형사소송법/내용

민사소송법도 구성이 뒤죽박죽이지만 형사소송법은 정도가 더 심하다. 일단 법전에 나온 순서대로 살펴보자. 편의상 군사법원법의 해당 내용도 함께 보기로 한다. 군사법원법에 없거나 단어 글자가 서로 다른 것이 간혹 있으나 대체적으로 형사소송법과 군사법원법은 내용이 거의 같다고 보면 된다. 또한 형사소송법의 "검사"와 군사법원법의 "군검사"는 아래에 특별한 언급이 없을 경우 동일한 것으로 간주한다.
민사소송의 기술적인 사항이 '민사소송규칙'에 규정된 것이 꽤 많듯이, 형사소송 역시 기술적인 사항은 대법원규칙인 형사소송규칙(형사소송법의 하위법), 군사법원의 소송절차에 관한 규칙(군사법원법의 하위법)에 규정된 것이 꽤 많다.

2. 총칙

2.1. 법원의 관할

관할 문서 참조.
민사소송과 달리, 형사소송에서는 군사법원이라는 특별법원이 있기 때문에 관할 외에 재판권도 문제된다.
(일반)법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 재판권을 가졌음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원으로 이송한다. 이 경우에 이송전에 행한 소송행위는 이송후에도 그 효력에 영향이 없다(형사소송법 제16조의2).
군사법원 역시 공소(公訴)가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 되었거나 재판권을 가지지 아니하였음이 밝혀진 경우에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 (일반)법원으로 이송하되, 고등군사법원에 계속(繫屬)된 사건 중 단독판사가 심판할 사건에 대한 항소사건은 지방법원 항소부로 이송(移送)한다. 이 경우 이송 전에 한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다(군사법원법 제2조 제3항).

2.2. 법원직원의 제척, 기피, 회피

2.3. 소송행위의 대리와 보조

2.3.1. 소송행위의 대리

피고인이나 피의자가 형사미성년자(형법 제9조), 심신장애인(형법 제10조) 또는 농아자(형법 제11조)가 아닌 범죄사건에 관하여, 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다(형사소송법 제26조)
'''피고인 또는 피의자가 법인인 때에는 그 대표자가 소송행위를 대표하며'''(같은 법 제27조 제1항), 수인이 공동하여 법인을 대표하는 경우에도 소송행위에 관하여는 각자가 대표한다(같은 조 제2항). 따라서, 가끔 법정 방청을 해 보면 회사가 피고인인 경우에 그 대표자가 재판을 받으러 출석한 것을 볼 수 있다.
피고인이나 피의자가 의사무능력자나 법인인 경우에 위와같이 대리 또는 대표를 할 자가 없는 경우에 관하여 특별대리인 제도가 마련되어 있다(같은 법 제28조). 민사소송법의 특별대리인 제도와 궤를 같이 하는 제도라고 할 수 있다.

2.3.2. 보조인

민사소송에서 당사자의 배우자 등이 예외적으로 소송대리인이 될 수 있는 것과 달리, 형사소송에서는 그런 사람은 변호인이 될 수 없고, 보조인이 될 수 있을 따름이다.
피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 보조인이 될 수 있고(형사소송법 제29조 제1항, 군사법원법 제66조 제1항), 보조인이 되려는 사람은 심급별로 그 취지를 신고하여야 한다(형사소송법 제29조 제3항, 군사법원법 제66조 제2항).
일반법원 사건의 경우, 보조인이 될 수 있는 자가 없거나 장애 등의 사유로 보조인으로서 역할을 할 수 없는 경우에는 피고인 또는 피의자와 신뢰관계 있는 자가 보조인이 될 수 있다(형사소송법 제29조 제2항).
보조인은 독립하여 피고인 또는 피의자가 명시한 의사에 반하지 아니하는 소송행위를 할 수 있다. 다만, 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제29조 제4항, 군사법원법 제66조 제3항).

2.4. 변호

2.4.1. 변호인

변호인에 관해서는 해당 문서 참조.

2.4.2. 소송계속 중의 열람·복사

다음 자는 '소송계속 중의' 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.

피고인, 변호인 (형사소송법 제35조 제1항, 군사법원법 제64조 제1항)
피고인의 법정대리인, 특별대리인, 보조인, 피고인의 배우자·직계친족·형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자 (형사소송법 제35조 제2항, 군사법원법 제64조 제2항)

재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 열람·복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있는데(형사소송법 제35조 제3항), 이러한 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다(같은 조 제4항).[1]
그런데 이에 관해, 일반법원의 경우에는 민사사건과 마찬가지로 재판기록 열람ㆍ복사 규칙이 해당 내용을 규율하고 있으나, 군사법원의 경우에는 군사법원 재판기록 열람ㆍ복사 규칙이 별도로 제정되어 있다.

2.5. 재판

2.5.1. 재판서의 경정

판결서 문서 참조.

