수인에게 이전된다. 반면 소수설인 이전설에 따르면 전세물이 양도되면 전세금반환채무는 새로운 소유자에게 이전된다. 판례는 전세물이 양도될 때 전세금반환의무를 포함한 전세권설정자로서의 지위의 승계를 인정한다. 판례는 전세권은 전세권자와 새로운 소유자 사이에서 동일한 내용으로 존속하고, 새로운 소유자는 기존의 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되며, 기존의 소유자는 전세권설정자의 지위를 상실하여 전세금반환채무를 면한다고 한다.
기존의 소유자와 새로운 소유자 중 누가 전세금반환채무를 부담하느냐와 무관하게 기존의 소유자는 새로운 소유자에게 온전히 소유권을 이행해주어야 하고 이를 이행하지 못할 경우 담보책임을 지게 된다. 불이전설에 따라 기존의 소유자가 전세금반환채무를 부담해야 한다고 하더라도 기존의 소유자는 이를 이행하지 않는 경우 새로운 소유자에게 담보책임을 진다. 이전설에 따라 새로운 소유자가 전세금반환채무를 부담해야 한다고 하더라도 전세금반환채무를 이행한 새로운 소유자는 기존의 소유자에게 담보책임을 물을 수 있다.[14]
전세권의 용익기간 중 전세권의 양도가 없어도 전세금반환채권만 분리해서 양도할 수 있는가?
분리양도긍정설은 전세금반환채권을 조건부 장래의 채권으로 현재 양도할 수 있다고 한다. 다수설인 분리양도부정설은 전세권이 용익물권으로서 존속하는 한 전세금반환채권의 분리양도를 허용하지 않는다. 판례는 전세금반환채권의 확정적 분리양도는 부정하지만, 전세금반환채권의 발생을 조건으로 하는 조건부의 분리양도는 인정한다.
1.7. 전세권의 담보물권으로서의 효력
전세권의 용익기간이 종료하여 용익물권성이 사라지면 전세권은 담보물권성만 남는다.
전세권자는 경매청구권과 우선변제권을 갖는다.
전세권자가 전세목적물에 대해 경매를 청구하려면 전세권설정자에 대한 전세 목적물 인도 의무와 전세권 설정 등기 말소 의무의 이행제공을 완료하여 전세권설정자를 이행지체에 빠트려야 한다.
전세권자는 후순위채권자 및 기타 채권자보다 우선변제권이 있다(제303조).
전세권이 먼저 설정되고 나서 저당권이 설정된 경우 전세권자가 경매를 신청하면 두 권리 모두 소멸한다. 저당권자가 경매를 신청하면 전세권은 소멸하지 않을 수 있다. 저당권이 먼저 설정되고 나서 전세권이 설정된 경우에는 저당권자가 경매를 신청하건 전세권자가 경매를 신청하건 저당권자가 우선변제를 받고 나서 전세권자가 변제를 받는다.
1.8. 용익기간 중 전세권의 처분
제306조(전세권의 양도, 임대 등) 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.
1.8.1. 전세권의 양도 담보제공 및 전세물의 임대
1.8.2. 전전세
전세권에서 전전세는 질권에서 전질 법리가 중요하듯이 아주 중요한 법리이다.
전세권자는 전세권의 용익기간 내에 전전세를 할 수 있다(제306조).
전전세란 전세물에 대하여 다시 전세권을 설정하는 것을 말한다. 전전세권은 원전세권을 기초로 원전세권의 범위 내에서 성립한다.[15] 따라서 전전세권은 원전세권의 전세금의 범위 내에서, 용익기간 내에서만, 효력을 갖는다.
전전세권의 설정에는 원전세권설정자의 동의가 필요 없다.[16]
전전세권은 원전세권의 일부만을 목적으로 할 수 있다.
전전세권도 결국 전세권이다. 전세권에 관한 규정이 준용된다.
전전세권은 원전세권의 용익기간 내에 설정된다. 전전세의 용익기간이 원전세의 용익기간을 넘는 경우 원전세의 용익기간으로 단축된다고 할 것이다.
전세권을 양도하는 경우와 달리 원전세권자는 전세권을 잃지 않는다. 전전세권자는 원전세권설정자에 대해서는 아무런 권리를 갖지 못한다.
