계약(민법)
1. 개요
契約
넓은 의미의 계약이라고 하면 둘 이상의 서로 대립하는 의사표시의 일치에 의하여 성립하는 법률행위[1]를 말한다.
- 채권계약: 채권의 발생을 목적으로 하는 계약
- 물권계약: 물권변동을 목적으로 하는 계약
- 준물권계약: 물권 이외의 재산권의 변동을 목적으로 하는 계약
- 가족법상의 계약: 가족법상의 법률관계의 변동을 목적으로 하는 계약
자본주의 사회에서 사람은 계약을 맺어 삶을 영위하고 있다. 원시시대의 물물교환에서부터 농업사회의 소작영농, 환곡 등에 이르기 까지 옛 시대에도 사람의 삶이 거의 대부분이 계약에 의하여 이루어졌다. 그리고 이는 현 시대에 와서 더욱 큰 의미를 지닌다. 생존에 필요한 금전은 고용계약이나 물건의 매매계약으로 마련하고, 미래의 삶을 설계할 때는 금융계약은 필수불가결할 정도이다. 이렇듯 우리사회에서는 계약은 가늠하기 어려울 정도로 큰 의미를 지닌다.
계약법은 민법에서 가장 핵심이 되는 부분이다. 모든 실정법 중 민법이 가장 중요하고, 민법의 핵심이 계약이므로 계약을 법률적으로 얼마나 이해하고 있는지는 법학을 공부하는 사람들에게 있어서는 대단히 중요하다.
2. 계약의 자유
계약자유라 함은 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에 부딪히지 않는 한 계약당사자의 자유에 맡겨진다는 원칙을 말한다.
대한민국 민법의 채권편 계약장에서는 15종의 계약에 관하여 규정하고 있는데, 이를 유명계약(有名契約) 또는 전형계약(典型契約)이라 한다. 그런데 계약자유의 원칙에 따라 민법상에 정해진 15종의 계약 이외에도 얼마든지 체결 가능하다. 이를 민법상의 계약과 구별하여 무명계약 혹은 비전형계약이라 한다.
계약자유는 어떤 한계를 지니는데 이에 외적인 한계와 내적인 한계가 있다. 외적인 한계는 계약당사자 쌍방이 모두 자유로운 자기결정에서 행위한 경우에도 계약자유에 끌여들여지는 한계이고, 내적인 한계는 당사자 일방의 자기결정이 타방당사자의 우월적 지위에 의하여 위협받는 경우에 생기는 한계이다.
3. 계약의 성립
계약은 둘 이상의 계약당사자의 의사표시의 일치에 의하여 성립한다. 계약을 성립시키는 이러한 의사표시의 일치를 합의라고 한다. 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 합의가 있어야 하는 것은 아니지만, 본질적인 구성부분에 관하여 구체적으로 합의가 행하여져야 한다.
민법은 넓은 의미의 계약의 성립에 관하여는 일반적인 규정을 두고 있지 않다. 단지 채권계약에 대하여만 채권법 중 계약법에서 규율하고 있을 뿐이다. 그런데 이에 관한 규정은 성질이 허용하는 한 넓은 의미의 계약에도 유추적용된다고 하여야 한다.
보통의 계약 특히 낙성계약은 계약당사자의 의사표시의 일치, 즉 합의가 있으면 성립한다. 의사표시의 일치 즉 합의는 당사자의 의사[3]의 일치가 아니고 표시의 일치이다. 좀더 정확하게 말하면 의사표시의 해석에 의하여 확정되는 표시행위들의 의미가 일치하는 것이다. 이러한 의사표시의 일치가 없는 경우에는 이른바 불합의가 되어, 설사 당사자가 합의가 있다고 믿고 있더라도[4] 계약은 성립하지 않는다. 그리고 계약이 성립하지 않으면 계약의 유,무효는 아예 문제가 되지 않는다. 법률행위의 유효한 성립을 전제로 하는 취소도 마찬가지다.
계약을 성립시키는 합의는 '''청약(Offer)과 승낙(Acceptance)'''에 의하여 행하여지는 게 가장 일반적이다. 그런데 민법은 그 외에 '''의사실현'''[5]과 '''교차청약'''에 의하여서도 계약이 성립할 수 있음을 규정하고 있다.
