영장실질심사

 

令狀實質審査
1. 개요
2. 심문전 절차
2.1. 변호인이 없으면 국선변호인 선정
2.2. 심문 기한 및 구인
2.3. 심문장소 및 심문기일의 통지
2.4. 변호인의 접견
3. 심문의 실시
3.1. 심문기일의 절차
3.2. 피의자심문조서의 작성
4. 영장 발부
5. 구속기간에 산입 안되는 기간
6. 여담


1. 개요


'''형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)'''
'''군사법원법 제238조의2(구속영장청구와 피의자심문)'''
① 제200조의2·제200조의3 또는 제212조에 따라 체포피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 한다.
① 제232조의2·제232조의3 또는 제248조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 보통군사법원 군판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없으면 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 한다.
②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 보통군사법원 군판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도주하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑤판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.
⑤ 보통군사법원 군판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문할 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위한 적절한 조치를 하여야 한다.
⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서·수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 대한민국 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다.
⑦ 피의자심문을 하는 경우 군사법원이 구속영장청구서·수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 군검찰부에 반환한 날까지의 기간은 제239조와 제240조를 적용할 때 구속기간에 산입하지 아니한다.
검사가 판사에게 구속영장을 청구했을 때, 판사가 피의자를 직접 심문해 구속 여부를 결정하는 절차이다. '''구속 전 피의자심문'''이라고도 한다. 1997년부터 시행되고 있다.
왜 굳이 영장'실질'심사라고 지칭하느냐면, 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것)에서는 피의자를 심문하지 않고서, 즉, 피의자가 판사 앞에서 변명할 기회를 주지 않은 채 판사가 수사기록만 보고서 영장 발부여부를 결정하였기 때문이다.[1]
그런데 검사들은 대부분, 표현 자체가 부정확하다는 등의 이유로 '구속전 피의자심문'이라고만 지칭하며 '영장실질심사'라고는 지칭하지 않는다.
지방법원 또는 지원의 장은 구속영장청구에 대한 심사를 위한 전담법관을 지정할 수 있다(형사소송규칙 제96조의5).
대법원예규(인신구속사무의 처리에 관한 예규(재형 2003-4) 제6조 제1항)에 의하면, 지방법원 또는 지원(이하 "법원"이라 한다)의 장은 경력이 풍부한 판사 중에서 구속영장 청구사건을 전담하는 영장전담판사를 1인 이상 지정하여야 하나, 구속영장 청구사건의 수, 판사의 수 및 사무분담상의 곤란 등으로 인하여 영장전담판사를 지정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
실제로, 규모가 작은 법원의 경우에는 영장전담판사가 따로 없고 그 법원 판사들이 매일 돌아가면서 심문을 맡는다.
참고기사 : ##(이상, 제도의 도입경과 및 도입이후의 구속사건 실태), [취재수첩] ‘영장심사’로 부르자

2. 심문전 절차



2.1. 변호인이 없으면 국선변호인 선정


'''심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다'''(형사소송법 제201조의2 제8항 전문).
무턱대고 선정하는 것은 아니고, 선정할 변호사에게 심문에 참여할 수 있는지 여부를 확인하고 나서 출석 가능한 사람을 선정한다. 지역에 따라서는 관내 변호사들 순번을 미리 정하여 두었다가 이에 따라 선정하기도 한다.
법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있으나(같은 조 제9항), 그런 경우는 거의 없다.
이 경우 변호인(즉, '''국선변호인''')'''의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다'''(같은 조 제8항 후문). 그러나 실제로는 형평성 문제 때문에(영장 발부 여부는 국선변호인 입장에서는 약간 복불복인데, 형사소송법대로라면 누구는 영장심문만 해도 되므로 조쿠나가 되는 반면 누구는 제1심 변호까지 해줘야 한다는 것이 된다), 구속영장을 발부하더라도 제1심에서 일단 국선변호인 선정을 취소하고 나서 다시 국선변호인을 선정하는 것이 실무...[2]였으나, 2017년 들어 소위 '논스톱 국선변호' 제도가 시행됨에 따라 사정이 다시 달라졌다.