원전세권자는 전전세한 경우 전전세하지 아니하였으면 면할 수 있는 불가항력으로 인한 손해에 대하여 책임을 부담한다(제308조).[17] 전세권설정자의 승낙을 얻어 전전세를 하는 경우에도 마찬가지라고 한다.
전전세권자는 전전세권이 존속하는 동안 원전세권을 소멸시키지 못한다(제306조).
전전세권의 용익물권이 소멸한 경우, 전전세금을 반환할 것을 원전세권자에게 청구할 수 있다.
전전세권자는 전전세금의 변제를 위하여, 원전세권의 경매청구권과 우선변제권이 인정되는 경우 그 범위 내에서 경매청구권과 우선변제권을 갖는다.
전질 뿐 아니라 재전질, 재재전질이 가능하였듯이, 전전세 뿐 아니라 재전전세, 재재전전세도 가능하다고 할 것이다.[18]
1.8.2.1. 전전세권의 전세금인 전전세금은 원전세금을 한도로 해야 하는가?
긍정설은 전전세권은 원전세권을 기초로 하므로 전전세금이 원전세금을 넘지 못하고, 원전세금 내의 범위에서만 효력이 있다고 한다.
부정설은 전세금에 있어서까지 원전세가 전전세의 기초라고 할 수 없으며, 전전세금은 원전세금의 범위를 넘어서도 효력이 있으나, 다만 전전세권자는 원전세권의 범위 내에서만 우선변제권을 갖는다고 한다.
(부족한 머리로 남효순의 가르침을 묵상하건대) 이는 전전세를 책임전질과 같이 볼 지, 승낙전질과 같이 볼 지의 문제이며, 나아가 전질의 법적 성질을 두고 유력설인 질물재입질설을 따를지, 다수설이자 통설인 질권채권공동입질설을 따를 지의 문제이다.
질물재입질설은 승낙전질과 책임전질이 매한가지로 질물의 재입질이라는 입장인 반면, 질권채권공동입질설은 승낙전질은 질물의 재입질이되 책임전질은 채권과 질권의 공동입질이라고 보고 있다. 즉 질물재입질설에 따르건 질권채권공동입질설에 따르건 승낙전질은 질물의 재입질이며, 물건에 대한 질권의 설정이다. 반면 책임전질은, 질물재입질설에 따르면 질물의 재입질이며 물건에 대한 질권의 설정이지만, 질권채권공동입질설에 따르면 질권과 채권, 즉 권리에 대한 질권의 설정이다.
우선 전전세는 앞서 논한 바, 전전세의 용익기간이 원전세의 용익기간 내로 제한된다는 점, 원전세권설정자의 동의를 필요로 하지 않는다는 점, 원전세권자가 전전세를 하지 아니하였더라면 면하였을 불가항력적인 손해를 배상해야 한다는 점(제308조) 등에 있어 책임전질과 유사하다. 책임전질에서도 그 범위가 원질권의 범위 내로 제한되고, 전질권설정자(원질권자)는 원질권설정자의 동의를 필요로 하지 않는 대신 전질을 하지 아니하였더라면 면하였을 불가항력적인 손해를 배상할 '책임'을 진다. 이 점에서 전전세는 전질 중 책임전질과 같이 규율되었다고 볼 법도 하다.
하지만 전질에 대한 규정에서 '(전질권설정자는) 자기 책임의 범위 내에서'라는 문언이 명시되어 있는 것과 달리, 전전전세에서는 그러한 규정이 없다는 점에서, 이를 왜 책임전질처럼 보아야 하느냐, 승낙전질처럼 볼 수 있지 않느냐, 따라서 승낙전질에서 전질권이 원질권의 범위를 초과하여도 무방한 것처럼, 전전세권도 원전세권의 범위를 초과할 수도 있고, 특히 전전세금이 원전세금의 범위를 초과할 수 있다고 주장가능하고, 이것이 전술한 부정설의 입장이다.
만약 채권질권공동입질설에 따른다면, 책임전질은 채권이나 질권과 같은 '권리에 대한 권리'가 되는 반면, 전전세는 전세물에 대한 전세권의 설정으로서 '물건에 대한 권리'라는 점에서, 전전세를 책임전질로 보기 어렵다는 난점이 생긴다 하겠다. 하지만 질물재입질설에 따르면 책임전질은 승낙전질과 마찬가지로 질물이라고 하는 '물건에 대한 권리'이며, 따라서 역시 '물건에 대한 권리'인 전전세가, 책임전질의 법리를 따른다고 해서 안 될 이유가 없다.