한편 일부 견해는 지하철 승차, 수도 전기 가스의 이용, 유로주차장의 이용 등의 대량적 거래에 있어서는 합의가 아니고 이용행위에 의하여 계약이 성립한다고 한다. 이른바 '''사실적 계약관계론''' 내지 '''사회정형적 행위론'''이다. 한때 이 이론은 독일을 중심으로 지지를 받았지만, 현재는 소수설에 불과하다. 사실적 계약관계를 인정하면, 급부의 이용만으로 계약이 성립하므로, 당사자 일방이 제한능력자이거나 승낙을 명시적으로 거절하더라도 계약의 효력에 영향이 없기 때문.
간과하기 쉬운 사실이지만, 계약의 내용이 문서화되는 것은 계약 성립의 필요조건이 아니다. 7살 철수가 문방구에서 1000원짜리 볼펜을 현금으로 구매하는 사례를 생각해 보라. 위와 같이 문서화되지 않은 계약은 일상생활에서 쉽게 접할 수 있다. 계약의 내용을 문서화하는 것은 추후 발생할 수 있는 법적 분쟁을 대비하는 측면이 강하다.
3.1. 청약
청약은 그에 대응하는 승낙과 결합하여 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적 확정적 의사표시이다. 청약은 하나의 의사표시이고 법률행위가 아니다. 따라서 그것 자체만으로는 법률효과가 발생하지 않는다. 청약은 상대방 있는 의사표시이다. 청약은 그에 응하는 승낙이 있으면 곧바로 계약을 성립시킬 수 있을 정도로 내용적으로 확정되어 있거나 적어도 확정될 수 있어야 한다. 따라서 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항이 포함되어 있어야 한다.
청약에는 기본적으로 그에 대한 승낙을 받아 계약을 성립하게 하는 효력이 있다.
그리고 민법은 제527조에서 청약의 구속력을 규정하고 있다. 청약자가 청약을 한 뒤에는 이를 임의로 철회하지 못한다. 청약에 구속력이 인정됨으로써 상대방은 그에 대하여 승낙 또는 거절을 선택할 수 있는 유리한 법적 지위에 있게 된다.[6] 청약의 구속력은 청약의 효력이 발생한 뒤에 문제된다. 따라서 청약이 상대방에게 도달하기 전에는 청약자가 이를 철회할 수 있다. 다만 철회의 의사표시는 청약의 의사표시가 도달되기 전에 도달하거나 늦어도 청약의 도달과 동시에 상대방에게 도달하어야 한다.
4. 계약의 종류
민법에서 정하고 있는 15종의 전형계약은 이하와 같다. 증여·매매·교환(1~3)은 '''재산권이전계약''', 소비대차·사용대차·임대차(4~6)는 '''재산권이용계약''', 고용·도급·여행계약·현상광고·위임·임치(7~12)는 '''노무이용계약'''으로 분류된다. 조합·종신정기금·화해(13~15)는 '''단체계약''' 또는 '''기타 계약'''으로 분류된다.
- 증여(贈與)계약: 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약.대가성이 존재하지 않으므로 무상계약이고 당사자 일방만 의무를 부담한다는 점에서 편무계약이다. 단, 증여를 하면서도 상대방 일방에게 약간의 부담을 조건으로 한 증여가 존재할수 있는데, 이 경우 특수한 경우의 증여인 부담부증여라 한다. 이 경우 부담범위 내에서 유상계약에 관한 규정을 적용받는다. [7]
- 매매(賣買)계약: 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고, 그 상대방이 대금을 지급할 것을 약정함으로써 성립되는 계약이다. 흔히 구멍가게 아줌마한테 돈주고 과자사먹는것도, 자판기에서 커피를 뽑아먹는것고, 멀리는 아파트를 사고파는것 모두 매매계약이다. 매매계약은 당사자들이 서로 의무를 부담한다는 점에서 쌍무계약, 그리고 대가성이 있다는 유상계약이며 유상계약의 대표적인 예로서 매매에 관한 규정은 다른 유상계약에 대하여 준용된다. 이는, 매도인의 담보책임과 동시이행의 항변권과 관련하여 매우 중요하다.
