사문화
1. 개요
死文化
입법화 된 법이 현실 상이나 판례 상에서 사실상 없는 것과 같은 '죽은' 법이 되어버리는 현상을 말한다.
2. 사문화가 발생하는 원인들
2.1. 도덕과 법률의 특이성
'법률은 최소한의 도덕'이라는 말은 있다. 하지만 현실은 이와 거리가 멀다.[1]
많은 입법 청원자들은 법이 설사 그대로 사회에 적용되지 않더라도 그 자체로 '이상적인 사회를 그리고 있는 규범'이 되기를 바란다. 많은 청원자들이 법률이 실제로 작동하기 어렵다는 반론을 받으면 '상징적으로 남겨져야 한다'는 말을 하는 사례가 많다. 입법자들의 생각도 이와 크게 다르지 않아서 '''법률이 사회에 그대로 적용될 것'''을 기대하고 법률을 만든다.
많은 사람들에게 하나의 법률이 존재한다 함은 자신의 관념이 올바르다는 도덕적 상징물이기 때문이다. 이 때문에 많은 도덕주의자들은 이미 현실적으로 큰 의미가 없는 법이라도, 현실에 맞춰서 개정되려 하면 도덕적 타락을 운운하며 필사적으로 막게 된다. 이들에게 법률은 '성문화되어 국가에게 인정을 받고 있는 도덕 규범'이다.
이 때문에 '최소한의 도덕'이 되어야 할 법률이 되려 '최대한의 도덕'이 되어버리는 일이 왕왕 벌어진다. 하지만 사회 현실에 맞지 않는 법률들은 시민들의 반발을 불러오다가 점점 사문화 된다. 사회 현실에 안맞을 경우 필연적으로 집행해야할 사람들이 과도할 정도로 많아지고 그로 인해 사법집행력이 집행인구수를 따라잡지 못하고 우왕좌왕하다 망하는 경우가 많기 때문.[2] 한마디로 그냥 있는것에 의미를 두는 휴지조각이 된다.
이렇게 되면 법은 현실을 규율하는 규범이 아니라 그저 어느 세력의 정치적 선언문으로 전락하게 되며, 사람들은 법을 불신하고 조롱하게 된다. 그 법의 수범자인 국민들을 능멸하고 법 자체의 권위를 아예 땅바닥으로 떨어트리는 일이기 때문이다. 물론 법적으론 마약 남용을 금지하고 있지만 실제론 마약류 사용이 흥하는 것과 같이 법에 정해진대로 단속하는 것이 현실적으로 불가능하더라도 이것이 잘못된 입법이라 할 순 없기 때문에 단순히 이런 상황만 가지고 법을 무조건 욕하는 우를 범하진 말자. 이런 사회적으로 정당한 경우도 있지만 자신의 특이한 취향이나 가치관을 법으로 정해 사람들에게 강제하려는 자들이 많다는 이야기다.
그렇다고 지워버리려고 해도, 어른의 사정 때문에 건드리지 않는 것이 차라리 나은 경우도 있다. 한약분쟁을 예로 들 수 있는데, 이는 어느 법이 사문화되어 그냥 지워버리려고 했는데 그 법의 이해관계가 있는 사람들이 집단 반발하여 지우는 게 아니라 관련 법규가 대격변하는 상황을 낳은 사례이다.
2.2. 특별법 우선 원칙
특별법 우선 원칙으로 인해 기본법의 조항이 사문화되는 경우가 존재한다. 특수폭행죄가 바로 그 예. 형법상 특수폭행이라 함은 '단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 폭행'하는 경우를 말하는데 특별법인 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 이 행위를 처벌하는 규정이 존재하였기 때문[3]. 사실 대한민국에서는 이쪽이 더 흔히 있는 사례인데 특별법을 좀 마구잡이로 제정하는 경향이 있기 때문이다. 반면 같은 법체계라도 일본에서는 상대적으로 형법을 개정하는 경우가 많은 편이다.