1.9. 용익기간 중 전세금반환채권채무의 변동
1.9.1. 전세물이 양도되면 전세금반환채무도 함께 이전되는가?
전세물의 소유자인 전세권설정자는 전세권자에게 전세금반환의무를 부담하고, 전세권자는 전세권설정자에게 전세금반환청구권이 있다.
그런데 용익기간 중 전세물이 양도될 수 있다. 이 경우 전세물을 양수한 신소유자는 전세금반환의무를 부담하는가?
전세금반환의무도 함께 이전된다고 할 수 있는가?
불이전설과 이전설이 대립한다.
1.9.1.1. 불이전설
1.9.1.2. 이전설
1.9.1.3. 담보책임의 문제[19]
불이전설을 따르건 이전설을 따르건 구소유자는 신소유자에게 온전한 소유권을 이전할 의무가 있다. 온전한 소유권을 이전할 의무를 불이행할 경우 담보책임을 진다. 신소유자는 구소유자에게 매도인의 담보책임을 추궁할 수 있다.
불이전설에 따르면 신소유자가 전세금반환채무를 인수하는 것은 아니다. 그렇다면 구소유자가 전세금반환채무를 이행해야 하는데, 하지 않아서, 가령 전세권자가 전세금을 돌려받기 위해 경매라도 청구하여 신소유자가 울며 겨자먹기로 자기 채무도 아닌 전세금반환채무를 이행해 전세물을 지켰다고 한다면, 신소유자는 구소유자에게 매도인의 담보책임을 추궁할 수 있다.
이전설에 따라 신소유자가 전세금반환채무를 인수한다고 보더라도, 구소유자는 신소유자가 인수한 전세금반환채무 만큼을 신소유자가 지불해야 할 매매대금에서 공제해야 주어야 하며, 매각대금에서 공제 받지도 못한 채로 신소유자가 전세금반환채무를 이행했다고 한다면, 신소유자는 구소유자에게 매도인의 담보책임을 추궁할 수 있다.
즉 이전설로 보나 불이전설로 보나 구소유자(매도인)가 전세금반환채무를 이행하거나 공제를 해주지 않았다면 신소유자에게 매도인의 담보책임을 진다.
만약 구소유자(매도인)이 매각대금에서 전세금만큼을 공제해주었다면, 전세금의 공제를 불이전설에 따라 매수인이 부담할 필요 없었던 전세금반환채무의 인수의 대가로 추정하건, 이전설에 따라 전세금의 공제를 신소유자가 부담하는 전세금반환채무의 부담에 대한 보상으로 보건, 어쨌든 구소유자는 매도인의 담보책임은 없다.
즉 불이전설에 따르나 이전설에 따르나 구소유자는 온전한 소유권을 이전해 주거나 주지 않느냐에 따라 매도인의 담보책임을 지거나 지지 않는다.
매도인의 담보책임을 피하려면 매각대금에서 전세금을 공제해 주어야 할 것이다.
1.9.2. 전세금반환채권만 분리 양도할 수 있는가?
전세권자는 전세권설정자에게 전세금반환채권을 갖는다. 그렇다면 전세권자가 전세금반환채권만 따로 분리해서 양도할 수 있는가?
다수설인 분리양도 부정설은 안 된다고 한다.(case) 남효순 선생께서 곽윤직 선생의 집에 전세권을 설정받아 전세권자가 되시었다. 곽윤직 선생께 전세금 1억을 선급하셨다. 전세권자 남효순 선생은 곽윤직 선생께 전세금반환청구권 1억이 있다. 그런데 남효순 선생이 급전이 필요하셔서 전세금반환청구권 1억을 양창수 선생께 9000만 원에 팔고 싶으시다. 하지만 전세권까지 넘겨주고 싶지는 않으시고, 여전히 남효순 선생이 전세권자로 남고, 전세금반환청구권만 분리해서 넘겨주고 싶으시다. 이러한 전세금반환청구권의 분리 양도는 허용되는가?
첫째, 전세금은 전세권의 성립요건이자 존속요건이다.
둘째, 전세금반환청구권은 전세권의 일부이자 종된 권리이다. 이는 마치 전세권에 기한 전세권자의 경매청구권, 우선변제권, 물권적 청구권과 같이 전세권의 내용을 이루는 권리다. 전세권자가 자신의 경매청구권, 우선변제권, 물권적 청구권을 분리양도하는 경우를 생각할 수 없듯이, 전세금반환청구권도 분리양도할 수 없다.