- 교환(交換)계약: 당사자 쌍방이 금전(=돈) 이외의 재산권을 서로 이전할 것을 약정함으로써 성립하는 계약.
- 소비대차(消費貸借)계약: 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고, 상대방은 동종·동량·동질의 물건(한마디로 똑같은 물건)을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 대차형(貸借形) 계약.[8]
- 사용대차(使用貸借)계약: 당사자 일방이 상대방에게 사용·수익하게 하기 위하여 목적물을 상대방에게 인도할 것을 약정, 상대방은 이를 사용·수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약.[9]
- 임대차(賃貸借)계약: 사용대차와 같으나 유상인 계약. 자세한 내용은 해당 문서 참조.[10]
- 고용(雇傭)계약: 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고, 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약.[11]
- 도급(都給)계약: 당사자 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약.[12]
- 여행계약: 당사자 일방이 상대방에게 운송, 숙박, 관광 또는 그 밖의 여행 관련 용역을 결합하여 제공하기로 약정하고 상대방이 그 대금을 지급하기로 약정함으로써 성립하는 계약.
- 현상광고(懸賞廣告)계약: 광고자가 어떤 행위를 완료한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 표시하고 이에 응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료함으로써 성립하는 계약.[13] 광고에 정한 행위를 한 응모자가 여러명이 있고 (일정 조건하에) 가장 우수한 경우에만 보수를 지급하는 경우를 우수현상광고라고 하며 공모전, 신춘문예, 슈퍼스타 K나 미스트로트와 같은 오디션 프로그램 등이 이에 해당한다. 경품을 이용한 판촉행위도 현상광고계약의 일종으로 보는 경우도 있다.
- 위임(委任)계약: 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약. 원칙상 위임은 무상이 기본이다.[14]
- 임치(任置)계약: 당사자 일방이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타 물건의 보관을 위탁하고, 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약. 원칙상 임치는 무상이 기본이다.
- 조합(組合)계약: 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 상호간의 법률행위.[15]
- 종신정기금(終身定期金)계약: 당사자 일방이 자기나 상대방 또는 제3자의 종신까지 정기로 금전 기타 대체물을 상대방 또는 제3자에게 교부할 것을 약정함으로써 성립하는 계약.
- 화해(和解)계약: 당사자가 서로 양보하여 분쟁을 끝낼 것을 약정하는 계약. 일반적인 화해 계약은 재판외 화해에 해당한다. 재판상 화해는 소송 중에 당사자 간에 합의가 성립해 재판을 끝내는 것으로, 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력을 가진다.[16]
4.1. 낙성계약·요물계약
낙성계약은 당사자의 합의만으로 성립하는 계약이고, 요물계약은 당사자의 합의 외에 물건의 인도 기타 급부가 있어야만 성립하는 계약이다. 상술한 민법상의 전형계약은 그 대부분이 낙성계약이며, 현상광고만이 요물계약에 해당한다. 그리고 전형계약은 아니지만 계약금계약은 요물계약이라고 해석되며, 대물변제는 채권계약은 아니지만 요물계약이라고 새겨야 한다.
4.2. 예약·본계약
예약은 장차 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 계약이며, 이 예약에 기하여 장차 체결될 계약이 본계약이다. 예약은 본계약을 체결하여야 할 채무를 발생시키는 계약이므로 채권계약이나, 본계약은 채권계약일 수도 있고 물권계약[17]이나 가족법상의 계약[18]일 수도 있다. 예약은 쌍무예약·편무예약, 쌍방예약·일방예약으로 그 종류를 나눌 수 있다.
5. 계약의 해제와 해지
5.1. 해제
Pacta sunt servanda, 즉 계약은 지켜져야 한다. 이러한 대원칙은 계약이 성립되었다면 언제나 지켜져야 한다. 계약이 성립되었다면 따로 계약금이 교부되지 않았더라도 일방이 마음대로 파기할 수 있는 것이 아니고 일정한 사유가 없는 한 지켜져야하는 것이다[19].
그러나 민법은 계약 당사자들의 의사를 존중하여야 하는 때나 계약을 해제하지 않는 것이 현저히 불합리한 때에는 일방이 계약을 해제할 수 있도록 하고 있다.
