특별법
1. 개요
特別法 / Special Law
일반적으로, 특별법은 일반법에서 적용 범위를 한정 혹은 내용을 특별히 정해 놓은 법을 말한다. 일반법이 말 그대로 일반적으로 적용되는 법이라면, 특별법은 특정한 사람, 사물, 행위나 지역에 국한되어 적용된다. 이렇게 일반 법과 영역이 겹치는 경우에는 보통 특별법이 우선시된다고 본다(특별법 우선 원칙). 신법인 일반법보다 구법인 특별법이 더 우선될 정도이다.
다만, 일반법과 특별법의 구분은 절대적인 개념이 아니라 상대적인 개념이다. 상법은 민법에 대해서 특별법이지만, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률과 비교하면 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'이 특별법이고 상법이 일반법이다.[1]
아예 법률의 제명 자체가 '특별법'인 법률도 많이 있다. 개중에는 일반적인 의미의 특별법이 주된 내용인 것도 있지만, 그냥 겉치레로(...) 제명을 그렇게 해 놓은 것도 있다. 예컨대, '교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법'은 실제 규정을 보면 그냥 '교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 법률'이라도 해도 무방한 내용이며, 다른 법률의 특별법에 해당하는 내용은 딱히 없다.
제명이 '특별법'이 아니더라도 실질적으로 특별법의 지위에 있는 법률의 경우에는 '이 법률은 무엇무엇에 관하여 다른 법률에 우선하여 적용한다.'라는 주의적 규정을 둔다.
2. 특별법의 남발
대한민국은 특별법이 남발되고 있다는 비판을 자주 받는다. 영향력이 넓은 일반법을 개정하는 것보다 특별법 제정으로 해결하는 것이 입법 과정이 보다 간편하기 때문.
그리고 2000년대 이후 특정 문제나 사건에 관한 입법을 요구하는 압력이 강해지면서 다양한 특별법이 우후죽순으로 만들어졌고, 대한민국 국회의원들이 자신들의 지역구 개발을 위해 특별법을 남발하는 경우가 문제되고 있다. 이 때문에 법제사법위원회에서 2011년 6월 체계정당성 원칙에 위배되는 특별법 제정 등의 자제를 각 상임위원회 위원장들에게 공문으로 보낸 적도 있다고 한다.
이런 식으로 특별법이 늘어나게 되면 입법구조가 더욱 복잡해져, 통일적이고 체계적인 법체계를 유지하기 어려우며, 법 정보를 입법자가 독점하게 된다. 그리고 특별법은 일반법에 비해 매우 상세한 규정이 많아 일반인은 물론 법률 전문가들조차 이해하기 어려울 정도로 법이 굉장히 난해해진다. 이로 인해 법률의 실효성 저하를 가져온다. 박영도, ''특별법 입법체계 개선방안''. (서울:한국법제연구원, 2012), p.20
특히 형법에는 특별법이 워낙 많아서, 형사법학자들이 "대한민국은 특별형법의 왕국이다."라고 비아냥거릴 정도이다. 심지어 이 문제를 주제로 한 논문도 한두 편이 아니다.
일반적으로 특별법 우선의 법칙에 따라 일반법와 상충되는 조항이 있는 경우에 특별법이 우선한다고 하지만, 실무적으로는 거의 쓸모가 없다. 왜냐하면, 민법, 형법, 민사소송법, 형사소송법을 제외하고는 전부 다 다른 법에 비해서 상대적으로 특별법의 지위에 있기 때문이다.[2]
예를 들어 재난 및 안전관리기본법에 따르면, 중앙안전관리위원회는 필요한 경우 관련 중앙행정기관에 대하여 필요한 자료를 요청할 수 있고, 특별한 사정이 없으면 이에 협조하여야 한다고 규정하고 있지만, 대부분의 기관은 자료를 주지 않을거다. 왜냐하면, 자기들이 가지고 있는 법률에 의해서 비밀보장의 의무가 규정되어 있는 경우 서로 특별법이라고 주장한다.