셋째, 전세금반환청구권이 분리양도된다고 하면, 전세권과 전세금반환청구구권이 분리되는 것인데, 이는 담보물권이 피담보채권에 수반되어야 한다는 담보물권의 수반성 법리에 반한다고 하겠다.
넷째, 전세권의 용익물권성만을 남긴다고 볼 수도 없다. 전세권을 용익물권과 담보물권으로 분할할 수 없다.
된다고 하는 분리양도 긍정설은 소수설이다.
전세금반환청구권은 전세금을 전세권자의 채무에 충당한 후 잔액이 발생하는 것을 조건으로 하여 발생하는 조건부채권, 용익기간이 종료한 후 발생하는 장래의 채권이다. 이러한 조건부 장래의 채권인 전세금반환청구권을 현재에 양도할 수 있다는 것이다.
분리양도 효력장래발생설도 있다.
전세금반환청구권의 양도는 장래의 권리를 현재 처분하는 것이며, 이러한 처분행위(양도)의 효력도 장래에 발생하는 것으로 보자는 것이다.
판례는 전세금은 전세권의 요소이기에, 전세금반환청구권의 확정적 분리 양도는 인정될 수 없다고 하여 분리양도부정설을 취하는 듯 하나
전세금반환청구권의 발생을 조건으로 하는 조건부 분리양도는 긍정하고 있다.
그러나 남효순 선생은 분리양도를 긍정할 수 있다고 한다.
전세금반환채권의 확정적 분리양도도 허용된다고 한다. 정말로 전세금반환채권의 확정적 분리양도를 허용하면 전세금은 전세권의 존속요소가 아니게 되는가?
확정적 분리양도를 허용해도, 전세금의 이자로 계속해서 전세물의 용익대가를 지급한다는 점에서 전세권의 '유상성'은 존속하고, 전세권설정자와 전세권자 사이에서의 '전세금의 증감'이 허용되며, 전세금으로부터 '손해배상금의 공제'가 허용된다. 즉 현행 민법상 전세금반환채권의 확정적 분리양도를 허용해도 전세금은 - 분리양도 이전과 동일히게 수행해야 할 기능은 다 수행하면서 - 전세권의 요소로서의 성질을 유지한다고 볼 수 있다.
분리양도효력장래발생설처럼, 전세금반환채권의 분리양도의 경우 효력이 장래에 발생한다고 보아야 하는가? 양도되는 권리(전세금반환청구권)이 '장래에', 용익기간 이후에 발생하는 것이지, 권리의 양도의 효력이 장래에 발생한다고 할 수 없으며, 양도의 효력은 현재에 발생한다고 보아야 한다.
장래의 권리를 현재 압류하고 전부하는 것도 가능하고, 장래의 권리의 압류와 전부의 효력도 현재 발생한다고 본다. 그렇다면 장래의 권리의 현재의 양도의 효력이 현재 발생한다고 보아야 하지 않겠는가? 따라서 남효순 선생인 전세금반환청구권을 양창수 선생께 확정적으로 분리양도할 수 있고 그 효력은용익기간 후의 장래가 아니라 현재에 발생하며 다만 전세금반환청구권이 장래에 발생한다 하겠다.
2. 법리
전세권의 존속기간이 만료한 때에는 전세권자는 목적물을 원상 회복하여야 하며, 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다. 그러나 전세권 설정자가 그 부속물의 매수(買受)를 청구한 때에는 정당한 이유 없이 거절하지 못하는 반면에, 그 부속물건이 전세권 설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권 설정자에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속물이 전세권 설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다(316조). ←네이버 백과사전 인용.
전세권은 목적 부동산의 일부분에 대해서도 설정이 가능하다. 가령 단독주택 1채의 2층에 대해 전세권을 설정하는 것 등. 이 경우 전세권을 설정한 해당 주택의 일부분에 대해서는 통상적인 전세권이 적용되지만, 전세권 설정자가 전세보증금 반환을 지체하여 해당 주택을 경매처분 할 경우 전세권을 설정한 부분이 아닌 타 부분, 다시말해 전체 건물에 대한 경매는 청구할 수 없다.