2.3. 영미법계의 사정
영미법계에서는 사문화되는 법률이 상대적으로 많다. 대한민국 등의 대륙법계에서라면 해당 법률을 수정하면서 불필요한 부분은 제거하겠지만, 영미법계에서는 법률은 직접적으로 폐지되지 않고, 단지 해당 법률을 무효화시키는 새로운 법률에 의해서만 효력을 상실하기 때문이다. 이 경우에도 효력이 없어졌다 뿐이지 조항 자체는 그대로 남게 된다. 따라서 현실적으로 무의미해진 법률이라고 해도 굳이 무효화시켜야 할 필요가 없다면 사문화되면서도 그대로 유효한 상태로 남게 되기가 쉬운 것이다. 가령 미국의 법률, 특히 주(행정구역)의 법률 조항을 보면 '대체 왜 이게 법으로 남아 있지?' 수준의 황당한 조항들이 아직도 남아 있다. 예를 들면 다음과 같은 내용이 있다. 단, 이런 사문화된 법률 내용은 미국 내에서도 황당 유머로 유행하다 보니 일부 내용이 가짜로 창작되었을 가능성이 있으므로 주의할 것.
- 아칸소: 남편은 아내를 합법적으로 구타할 수 있으나 한 달에 한번 이상은 위법이다. 즉, '구타하지 말라(구타하면 안된다)'는 뜻이다(...).
- 코네티컷: 자전거로 시속 65마일(약 시속 95킬로미터) 이상의 속도로 달릴 수 없다.
- 미국 헌법 제 1조 8절 연방 의회의 권한 중 나포 허가증의 발급 및 지상 및 해상에서의 나포에 관한 규칙. 이는 사략 행위의 허가를 말한다. 국제법에서는 1856년 파리 선언을 통해서 모든 형태의 사략 행위를 금지하고 있지만, 미국은 아직도 파리 선언에 가입하지 않고 헌법 명목상 이 사략 행위를 허가제로 허용하고 있다. 물론 미국 역시 20세기 이후에는 사략 행위를 벌이지 않으므로 사실상 사문화되었다.
- protect act: 미국판 아청법으로 유명했지만 지금은 진짜 아동 포르노 잡는데 방해된다고 사문화 된다
- 영국의 사문화된 법률들을 설명하는 영상. '길거리에서 수상하게 연어를 들고 다니기 금지', '갑옷을 입고는 의회에 들어갈 수 없음', '국왕이 있는 곳 100야드 이내에선 양말 미착용 금지' 등 황당한 조항들을 재연하고 있다.
3. 문제점
사회의 일반 관념과 유리된 법률은 국민들의 반발을 부르게 된다. 흔히 말하는 '다 하는데 왜 나만 걸리나?'는 억울함을 가지게 되는데, 이러한 감정이 논리적으로 올바르다고 할 수는 없지만 아무튼 반복이 되다보면 국민들은 국가 체계와 입법 사법 행정에게 불신을 갖게 된다.
4. 사문화된 법률
대한민국 기준으로 사문화된 법률을 정리한다.
- 가사소송법상 금전임치 제도: 법무부의 전문개정안에서는 아예 이 제도를 폐지하는 것으로 하였다.
- 공중보건장학을 위한 특례법: 1996년 이후 적용된 사례가 없다. 다만, 다시 활성화하자는 논의는 있다. 관련기사
- 군법무관 임용 등에 관한 법률 제5조: 군법무관 임용시험의 근거 규정이지만, 해당 시험은 제19회 시험(2005년)을 끝으로 사실상 폐지되었다. 본래 군법무관은 기존의 사법시험 합격자가 지원하는 것과는 별도로, 처음부터 군법무관에 임용될 수 있는 시험을 치룰 수 있었다. 이 시험에 통과하면 군법무관에 10년 간의 의무 복무를 하는 대신[4] 전역 후 변호사 자격을 획득할 수 있었다. 전원책 변호사가 이런 형태로 변호사 자격을 획득했다.
- : 한국의 노동 환경이 매우 열악하다보니 최소한의 노동 조건을 제시한 근로기준법이 사문화 수준으로 제대로 동작하지 않고 있다는 풍자이다.