계약의 해제란 유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 처음부터 없었던 것과 같은 상태로 되돌아가게 하는 것을 말한다. 해제는 상대방 있는 단독행위이다.[20] 해제는 법률행위이기는 하지만 타인의 권리 의무에 영향을 미치게 되는 단독행위이므로, 그것을 행할 권리 즉 해제권이 있을 때에만 행하여질 수 있다.
해제권은 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계를 변동시키므로 일종의 형성권이다. 그리고 그 권리는 계약을 소급해서 무효화하므로 계약의 당사자와 그의 지위를 승계한 자만이 가질 수 있으며, 계약상의 채권만을 양수한 자는 해제권이 없다.
민법상 해제권은 당사자 사이의 계약이나 법률규정에 의하여 발생한다. 이 가운데 당사자 사이의 계약에 의하여 발생하는 해제권을 약정해제권이라고 하고, 법률규정에 의하여 발생하는 해제권을 법정해제권이라고 한다. 그리고 약정해제권 중애는 당사자가 명백히 해제권의 발생을 보류하지 않았는데도 법률이 해제권을 보류한 것으로 다루는 경우가 있다. 매매 기타의 유상계약에서 계약금의 수수가 그 예이다. 한편 법정해제권을 발생시키는 법률규정 중에는 모든 계약에 공통한 것이 있는가 하면, 개별적인 계약에 특수한 것도 있다.
5.1.1. 약정해제권
당사자 사이의 계약에 의하여 발생하는 해제권
약정해제를 하는 이유에는 여러 가지가 있겠지만, 장차 계약의 구속으로부터 벗어날 수 있도록 하는 여지를 남겨놓기 위한 것과 채무불이행에 대비한 수단을 강구해 놓기 위한 것을 생각해 볼 수 있다.
채권계약에 대하여 약정해제가 인정된다는 점은 명백하다. 그런데 물권계약이나 준물권계약에 대하여는 학설이 대립하고 있다.[21]
계약의 당사자가 당사자 일방 또는 쌍방을 위하여 해제권의 보류에 관하여 특약을 한 경우에는 계약에 의하여 해제권이 발생한다. 이러한 해제권 보류의 특약은 처음의 계약에서 할 수도 있지만 그 후에 별개의 계약으로 할 수도 있다. 그리고 계약이 이행되기 전에만 해제할 수 있도록 할 수도 있고, 이행된 후에 해제할 수 있도록 하여도 무방하다.[22][23][24]
약정해제 시, 당사자 한쪽이 다른 당사자에게 손해배상을 청구하는 것은 불가능하다. 이는 약정해제권과 법정해제권의 중요한 차이점이다.
5.1.2. 법정해제권
법률규정에 의하여 발생하는 해제권
민법이 일반적 법정해제권의 발생원인으로 규정하고 있는 것은 이행지체와 이행불능 두 가지이다. 그럼에도 불구하고 교과서에서는 일반적 법정해제권의 발생원인은 넓은 의미의 채무불이행이라고 하면서 채무불이행의 모든 유형에 대하여 해제권의 발생을 논의하고 있다. 또한 사정변경의 원칙에 의한 해제권의 발생과 부수적 채무의 불이행의 문제도 다루고 있다.
해제가 가장 의미있게 작용하는 것은 법정해제, 그 중에서도 이행지체의 경우이다.[25] 해제는 당사자 일방이 이행을 지체한 경우에 상대방으로 하여금 계약의 구속으로부터 벗어나게 하는 데 의미가 있다.
법정해제가 채권계약에 인정됨은 의문의 여지가 없다. 그리고 민법에서는 법정해제를 쌍무계약에 한정하지 않고 있기 때문에 편무계약도 법정해제의 대상이 된다. 그에 비하여 물권계약과 준물권계약에 대하여는 법정해제가 인정되지 않는다. 물권계약과 준물권행위는 처분행위로서 이행의 문제를 남기지 않고, 따라서 채무불이행이 생길 수 없기 때문이다.
법정해제는 채무불이행을 전제로 하고 있기 때문에, 약정해제의 경우와 달리 손해배상의 청구가 가능하다.