전세권을 설정할 때에는 반드시 '''집주인의 인감증명서와 동의서를 가지고''' 등기소에 가서 등기하여야 하고, 전세 보증금의 0.24%에 해당하는 등록세와 교육세, 보증금의 1%에 해당하는 국민주택채권을 매입해야 한다. 또한 전세권을 설정하기 위해서는 흔히 집문서라 불리는 '등기필증'이 필요한데, 이 서류는 분실시 재발급이 너무나 힘들기 때문에 집주인이 전세권 설정에 소극적이게 되는 하나의 이유가 되기도 한다.
오피스텔의 경우 건물주가 해당 오피스텔을 주거용으로 소유하고 싶지 않다면 오히려 전세권 설정을 장려하기도 한다. 만약 오피스텔 건물주가 이 건물을 업무용으로 신고해 부가가치세를 감면받았다거나 2주택자로 인해 각종 세제혜택 등을 잃고 싶지 않은 경우에 이러한 경우가 자주 발생한다. 오피스텔은 법률상 주거용으로 사용하면 주택, 주거용으로 사용하지 않으면 비주택이 되는데, 여기에 전세권이 아닌 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권을 확보하기 위해 전입신고를 하여 해당 오피스텔이 주거용으로 처리되는 것을 막기 위한 것.
3. 전세권의 위력
현재는 주택임대차보호법 덕분에 점유·전입신고·확정일자를 갖추어서 우선변제권과 대항력을 갖춘 임대차 계약과 큰 차이가 없어졌다. 현실적으로는 전세 계약을 맺은 주택에 전입할 상황이 안된다면 전세권 등기를 고려해보는 정도. 다만 전세권을 등기해놓았을 경우 임대차보호법상으로는 인정받지 못하는 담보권을 인정받을 수 있기 때문에 해당 부동산 전체[20]에 전세권을 등기해놓았고, 전세권이 반환되지 않는 경우라면 저당권이나 담보가등기처럼 민사집행(경매신청)을 할 수 있다.
전세권은 소유권과는 별도의 물권이기 때문에, 전세권 계약 당시부터 해당행위를 금지한게 아니라면, '''주인 허락 없이 전세권에 대한 전대차를 하거나, 전전세를 놓을 수도 있고, 전세권 자체를 양도할 수도 있다.''' [21] 또한, 전세권으로 은행에 저당을 설정하고 대출에도 써먹을 수 있다.[22] 가끔 등기부에 보이는 전세권부근저당권이 이것이다.
임차인과는 달리 전세권자는 목적부동산에 대해 수선의무가 있어 부동산의 유지, 보수에 비용을 쏟더라도 전세 계약 만료 후 이 비용(필요비)를 돌려받을 수 없으며, 천재 지변으로 인한 유지수선 또한 임차인이 부담하여야 한다.
전세권은 일반적인 전세 계약과는 달리, 전세권이 소멸할때까지 우선변제권과 대항력이 생긴다. 전세 계약은 점유·전입신고·확정일자 셋 중 하나라도 충족하지 못한 경우 우선변제권과 대항력이 소멸되지만, 전세권 계약의 경우 이사를 나가더라도 대항력을 갖출 수 있다는 것. 또한, 전세권자가 해당 목적물에 전입신고를 하여서 점유하고 있을경우 전세 계약과 마찬가지로 주택임대차보호법상 최우선변제[23]도 해당된다면 받을 수 있다.
임대차보호법의 보호를 받는 전세 계약과 마찬가지로, 매매등으로 거래되었을때, 또는 경락시 후순위[24] 양수인에 대해 전세금 반환청구를 할 수 있고, 전세금을 반환받기 전까지 전세권도 잃지 않는다.(대항력). 즉 당신이 특정 건물 A를 3억에 낙찰받았는데 그 건물에 전세권자가 있을 경우, 추후 전제권자의 보증금 또한 지급해야 하므로 실질적인 낙찰액은 3억 + a가 되는 것이다. 당연히 배보다 배꼽이 더 큰 경우도 생긴다. 등기나 권리분석 을 열심히 살펴보지 않으면 낙찰을 포기해야 하고 상당히 큰 금액을 공중에 흩뿌릴 수 있다.