2.2. 심문 기한 및 구인


심문을 해야 하는 기한은 피의자의 성격에 따라 차이가 있다.
  • 체포 피의자 : 청구 다음 날까지 심문해야 한다. 체포영장에 따라 체포된 피의자·긴급체포된 피의자·현행범으로 체포된 피의자 모두 마찬가지. 아래와 같이 심문기일의 통지를 받으면, 검사는 심문기일에 체포 피의자를 출석시켜야 한다(형사소송법 제201조의2 제3항 후문).
  • 미체포 피의자 : 구인영장을 발부하여 구인한 후에 심문하며(그런데, 구인영장도 구속영장의 일종이므로,[3] 이 경우에는 결국 구금영장 발부를 위한 심문을 하는 것이 된다), 법원에 인치한 때(이는 유치의 필요성이 있어 교도소·구치소·경찰서 유치장에 가둔 때도 마찬가지이다)로부터 24시간 내에 구금하든가 석방하든가 하여야 하므로(형사소송법 제201조의2 제10항 전단, 제71조, 제71조의2), 위 기한 내에는 피의자심문을 하고 구금영장 발부 여부를 결정하여야 한다. 그러나, 구인영장이 집행불능되어 반환되고 피의자가 도망하는 등 사유로 심문할 수 없다고 인정되는 경우에는 다시 구인영장을 발부하지 않고 곧바로 구속영장의 발부 여부를 결정하게 된다. 다만, 이 경우에도 검사 또는 변호인 기타 이해관계인의 의견을 들을 필요가 있다고 인정할 때에는 심문기일을 지정하여 피의자의 출석 없이 심문절차를 진행할 수 있다.

2.3. 심문장소 및 심문기일의 통지


판사는 체포 피의자의 경우에는 즉시, 미체포 피의자의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시, 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제3항 전문).

2.4. 변호인의 접견


변호인은 구속영장이 청구된 피의자에 대한 심문 시작 전에 피의자와 접견할 수 있다(형사소송규칙 제96조의20 제1항).

3. 심문의 실시


'''판사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하거나 질병 그 밖의 사유로 출석이 현저하게 곤란하고, 피의자를 심문 법정에 인치할 수 없다고 인정되는 때에는 피의자의 출석 없이 심문절차를 진행할 수 있다'''(형사소송규칙 제96조의13 제1항). 이 경우에는 출석한 검사 및 변호인의 의견을 듣고, 수사기록 그 밖에 적당하다고 인정하는 방법으로 구속사유의 유무를 조사할 수 있다(같은 조 제3항).
'''다만, 검사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하는 때에는 판사에게 그 취지 및 사유를 기재한 서면을 작성 제출하여야 한다'''(같은 조 제2항).
피의자의 심문은 법원청사내에서 하여야 한다(같은 규칙 제96조의15 본문).
피의자가 출석을 거부하거나 질병 기타 부득이한 사유로 법원에 출석할 수 없는 때에는 경찰서, 구치소 기타 적당한 장소에서 심문할 수 있으나(같은 항 단서), 그렇게까지 하는 예는 거의 없다.
'''피의자에 대한 심문절차는 공개하지 아니한다. 다만, 판사는 상당하다고 인정하는 경우에는 피의자의 친족, 피해자 등 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다'''(같은 규칙 제96조의14).