5.1.2.1. 이행지체의 경우
민법은 제544조에서 이행지체 일방에 관하여 해제권의 발생을 규정하고 있다. 그런데 다른 한편으로 계약이 정기행위인 경우에 대하여는 제545조의 특별규정을 두고 있다. 따라서 이행지체는 계약이 정기행위가 아닌 보통의 이행지체의 경우와 정기행위인 경우로 나누어 살펴보는 것이 좋다.
민법 제544조에 비추어 볼 때 보통의 이행지체에 있어서 해제권이 발생하려면 다음의 세 가지 요건이 갖추어져야 한다.
- 채무자의 유책사유에 의한 이행지체가 있을 것
- 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였을 것
- 최고기간 내에 이행이나 이행의 제공이 없었을 것
채권자가 상당한 기간을 정하여 '''이행을 최고'''하여야 하는데 여기의 '이행의 최고'는 채무자에게 급부를 실현할 것을 요구하는 행위이며, 민법 제387조 제2항의 '이행청구'와 같은 성질의 것이다.[27][28] 따라서 기한이 정하여져 있지 않은 채무에 있어서 채무자를 지체에 빠뜨리기 위하여 이행청구를 한 경우에 해제를 위하여 다시 최고를 할 필요는 없다. 최고의 방법에 대하여는 제한이 없다. 그렇지만 대체로는 이행하여야 할 채무를 지시하여 일정한 기일 또는 일정한 기간 내에 이행할 것을 요구하면 된다.[29][30]
이행의 최고는 '''상당한 기간'''을 정하여서 하여야 하는데, '상당한 기간'은 채무자가 이행을 준비하고 이행을 하는 데 필요한 기간이며, 그것은 구체적인 경우에 채무의 성질 기타 객관적 사정을 고려하여 결정한다.[31][32] 채권자가 정한 기간이 '상당한 기간'보다 짧은 경우에는 '최고' 자체는 유효하며, 다만 (채권자가 정한 기간이 아닌) '상당한 기간'이 경과한 뒤에 해제권이 생긴다.[33][34]
채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 경우에는 최고 없이 계약을 해제할 수 있다.[35] 이때 채권자는 자기 채무의 이행의 제공을 할 필요도 없고, 또 해제하기 위하여 채무의 이행기를 기다릴 필요도 없다.[36][37][38] 이행거절의 의사표시는 해제가 있기까지는 철회할 수 있다고 할 것이다.[39][40]
최고기간 내에 채무자의 이행이나 이행의 제공이 없어야 해제권이 생긴다. 문제는 채무자가 유책사유에 기하여 이행 등을 하지 않았어야 하는지이다. 여기에 관하여 학설은 긍정설과 부정설로 나뉘어 있다.[41] 쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 때에는, 채권자는 채무자를 이행지체에 빠지게 하기 위하여 자기 채무의 이행의 제공을 하는 것 외에 최고기간에도 이행의 제공을 하여야 한다.[42][43][44]
이행지체에 의한 법정해제권의 발생요건을 경감하는 특약은 유효하다.[45] 해제권의 발생 요건이 갖추어지면 해제권이 발생하는데, 그 시기는 원칙적으로 최고기간이 만료하는 때이다. 그러하 여기에는 많은 예외가 있다. 해제권이 발생한 후에도 채권자가 해제권을 행사하기 전에는 채무자는 해무 내용에 좇은 이행의 제공을 하여 해제권을 소멸시킬 수 있다.[46] 해제권이 발생한 경우 채권자가 이를 반드시 행사하여야 하는 것은 아니다. 즉 채권자는 해제권을 포기하고 본래의 급부를 청구할 수도 있다.
5.2. 해지
반면, 해지는 계속적 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸하게 하는 단독행위이다. 해지는 계속적 계약에서만 문제가 된다. 해지가 있으면 계약은 장래에 대하여 효력을 잃으며, 소급하여 무효로 되지 않는다. 계속적 계약이 해지되면 계약관계의 청산의무가 존재한다.[47][48] 손해가 있으면 계약을 해지하면서 동시에 손해배상도 청구할 수 있다.