임대차보호법 성립 이후 전세 계약도 점유·전입신고·확정신고만 갖추면 우선변제권과 대항력을 갖출 수 있으며, 전세권 등기시에는 별도 등기료가 발생하기 때문에 일반적인 전세 거래시 전세 계약을 맺는것이 일반적이다. 다만 임차인이 해당 부동산에 전입할 상황이 되지 않거나, 임차인이 회사(다가구 주택의 일부 세대를 사원숙소로 이용하는 경우)인 경우에 임대인이 전세권을 설정해주는 경우가 종종 있다. 또한 업무용 오피스텔을 주거용으로 사용할 경우에도 전입신고를 하지 못하기 때문에 임대차보호법상 보호를 받지 못하는 경우가 있으나, 이 경우 전세권을 설정하여서 전세보증금을 보호받는게 일반적이다.
주의할 점은 민사 집행에 의한 배당에서 전세권의 경우 설정한 부분에만 영향을 미치는데, 건물에만 전세권을 설정한 경우 집합건물에 의한 대지권이 없는 경우 토지부분에는 배당을 받지 못한다. 이부분에서는 흔히 말하는 임대차보호법을 적용받는 전세 계약에 비해 불리한 측면이라고도 할만 한데[25], 이런 피해를 막기 위해서는 경우 토지와 건물 전체에 동시에 전세권을 설정할 필요가 있다. 의외로 잘 알지 못해 피해를 보는 부분. 다만 법적으로 전세권은 건물 및 대지에만 설정가능하며 농경지(전·답·과수원)에는 설정할 수 없다.
이렇게 전세권의 위력이 센 이유는 전세권의 유래가 '''소작'''과 어느정도 관계가 있기 때문이다. 지금이야 집주인이나 건물주가 갑 오브 갑이지만, 현대의 집주인(전세권설정자)를 전근대[26]의 빈농으로 현대의 세입자(전세권자)를 전근대의 고리대업자나 부자로 치환해보자. 오히려 반대의 현상이 나타난다. 은행이나 농협의 개념이 없던 시대에는 빈농들이 흉년으로 인해 급전이 필요할 때 고리대를 빌릴 수 밖에 없었을 것이고 고리대업자가 땅에 저당권을 설정하던 것이 현재의 전세권의 유래이다. 그리고 빈농들이 빌렸던 돈은 현재의 전세금이 되었고, 전세금 반환채권은 고리대에 대한 금전반환채권에서 유래하였다. 물론 저 당시의 토지저당권에서 유래했으니 고리대업자-현재의 세입자에게 굉장히 유리할 수 밖에 없다. 또한 고리대를 갚지 못한 빈농은 땅을 뺏기고 소작농으로 전락하기 쉬었으며 반대로 고리대업자나 부자가 땅을 모으기도 굉장히 쉬웠다. 게다가 담보로 잡아놓은 땅을 모으는 고리대업자 입장에서도 수많은 땅을 자기가 직접 농사 지을 수도 없고 그렇다고 해서 땅들을 다 놀릴 수도 없으니 소작인을 고용해야 했을 것이다. 그 결과 소작권이라는 개념만 쏙 빼놓은 채 유럽식 소작제를 수입한 상태에서 사회적 악순환만 되풀이되고, 소작에 대한 이미지는 시궁창이 되어버렸다. '''그래서 현재는 소작제도가 금지[27] 되어 있으며 아울러 농지에 대한 전세권 설정도 금지되어 있다.'''
3.1. 전세권과 임차권의 비교
전세권은 물권적 용익권이다. 부동산 임차권은 채권적 용익권이다. 주택의 이용관계는 대부분 물권인 전세권이 아니라 채권인 임차권을 이용했다. 전세권자는 전세권설정자가 주택을 양도해도 대항력과 우선변제력으로 보호받을 수 있었다. 반면 임차권자는 임차기간을 안정적으로 확보할 수 없었고, 양수인에게 대항할 수 없었고, 임차인은 임차보증금의 반환도 확보할 수 없었다. 1981년 주택임차인을 보호하기 위하여 주택임대차보호법이 제정되었다. 주택임대차보호법의 제정은 민법의 전세권 규정의 개정을 촉발했다. 1984년 전세권이 개정되었다. 2002년 상가건물임대차보호법이 제정되었다.