- 도로교통법상 제1종 소형면허: 현재 대한민국에서 삼륜차는 박물관에 가서야 볼 수 있을 정도로 거의 보기 힘들기 때문에 면허자체[5]는 유효하나 삼륜차가 거의없는 대한민국에서는 실효성이 없으며, 또한 1종 보통면허 또는 2종 보통면허는 1종 소형면허의 완벽한 상위호환이기에 아무런 의미가 없다. 다만 1종소형 면허증은 그 희귀성으로 인해 2종수동[6]이나 2종소형이 레어 아이템이라면 1종소형은 유니크 아이템으로 취급되고 있다.
- 법원조직법 중 사법연수생 제도(제72조, 제72조의2): 사법시험 제도가 폐지됨에 따라, 사법시험 합격자를 전제로 한 사법연수생 제도도 적용이 없게 되었다.
- 우체국예금·보험에 관한 법률 중 보험법 부분: 상법 보험편의 특칙에 해당하는 규정들이 있으나, 실제로는 그냥 상법 보험편이 적용되고 있다. 기이한 것은, 우체국예금보험법에 굳이 그런 특칙을 둔 이유가 전혀 알려져 있지 않다는 것이다.
- 원격영상재판: 양구군, 인제군, 울릉군에서 재판 받는 사람들의 편의를 위하여 1995년 12월 6일 원격영상재판에 관한 특례법을 제정하였으나, 얼마간 시행되고서 우여곡절 끝에 흐지부지되었다. 재판에 정보통신기술 접목 실패 그러나 그 후 전자소송의 실시, 민사소송법에서 원격 증인신문 제도의 도입 등의 제도적, 물적 변화가 일어났으므로, 향후 원격영상재판 역시 어떤 형태로든 부활할 소지가 높다.
- 주민등록법위반죄 중 위장전입: 심지어 촌락 지역에서는 지자체 차원에서 대놓고 권장하고 있다(...).
- 형법의 일부 제도
- '대통령에 대한' 모욕죄: 먼저 '국가원수 모독죄'와 같은 죄는 아예 형법 자체에 없다. 다만 '자연인'으로서의 대통령 본인에 대한 모욕죄는 적용할 수 있다. 그러나 모욕죄는 친고죄로 피해자가 직접 고소해야 가능한데 대통령은 이미지 때문에 사실상 고소할 수가 없다.
- : 1997년 12월 30일, 23명의 사형수가 집행된 이후로는 집행이 한 건도 없었다. 대개 10년간 사형집행이 없는 경우 사실상의 폐지국가 취급을 한다는 점을 고려하면 사형제도도 사문화된 셈이다. 다만 그 사형의 의미가 감옥에서 죽음으로써 죄값을 치른다는 뜻이라면 사형집행이 될 때까지 사회로 절대 나갈 수 없기 때문에 아직 살아있다고도 할 수 있다. 형사소송법 제465조~제466조에 의하면, 판결 확정 후 6월 이내에 법무부장관은 집행 명령을 하여야 하고, 집행 명령 후 5일 내에 집행을 하여야 한다. 다만 이 규정은 권장사항에 가깝기에 사형이 적극적으로 집행된 일본이나 중국에서도 그다지 준수하지 않는다.
- 아편에 관한 죄: 특별법 우선의 원칙에 따라 마약류 관리에 관한 법률에 의하여 사문화. 이미 아편 자체에 대한 처벌도 마약류 관리법으로 처벌하는 상황이다. 그래서 아편에 관한 죄는 폐지 논란이 많다. 사실 정부 수립 당시만 해도 아편이 국내에서 유통되는 마약의 주를 이루었으나, 이후 아편의 비중이 줄어들고 대마초, 메스암페타민 등 새로운 마약들이 문제가 되어 일괄적으로 규제해야 할 필요가 있어졌다.