6. 관련 문서
[1] 이는 민법에서의 계약으로 넓은 의미의 계약이라고 하기도 한다. 채권법에서의 계약은 채권계약을 말하며, 좁은 의미의 계약이라고 하기도 한다.[2] 이러한 채권계약과 구별하기 위하여 다른 계약에 대하여는 계약이라고 하지 않고, 합의라고 표현하기도 한다.[3] 진의[4] 무의식적인 불합의[5] 의사실현은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이다. 의사실현이 의사표시인가에 관하여는 견해가 대립되고, 오히려 통설은 의사표시가 아니라고 한다. 이에 대해 추단적 행위에 의한 묵시적 의사표시라고 하는 견해도 있다.[6] 경제학의 파레토 효율성 개념을 생각해보자.[7] 언론에서 재산 증여, 혹은 증여세 어쩌고 할 때 나오는 그 증여가 맞다.[8] 돈을 빌려주는 게 전형적인 예시다. 사용대차와의 차이점은 '일단 쓰고' 나서 그에 상응하는 재화를 다시 마련해서 갚는 거라는 것.[9] 물건을 빌려주는 거나, 시설을 빌려서 쓰는 것이 이것. 다만 무상으로 빌려주는 것 한정이며, 유상으로 빌려주는 것은 임대차 계약이다.[10] 가장 흔하게 들을 수 있는 것이 바로 주택(또는 상가) 임대차 계약. 또 생활 속 예로는, 노래방과 PC방이 전형적인 예시다.[11] 흔히 회사에 취직해 쓰는 계약서의 내용이 바로 이 고용 계약이다. 물론 이것만으로는 피고용자가 매우 불리하기 때문에 노동법에서 고용 계약에 대한 규정을 가지고 있다. 사인간의 계약에 국가가 직접 개입하는 경우라고 볼 수 있다.[12] 그러니까 프리랜서나 하청 계약.[13] 흔히 볼 수 있는 '사람을 찾습니다. 애완견을 찾습니다.'가 전형적은 예시다. 참고로, 일본 민법의 전형적인 계약은 현상광고가 빠진 13종만 인정한다.[14] 물론 실질적으로는 대가에 대한 특약이 따라오게 마련이다. 이는 아래의 임치도 마찬가지.[15] 조합이라고는 하지만 우리가 아는 협동조합을 말하는 것은 아니고 실질적으로는 동업을 하는 것을 말한다.[16] 보통 화해에 대해 가장 중요한 것은 화해 계약에 있어서 중요한 요소에 착오가 있더라도 그 계약을 취소할 수 없지만 중요하지 않은 곳에 착오가 있다면 그 계약을 취소하는 것이 가능하다는 점이다. 예를 들어 의료사고가 나서 실명을 했을 때 이에 대한 보상으로 800만을 주기로 합의를 했다면 나중에 가서 말을 바꿀 수 없지만 만약 실명의 원인이 사실은 의료사고가 아니었다고 한다면 설령 합의했다고 해도 이를 취소할 수 있다.[17] 예를 들어 저당권 설정계약[18] 예를 들어 혼인[19] 대법원은 부동산매매계약이 있은 후 계약금 6천만원 중 3백만원만 교부된 상황에서 계약금이 전부 교부되지 않았다는 이유로 일방이 곧바로 계약 불성립이나 해제를 주장할 수 있다는 해석을 한 원심의 잘못을 꾸짖었다. 대법원 2008. 3. 13. 2007다73611 판결[20] 해제와 구분해야 할 개념으로 해제계약이 있다. 해제계약은 계약의 당사자가 이전에 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 상태로 되돌리려는 내용의 새로운 계약이다. 합의해제라고도 한다. 해제계약은 계약을 소급하여 무효로하는 점에서 해제와 같으나, 하나의 계약이라는 점에서 단독행위인 해제와는 본질적으로 다르다.[21] 대법원은 1999.6.17, 98다40459 판결에서 "유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다"고 하였다. 즉 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자가 상대방의 거래계약 효력 완성에 대한 협력의무 불이행을 이유로 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약을 해제할 수 없다고 하였다.[22] 매매 기타의 유상계약에서 계약금이 교부된 경우에는 해제권 보류의 특약이 있는 것으로 다루어진다.[23] 약정해제의 경우에는 해제권의 행사방법이나 해제의 효과에 관하여 특약을 하는 때가 많다. 그때에는 당연히 그 특약에 따라야 한다. 그런데 특약이 없는 때에는 해제에 관한 민법규정 중 법정해제권의 발생에 관한 규정을 제외한 것 즉 해제권의 행사 해제권의 효과 해제권의 소멸에 관한 규정이 적용된다.