3.1.1. 미등기 전세의 규율의 변천
조선 시대 때부터 있었던 전세 제도는 주택의 이용자가 주택 시세의 일정액을 주택소유자에게 지급하고 별도의 차임을 지급하지 않고 주택을 반환하는 때 제공한 금액을 반환받는 제도였다. 민법은 전세 제도를 물권인 전세권으로 입법했다. 주택소유자는 전세권 등기 설정을 선호하지 않아 실제 거래계에서는 미등기 전세가 다수였다. 미등기 전세의 법적 성질이 무엇이고 어떤 법규를 적용해야 하는지가 문제가 되었다. 미등기 전세자를 보호하기 위해 주택임대차보호법의 규정을 적용하게 되었다.
미등기 전세는 전세권의 등기만 없을 뿐 전세권과 유사한 법률관계이다. 이를 채권적 전세라고도 한다.[28]
그렇다면 미등기 전세에 전세권의 규정과 임차권의 규정 중 어느 것을 적용해야 하는지가 문제가 되었다. 물권법의 전세권의 규정을 유추적용해야 한다는 견해가 있었다. 채권법의 임대차의 규정을 적용할 수 밖에 없다는 반대 견해도 있었다. 판례는 사안에 따라서 물권법의 전세권의 규정을 적용하기도 하고 채권법의 임대차의 규정을 적용하기도 했다. 미등기전세의 전세금반환청구권을 전세계약 자체와 분리하여 양도할 수 있다는 판례는 임대차의 규정을 따른 판례다. 미등기전세물의 통상의 수선의무와 관리의무를 미등기전세자에게 부담시키는 판례는 전세권의 규정을 따른 판례다. 미등기전세는 그 본질이 채권이지만, 채권의 성질에 반하지 않는 한 전세권의 규정이 유추적용된다고 보아야 한다.
그러나 1983년 미등기전세에 대해 주택임대차보호법을 준용하는 주택임대차보호법 제12조가 신설되었다. 이 때 전세금은 임대차의 보증금으로 보았다. 미등기전세에도 주택임대차보호법 제3조의 대항력과 제3조의2의 우선변제력이 인정되기에 이르렀다. 주택임대차보호법 제3조의3의 임차권등기명령제도도 미등기전세에 적용되어 미등기전세도 등기할 수 있게 되었다. 그러나 이 경우에도 미등기전세는 주택임차권으로 등기되는 것이지 전세권으로 등기되는 것은 아니라고 한다.
3.1.2. 전세권의 규율의 변천
1984년 전세권자의 보호를 위한 민법 개정으로 전세권에 우선변제권을 부여하고, 주택임대차보호법의 규정을 전세권에 도입하게 되었다.
건물전세권의 최단존속기간 1년을 보장하게 되었다(제312조 제2항). 법정갱신제도를 신설하였다(제312조 제4항). 전세금증감청구권(제312조의2)를 신설하였다. 전세권에 -경매청구권만 인정했었는데,- 우선변제권(제318조)을 인정하였다.
3.1.3. 부동산임대차의 규율의 변천
민법은 부동산임차인의 보호를 위해 많은 규정을 신설했다. "매매는 임대차를 깨뜨린다"는 원칙에 따라 임차인은 주택의 새로운 소유자에 대항할 수 없었는데, 이 원칙의 문제점을 해결하기 위해 부동산임대차의 등기(제612조)를 허용하였다.[29] 그럼에도 부동산임대차의 등기는 임대인의 협력이 있고 반대가 없어야 가능하다는 한계가 있었다.[30] 마침내 1981년 주택임대차보호법에 의해 주택임차권에 대항력이 부여되고 우선변제권이 확보되었다.