3.1. 심문기일의 절차


판사는 피의자에게 구속영장청구서에 기재된 범죄사실의 요지를 고지하고, 피의자에게 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있으며, 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려주어야 한다(형사소송규칙 제96조의16 제1항).
판사는 구속 여부를 판단하기 위하여 필요한 사항에 관하여 신속하고 간결하게 심문하여야 한다. 증거인멸 또는 도망의 염려를 판단하기 위하여 필요한 때에는 피의자의 경력, 가족관계나 교우관계 등 개인적인 사항에 관하여 심문할 수 있다(같은 조 제2항).
판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있다(같은 조 제5항).
구속영장이 청구된 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 판사의 허가를 얻어 사건에 관한 의견을 진술할 수 있다(같은 조 제6항). 피해자가 할 말이 있다고 영장 심문기일에 나타나는 경우가 실제로 가끔 있다.
검사와 변호인은 영장 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있는데(형사소송법 제201조의2 제3항), 판사의 심문이 끝난 후에 의견을 진술함이 원칙이다(형사소송규칙 제96조의16 제3항 본문). 다만, 필요한 경우에는 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있으며(같은 항 단서), 피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다(같은 조 제4항). 실제로는, 중대사건 외에는 검사는 출석하지 않는 것이 일반적이고, 변호인이 심문 '도중에' 의견을 진술하거나 피의자가 심문 도중에 변호인에게 조력을 구하는 경우도 드물다.
판사는 심문을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 호송경찰관 기타의 자를 퇴실하게 하고 심문을 진행할 수 있고(같은 조 제7항), 속기ㆍ녹음 및 영상녹화를 명하거나, 피의자가 장애인 등인 경우 신뢰관계인의 동석을 허가할 수도 있으나(형사소송법 제201조의2 제10항 후문, 제56조의2, 제276조의2), 그렇게까지 하는 예는 보기 어렵다.

3.2. 피의자심문조서의 작성


위와 같이 피의자를 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제6항). 구속 전 피의자심문조서는 형사소송법 제315조에서 말하는 '기타 특히 신빙할 만한 정황에 의해 작성된 서류'로서 증거능력을 가진다.

4. 영장 발부


판사는 신속히 구속영장 발부 여부를 결정해야 한며, '상당하다고 인정'되면, 영장을 발부한다. 만약 영장 발부를 기각했다고 해도 그에 대한 검사의 불복은 허용되지 않는다는 것이 대법원 판례의 견해이다.[4] 그러니까 영장이 기각될 경우 '''항고, 재항고가 불가능하다'''. 새로운 증거를 찾아오는 등 판사를 설득할 수 있는 다른 자료를 찾아온 뒤, 다시 청구해야 한다.
검찰에서는 이 점에 관해 매우 불만이 많아서, 아예 기각결정에 대해 불복할 수 있는 영장 항고 제도의 도입을 계속해서 추진해 오고 있다.

5. 구속기간에 산입 안되는 기간


경찰관은 피의자를 구속하면 10일 안에 피의자를 검사에 넘겨야 한다. 또한, 검사가 피의자를 구속했거나 경찰관으로부터 피의자를 인계받았을 때에는 10일 안에 기소해야 한다.[5] 구속 중에 기소를 하지 않으면 피의자를 석방해야 하기 때문이다.
하지만 판사가 검찰로부터 구속영장 청구서 등을 받은 날부터 구속영장을 발부해서 검찰청에 돌려준 날까지의 기간은, 경찰관이나 검사가 피의자를 구속시킬 수 있는 기간 '10일'에 포함되지 않는다.