또한 형사상 특별법의 경우 구성요건은 그대로 두고 형량만 올리기 위한 꼼수로 쓰이고 있는데, 이때문에 일반법(형법)의 조항이 사문화되기도 한다. 대표적으로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 몇몇 조항(예컨대 상습절도, 위조지폐 등)은 이러한 이유로 위헌 결정을 받아 실효되었다. 한편, 일반법 위반은 해당되는 죄목으로 불리는데(예 : 살인죄), 특별법 위반은 그 법률에 대한 위반으로 불리는 경우가 있다(예 : 마약류 관리에 관한 법률 위반).
위헌 결정이 난 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 형법에 똑같은 처벌조항이 있는데도 불구하고 형량만 대폭으로 올린 것이다. 형법상 특수폭행은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이지만 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 흉기폭행 혹은 집단폭행은 "1년 이상 30년 이하의 징역"이었다. 두 조문의 유사함을 비교해보자.
분명 같은 죄임에도 불구하고 형량이 단기 12배에서 장기 6배까지 나는 것이다. 이는 검사가 어느 법을 적용해서 기소하는지에 따라 형량이 바뀔 수 있을 뿐만 아니라 단순한 폭행인데도 술자리에서 병 하나 들고 폭행했다는 이유(심지어는 그 병을 들고만 있어도)로 징역형을 선고받고, 공무원은 직위를 잃을 수도 있다. 따라서 헌법재판소에서 위헌 결정이 났다.
다른 특별법을 살펴보면 일반법에 특별한 조건을 붙여서 처벌하는 경우에는 괜찮다. 예를 들어서 형법상 강간죄는 3년 이상의 징역이지만 아동 청소년의 성보호에 관한 법률상에서 '''19세 미만'''을 강간하면 무기 또는 5년 이상의 징역, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상에는 '''13세 미만'''을 강간하면 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 했다.
그럼에도 불구하고 '''특별법 자체가 문제가 있다는 뜻이 아니다'''. 특별법이 위에서 언급한 것처럼 형량만을 강화하지 않는 등의 문제가 없다면 좋은 법이다. 특별한 상황 혹은 특별한 범죄를 잘 규제 혹은 해결할 수 있을 뿐더러 특별한 안건에 대해 세세한 사항까지 언급해놓아 사법부가 자의적으로 법을 적용하지 않고 일반 국민들도 그 상황에 대해 더 잘 알 수 있어서 예측가능성이 높아진다. 예를 들어서 형법으로 마약을 규제한다면 조문에 나와있는 아편, 모르핀밖에 규제하지 못하지만 마약류 관리에 관한 법률이라는 특별법을 만들어서 마약과 향정신성의약품 등도 세분화하고 처벌할 수 있는 범죄도 다 규정해놓았기 때문에 마약 관리를 더 효율적으로 할 수 있는 것이다[3]. 물론 이 경우 기존 법률을 개정하거나 시행령으로 구체적인 내용을 규정하는 등 특별법 이외의 방법 역시 존재하므로 이러한 노력 없이 손쉬운 특별법만 남발한다는 비판은 있을 수 있다.[4]
[1] 얼핏 생각하기에 어음법이나 수표법도 상법의 특별법일 것 같지만, 실제 내용상으로는 어음수표법은 민법의 특별법이다. 다만, 강학의 편의상 상법학에서 다룰 뿐이다. 이는 어음수표법 교과서에도 버젓이 나오는 이야기이다.[2] 헌법은 애초에 법률보다도 상위 개념이니 논외고, 상법은 민법의 특별법이라 볼 수 있다.[3] 사실 마약류관리법 이전에도 마약법, 향정신성의약품법, 대마법 등의 법률이 있었기 때문에 아편 이외의 마약을 복용하는 경우에도 처벌할 수 있었다. 이를 마약류관리법으로 통합한 것.[4] 시행령의 경우는 너무 남발하게 되면 행정부로 권한이 집중되어 자칫 삼권분립의 균형을 깰 우려가 있기 때문에 입법 형태로 만드는 것이 오히려 좋을 수도 있다.