[1] 민법의 전세권 장에서는 "존속기간"이라는 표현을 쓰고 모두 "존속기간"이라고 나와 있는데 '용익기간'이라고 해야 옳다. 소위 "존속기간"이 만료되었다고 해서 전세권이 더 이상 존속하지 않게 되는가? 전세권의 용익물권성이 소멸할 뿐 전세금반환청구권(피담보채권)의 담보물권으로서 전세권은 '존속'한다. 소위 "존속기간"이 끝났는데도 '존속'하는 것이다. 그러니 "존속기간"이 아니라 '용익기간'이라고 해야 옳다.[2] 이 항목의 서술은 담보책임 법리의 전문가이신 민법의 에베레스트 남효순 선생의 로스쿨 민법 권리의 보전과 담보 참조하였다.[3] 성립요건으로 반드시 건물이 있어야 한다. 건물의 부속 토지와 묶는 경우도 있으나 토지만의 전세권 설정은 허용되지 않는다.[4] 전세권의 목적인 부동산은 1필의 토지, 1동의 건물이어야 할 필요는 없다. 1필의 토지의 일부, 1동의 건물의 일부여도 전세권의 목적이 될 수 있다.[5] 토지를 용법에 따라 사용하고 수익하면서 공작물이나 건물을 소유할 수도 있다.[6] 담보물권은 피담보채권에 수반한다. 전세권이 담보물권이라면, 전세금반환청구권이 피담보채권이 될 것이다.[7] 남효순, 로스쿨 민법3: 권리의 보전과 담보[8] 이와 반대로 임대차계약의 경우 채권계약 자체에 의해 임차권이 성립한다.[9] 민법의 전세권 장에서는 "존속기간"이라는 표현을 쓰고 모두 "존속기간"이라고 나와 있는데 '용익기간'이라고 해야 옳다. 소위 "존속기간"이 만료되었다고 해서 전세권이 더 이상 존속하지 않게 되는가? 전세권의 용익물권성이 소멸할 뿐 전세금반환청구권(피담보채권)의 담보물권으로서 전세권은 '존속'한다. 소위 "존속기간"이 끝났는데도 '존속'하는 것이다. 그러니 "존속기간"이 아니라 '용익기간'이라고 해야 옳다.[10] 이처럼 최장용익기간의 제한을 둔다는 점에서 전세권은 지상권과 다르다. 최단용익기간의 제한 없이 최장용익기간만을 제한하는 것은 전세금을 돌려받아야 하는 전세권자를 보호하기 위함으로 보인다.[11] 이 때의 점유이전청구권은 물권적 청구권과는 다르다.[12] 이와 달리 임차권자는 임대인에게 필요비상환을 청구할 수 있다.[13] 이러한 전세금증감청구권의 법적 성질이 채권적 청구권이라는 견해가 있으나, 형성권이라고 보아야 할 것이다.[14] 남효순 로스쿨 민법3: 권리의 보전과 담보[15] 전질권이 (책임전질의 경우) 원질권을 기초로 원질권의 범위 내에서 성립하는 것과 마찬가지다.[16] 전질권의 설정에서 (책임전질의 경우) 원질권설정자의 동의가 필요 없었던 것과 마찬가지다.[17] 이는 책임전질(제336조)과 동일하다.[18] 남효순, 로스쿨 민법 3 권리의 보전과 담보[19] 이 항목의 서술은 담보책임 법리의 전문가이신 민법의 에베레스트 남효순 선생의 로스쿨 민법 권리의 보전과 담보 참조하였다.[20] 해당 부동산의 일부분에 전새권을 등기해놓았을 경우는 전체에 대한 집행력은 없고, 임차금 반환 소송처럼 전세금 반환소송을 해서 판결에 의한 강제집행을 해야한다.[21] 일반적인 전세 계약에서는 전대차가 불가능하며, 전대차를 하게 될 경우 대항력이 상실된다.[22] 다만 일반적인 전세 계약도 전세보증금을 담보로 대출을 받을 수 있다.[23] 2010년 이후, 주택임대차인 경우는, 배당금액 ½범위 내에서, 서울 7,500만원 이하 중 2,500만원, 과밀억제권역에서 6,500만원 이하 중 2,200만원, 인천광역시의 과밀억제구역 일부를 제외한 광역시 및 안산,김포,용인,광주 5,500만원 이하 중 1,900만원, 기타시·군 4000만원 이하 중 1,400만원.[24] 만약 등기부에서 선순위 채권자에 의한 민사집행인 경우는 대항력이 없다.[25] 임대차보호법의 적용을 받는 임대차 계약의 경우 토지부분에도 당연히 임대차 계약을 한 것으로 보아 토지매각 가격에도 배당이 된다.[26] 특히 일제강점기[27] 아예 헌법 제121조 제1항(!)으로 못박아 놨다[28] '채권적 전세권'이라고 부르는 이들이 있다. 그러나 등기는 '신성한' 물권의 성립요소다. 등기 없는 미등기전세를 물권이라 할 수 없고, 감히 채권적 전세'권'이라 '참칭'해서는 안 된다.[29] 등기는 '신성한' 물권의 성립요건이고, 채권은 등기를 요건으로 하지 않는데, 임차권은 채권임에도, 예외적으로 등기를 허용한 것이다.[30] 임대인이 임대차등기에 협력할 유인이 없었다.