[24] 다만, 해제의 효과에 있어서 손해배상청구는 그것이 채무불이행을 원인으로 하는 것이기 때문에 약정해제는 인정되지 않으며, 해제권이 채무불이행자의 이행이나 이행의 제공으로 소멸하는 문제도 생기지 않는다.[25] 예를 들어 A가 B에게 그의 아파트를 6억원에 매도하는 계약을 체결하였다. 그런데 지가가 4억원으로 하락하자 B가 대금을 지급하지 않았다. 이러한 경우에 A는 소로써 B의 이행을 구하고 아울러 손해배상을 청구할 수 있으나, 그러려면 A 자신이 소유권이전채무 및 인도채무도 이행하여야 하는 번거로움이 따른다. 이때 A가 B와의 계약을 해제하고 손해배상으로 시가와의 차액을 청구하면 되는 것이다. A는 계약의 구속으로부터 벗어나 자유로워질 수 있으며 손실은 입지 않게 된다.[26] 이행불능에 관한 법정해제권에 관하여 민법 제546조는 "채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다"고 하여 유책사유를 명시적으로 요구하고 있다. 제546조와 비교했을 때 제544조는 유책사유에 관하여 언급하지 않는다는 점에서 유책사유의 필요성이 문제가 되는 것이다.[27] 민법 제387조(이행기와 이행지체) ①채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다. 채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있다. ②채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 '''이행청구'''를 받은 때로부터 지체책임이 있다.[28] 즉, 의사의 통지[29] 최고를 하면서 지정된 일시에 이행이 없을 경우 '''해제하겠다'''는 표시를 덧붙일 필요는 없다. 그렇지만 그러한 표시를 붙이더라도 큰 상관은 없다. 그런데 판례는 그러한 경우에는 정지조건부 해제와 마찬가지로 해제의 의사표시가 없더라도 그 기간의 경과로 계약이 해제된 것으로 본다.[30] 판례는 정해긴 기간 내에 이행하지 않으면 계약이 '''당연히 해제된 것으로 한다'''는 이행청구는 그 이행청구과 동시에 그 기간 내에 이행이 없을 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 한 것으로 보며, 그 결과 채무이행 없이 그 기간이 경과하면 곧바로 해제의 효과가 발생하게 된다.[31] 여행을 하고 있었다거나 질병에 걸렸다는 등 채무자의 주관적인 사정은 고려하지 않는다.[32] 구체적으로 몇일이 상당한 기간인지에 관하여 판례는 "돈 200만원을 지급약정기한에 불이행한 경우에 단 하루의 유예기간을 주어 이행을 최고한다 함은 민법 544조 소정의 최고에 있어서의 상당한 기간이라고 인정될 수 없다"고 하거나 "피고가 동년 9.12 원고에게 그달 14일까지 잔대금을 지급하지 아니하면 이건 매매계약이 해제된 것으로 한다는 통고서를 발송한 경우, 위 계약해제의 의사표시는 위에서 본 제반 사실관계에 비추어 그 기간이 상당하다 할 수 없"다고 하거나 "매매계약에 관하여 그 이행기일을 도과하도록 쌍방의 의무가 이행되지 않고 있는 중 매도인이 소유권이전등기 서류일체를 매수인에게 제공하면서 2일 이내에 잔대금을 지급할 것을 최고하였는데 잔대금의 지급이 없어서 해제통고를 한 경우에는 매매계약은 적법하게 해제되었다 할 것이다"고 한다.[33] 민법 제544조에 의한 해제권의 발생에서 중요한 것으로 상당한 기간을 정한 최고가 아니라, 최고를 하여도 상당한 기간 내에 이행하지 않는 사실이다. 이때 최고를 무효라고 한다면 채무불이행자를 지나치게 보호하는 결과가 될 것이다.[34] 이러한 견지에 선다면 유예기간을 전혀 정하지 않고 행한 최고도 유효하고, 다만 최고 후 상당한 기간이 경과한 때에 해제권이 생긴다고 해석할 수 있다.[35] 즉 이행거절의 경우이다. 판례는 "일반적으로 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행의 최고나 자기 채무의 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있고, 이러한 의사의 표명 여부는 계약의 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다"고 한다. 