- 여적죄: 현재 대한민국에서 적국으로 선포한 나라가 없으므로 사문화. 북한은 헌법상 '국가'가 아닌 '반국가단체'로 설정하고 있으므로 이 여적죄에 해당하지 않는다.
- 전시폭발물제조죄: 전쟁시라는 특수한 상황에만 성립되기 때문에 사실상 사문화. 평상시의 폭발물로 인한 범죄는 폭발물에 관한 죄 분야이다.
- 피의사실공표죄: 본래 경찰, 검찰 및 수사 관련 기관의 공무원이 피의사실을 외부에 발설했을 때 적용되는 죄목이나, 기소 자체가 단 한번도 이루어진 적이 없다. 이는 법안 자체의 문제점보다는, 이를 다루는 경찰과 검찰의 무책임이 더 크다.
- 헌법 제 90조 '국가원로자문회의' 조항: 1987년 9차 개헌 직후 딱 한번 회의를 소집했을 뿐 단 한 번도 이뤄지지 않았고[7], 1989년에는 아예 관련법인 국가원로자문회의법 자체를 폐지했다. 이 법안부터가 당시 전두환이 퇴임 후 이 국가원로자문회의의 의장으로서 '상왕 정치'를 한다는 의혹이 강했다. 그래서 개헌 시 이 조항을 이중배상금지 조항과 함께 삭제해야 한다는 여론이 많다.
- 선팅(틴팅): 2008년 6월 13일부터 규제 대상에서 제외되었다.
- 교원자격증 중 준교사 자격증: 준교사 자격 시험의 합격자에게 자격증을 줄 수 있지만 현재 준교사 자격 시험 자체를 실시하지 않고 있다. 과거에 준교사 자격증을 취득한 사람들이 현재 있긴 하지만 나이를 고려하면 현직 교사로 일하긴 어렵다.
- 주택임대차보호법 제13조 및 상가건물 임대차보호법 제18조: 임대차보증금반환 소송의 경우 소액사건이 아니더라도 소액사건처럼 재판할 수 있도록(즉일선고, 판결이유기재 생략 가능 등) 규정하고 있으나, 실제로는 소액사건이 아닌 이상 일반 민사소송절차에 의하고 있다.
4.1. 사문화된 걸로 흔히 착각하는 법률
- 경범죄처벌법 : 경범으로 즉결심판이 청구되는 건수가 매년 3만 건 전후는 된다.통계자료 실제로 일어나는 경범죄의 건수에 비하면 새발의 피이기는 하겠지만...
- 매춘: 사실 사문화라고 보기 힘들다. 5년간 19만명이 입건되었으니 알게 모르게 제대로 집행된 케이스.
[1] 근데 이 구문을 음미해 보면 방점이 법이 아니라 도덕에 찍혀 있음을 알 수 있다. 예컨대 겨울 도로 한복판에 쓰러진 사람을 외면하는 게 불법은 아니지만 그게 도덕적으로는 옳지 않다는 것. 측은지심과 비슷한 개념의 구문이므로 본 문건의 개요에 정확히 어울리지는 않는다.[2] 2010년대 초반의 아청법이 이 테크트리를 탄 적절한 예시이다. 가상의 표현물까지 아청법을 적용시켜 무턱대고 무관용 원칙으로 집행했다가 2개월만에 3000여명 이상이 잡혀들어오는 바람에 사법부가 GG치고 단체 유예를 때려버렸다. 이러면 사실상 법을 만든 의미가 없어진다.[3] 과거형인 이유는 이 법이 위헌판결을 받았기 때문이다.[4] 복무기간이 길기 때문에 소령까지 진급한다.[5] 그마저도 1985년부터 시험이 실시되지 않는다.[6] 2종보통에는 자동면허와 수동면허가 있는데, 요즘 2종보통은 거의 자동면허로 취득하기에 수동면허를 가진 사람이 드물다. 왜냐하면 그보다 상위면허인 1종보통을 취득하기 때문에...[7] 실제로 1항을 보면 "국정의 중요한 사항에 관한 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로로 구성되는 국가원로자문회의를 둘 수 있다."라고 강조하였다.