6. 여담


  • 청구된 영장이 기각되는 비율이 평균 15%를 상회하는데, 이는 무죄 판결이 나오는 비율에 비해 현저히 높은 수치이다.
    • 이는 검찰이 구속영장을 다소 마구잡이로 청구하는 것 이든지 법원이 구속영장을 다소 마구잡이로 기각하는 것이든지 둘 중의 하나 아니면 둘 다(...)임을 의미하는데, 쉽게 예상할 수 있듯이(...), 이 문제에 관해 검찰과 법원의 해석은 정반대로 갈리고 있으나, 어느 쪽 주장이 맞는지는 알기 어렵다.[6] 특히 정치/사회적 사건의 정치인, 경제인 영장발부에 대해선 법원이 대부분 기각을 때리고 검찰이 증거를 더 모아서 다시 제출한다. 대표적으로 박근혜 게이트이재용 영장.
    • 분명한 것은, 적지 않은 경우에 영장 발부 여부를 예측하는 것이 법조인들에게조차 어렵다는 것이다. 저 높은 기각률은 바로 그 사실의 한 가지 방증이기도 하다. 아무리 우격다짐으로 청구를 하더라도, 영장 발부 가능성을 어느 정도는 예상해서 청구를 하게 마련이기 때문이다. [7]
    • 영장이 기각되었는데 피의자가 도망가 버리거나 피해자에게 위해를 가하거나 증거를 인멸하거나 한 사건들도 당연히 있으나,[8] 그 통계는 알려져 있지 않은 듯하다.
  • 일각에서는 까다롭고 복잡한 사건의 경우 심리기한의 제한 없이 재판을 하려고 오히려 영장 심사를 엄격하게 하는 것 아니냐는 추측마저 내놓고 있다. 한국법에서는 구속기간의 제한이 있어서 그 기간 내에 재판을 끝내야 하기 때문.#
  • 피의자가 구속영장에 대한 심사에 불참할 경우, 무조건 구속되는 징크스(?)가 있다. [9]

[1] 용어 자체는 꽤 이른 시기에 등장한 것으로 보인다. 1981년 말에 김용철 당시 법원행정처장(5년 후에 대법원장이 된다)이 영장실질심사 제도의 도입을 검토 중이라고 밝힌 바 있다. 하여간 도입 논의가 있은 지 10여년도 더 지나서야 도입된 셈이다.[2] 다만, 영장심문에 국선변호인으로 참여했던 변호사를 제1심에서도 다시 국선변호인으로 선정하는 경우도 많다.[3] 따라서, 형사소송법 제201조의2 제10항 전단 구속과 관련한 여러 규정들을 이 구인을 하는 경우에 준용하고 있다.[4] 대결 2006. 12. 18. 2006모646[5] 다만 법원의 허가를 받아 10일 이내의 범위에서 구속기한을 1차례 연장할 수 있다.[6] 법원이 지나치게 많이 기각을 한다고 보는 식자들은 우스갯소리로 "혐의의 소명이 충분하면 '그러므로 도주나 증거의 인멸의 우려가 없다'는 이유로 기각하고, 도주나 증거인멸의 우려가 있으면 혐의의 소명이 부족하다고 기각한다."라고 비꼬기도 한다(...). 검사들이 더러 하는푸념이기는 하지만,# 일반 변호사들 중에도 저런 말을 하는 이들이 있다. 그런데, 기각이유가 딱 저 비아냥처럼 나오는 경우가 실제로 존재한다는 것이 문제(...).[7] 따라서, 언론에 보도된 영장 발부/기각 사례에 대해 그런 결정이 나오는 것이 당연하다고 주장하는 이가 있다면, 그는 좆문가 아니면 사기꾼일 가능성이 매우 높다(...). 그도 그럴 것이, 정작 그런 주장을 하는 사람치고 그 판단의 근거를 대는 사람은 보기 어렵다. 기껏 대는 근거가 "수사기록도 안 보고서 어찌 아느냐", "판사가 어련히 알아서 잘 판단했겠느냐"인데, 이런 논거는 전형적인 '우리 집에 금송아지 있다'이고 '우리 집의 금송아지'는 사기를 치는 사람들이 흔히 대는 논거이다(...).[8] 피해자에 대한 위해는 아니었지만, 제주 게스트하우스 살인사건도 구속영장이 청구되었던 피의자가 영장이 기각되어 불구속상태에서 재판을 받던 중 저지른 범행으로 알려져 있다.[9] 다만 조국 전 장관 동생은 1차 영장심사에서 검찰의 강제구인절차까지 거쳐가면서 불참의사를 표명했음에도 불구하고 그 당시 담당판사가 영장기각결정을 내린 것에 대하여 유사사례가 지극히 드물었다는 점에서 정권 눈치보기 하느냐는 여론의 맹비난을 받기도 하였다.