또한 판례는 이행할 의사가 없음을 확정적이고 종국적으로 표시했을 것을 요구한다.[36] 판례는 "쌍무계약인 부동산 매매계약에 있어 매수인이 이행기일을 도과한 후에 이르러 매도인에 대하여 계약상 의무 없는 과다한 채무의 이행을 요구하고 있는 경우에는 매도인으로서는 매수인이 이미 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 표시한 것으로 보고 자기 채무의 이행제공이나 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다"고 한다.[37] 또한 판례는 "쌍무계약에 있어 상대방이 미리 이행을 하지 아니할 의사를 표시하거나 당사자의 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 그 채무를 이행하지 아니할 것이 객관적으로 명백한 경우는 그 일방이 이행을 제공하지 아니하여도 상대방은 이행지체의 책임을 지고 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다고 할 것이고, 당사자의 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 상당한 기간 내에 그 채무를 이행할 수 없음이 객관적으로 명백한 경우에도 그 일방은 자신의 채무의 이행을 제공하지 않더라도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다"고 하면서 동시에 이 "경우 당사자의 일방이 이행을 제공하더라도 상대방이 채무를 이행할 수 없음이 명백한지의 여부는 계약해제시를 기준으로 하여 판단하여야 한다."고 한다.[38] 또한 판례는 "쌍방계약에 있어서 당사자의 일방이 미리 채무이행을 하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 다른 당사자는 민법 제544조에 의하여 당연히 계약해제권을 갖게 되는 것이므로 이 경우 계약해제권을 갖기로 하는 약정이 필요한 것은 아니며, 다만 이와 같은 경우에 있어서도 그 불이행의사를 표시한 내용자체가 계약목적 달성에 필요불가결한 것이어야 하고 부수적 채무에 관한 것인 경우는 이에 포함되지 아니한다"고 한다.[39] 이는 해제시까지 채무자가 이행을 하여 해제권을 소멸시키는 것에 대응한 것이다.[40] 그리고 그러한 철회가 있는 때에는, 채권자는 자신의 채무의 이행을 제공하고서 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여야만 해제할 수 있다.[41] 판례는 "채권자가 채무자에게 지급하여야 할 채무의 이행을 최고한 것을 부적법한 이행의 최고라고 할 수는 없다고 할지라도 그 이행을 지체하게 된 전후 사정, 그 이행에 관한 당사자의 태도, 소송의 경과 등 제반 사정에 비추어 보아 채무자가 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다고 여겨질 경우에는 신의칙상 그 최고기간 또는 상당한 기간 내에 이행 또는 이행의 제공이 없다는 이유로 해제권을 행사하는 것이 제한될 수 있다"고 한다. 학자들은 이를 긍정설에 가깝다고 평가한다.[42] 채권자가 이행의 제공을 하여야 하는 기간은 채무자에 대한 이행청구에 표시된 이행기이며, 그것이 일정한 기간으로 정해져 있으면 그 기간 중에 하여야 하고, 일정한 일시로 정하여져 있으면 그 기일에 이행의 제공을 하면 된다. 그런데 이때의 제공은 이행지체를 위한 것과 달리 엄격하게 새길 필요가 없다.[43] 판례도, 부동산 매수인이 현실로 이행제공하였던 잔대금으로 양도성예금증서를 구입하여 보관하고 있으면서 자신의 채무를 이행할 수 있는 준비를 하고 있었던 경우에 관하여 적법한 이행제공이라고 한다.[44] 채권자가 최고기간 동안 이행의 제공을 하여 해제권이 발생하면 그 이후에는 해제를 위하여 더 이상 이행의 제공을 할 필요는 없다.[45] 최고 없이 해제할 수 있다는 특약이 그 예이다. 그러한 특약이 있는 경우에는 최고 없이 해제할 수 있게 된다.[46] 이때 이행에는 지연배상을 포함한다.[47] 임대차에 있어서 임차인의 목적물반환의무가 그 예이다.[48] 해지는 계약의 효력을 소멸시키는 점에서 해제와 같으나, 계속적 계약에서만 문제되고 소급효가 없다는 점에서 해제와 다르다.