2.5.2. 재판서 등·초본 또는 증명서

재판서 등·초본에 관해서는 판결서 문서 참조.
민사소송법과 달리 형사소송법이나 군사법원법에는 명문의 규정이 없으나, 피고인과 소송관계인 및 고소인, 고발인 또는 피해자는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 청구할 수 있다. 다만, 고소인, 고발인 또는 피해자는 역시 그 청구사유를 소명하여야 한다(형사소송규칙 제27조, 군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제30조).
재판서의 등본, 초본이나 증명서의 교부 청구에 관한 사항은, 일반법원의 경우에는 민사사건과 마찬가지로 재판기록 열람ㆍ복사 규칙이 규정하고 있으나, 군사법원의 경우에는 군사법원 재판기록 열람ㆍ복사 규칙(대법원규칙)이 규정하고 있다.

2.6. 서류

2.6.1. 서류 일반

공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 하며(형사소송법 제57조 제1항, 군사법원법 제91조 제1항), 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다(형사소송법 제57조 제2항, 군사법원법 제91조 제2항).
또한, 공무원이 서류를 작성함에는 문자를 변개하지 못하고(형사소송법 제58조 제1항, 군사법원법 제92조 제1항), 삽입, 삭제 또는 난외기재를 할 때에는 이 기재한 곳에 날인하고 그 자수를 기재하여야 한다. 단, 삭제한 부분은 해득할 수 있도록 자체를 존치하여야 한다(형사소송법 제58조 제2항, 군사법원법 제92조 제2항).
공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.[2] 인장이 없으면 지장으로 한다(형사소송법 제59조, 군사법원법 제93조).

2.6.2. 공판조서

'''공판기일의 소송절차에 관하여는 참여한 법원사무관등(군사법원은 서기)이 공판조서를 작성하여야 한다'''(형사소송법 제51조 제1항, 군사법원법 제85조 제1항). 이는 민사소송의 변론조서에 대응한다.
'''공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다'''(형사소송법 제56조, 군사법원법 제89조).
피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(형사소송법 제55조 제1항, 군사법원법 제88조의2).

2.6.3. 공판정에서의 속기ㆍ녹음 및 영상녹화

(일반)법원은 검사, 피고인 또는 변호인의 신청이 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 공판정에서의 심리의 전부 또는 일부를 속기사로 하여금 속기하게 하거나 녹음장치 또는 영상녹화장치를 사용하여 녹음 또는 영상녹화(녹음이 포함된 것을 말한다. 이하 같다)하여야 하며, 필요하다고 인정하는 때에는 직권으로 이를 명할 수 있으며(형사소송법 제56조의2 제1항), 검사, 피고인 또는 변호인은 비용을 부담하고 이러한 속기록·녹음물 또는 영상녹화물의 사본을 청구할 수 있다(같은 조 제3항).
다만, 속기, 녹음 또는 영상녹화의 신청은 공판기일·공판준비기일을 열기 전까지 하여야 한다(형사소송규칙 제30조의2 제1항).
피고인, 증인 또는 그 밖의 사람을 신문할 때 군사법원은 필요하면 그 문답의 전부 또는 일부를 속기사로 하여금 필기하게 하거나 녹음장치를 사용하여 녹취할 수 있으며(군사법원법 제90조 제1항), 피고인, 변호인 또는 검찰관은 각자의 비용부담으로 이러한 필기 또는 녹취를 할 수 있다(같은 조 제2항).
다만,
다만, 군사법원의 경우, 속기, 녹음 또는 영상녹화의 신청은 공판기일의 1주일 전까지 하여야 한다. 다만, 지정된 공판기일부터 1주일이 남지 않은 시점에서 공판기일 지정의 통지가 있는 경우에는 통지받은 다음날까지 신청할 수 있다(군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제32조의4 제1항).

2.6.4. 재판확정기록의 열람ㆍ등사

2.6.5. 확정 판결서등의 열람·복사

2.7. 송달

송달 문서 참조.

2.8. 기간

2.9. 피고인의 소환, 구속

2.10. 압수와 수색

2.11. 검증

2.12. 증인신문

2.13. 감정

2.14. 통역과 번역

2.15. 증거보전

2.16. 소송비용

3. 제1심

3.1. 수사

3.2. 공소

3.2.1. 공소제기의 방식과 공소장

공소장 문서 참조.

3.2.2. 공소의 취소

공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다(형사소송법 제255조 제1항, 군사법원법 제297조 제1항).
다만, 검사는 재정신청에 따른 공소제기 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다(형사소송법 제264조의2, 군사법원법 제306조).

3.2.3. 재정신청

고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 "관할 고등법원"이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다. (형사소송법 260조 1항)
검사의 공소제기를 하지 않는, 즉 불기소에 대해 고소 또는 고발한 사람이 불복하는 방법 중 하나이다. 고발은 2011년 개정하면서 모든 고소인들이 불기소에 대해 진정신청이 가능해졌다. 고발은 4가지 범죄에만 재정신청이 가능하다. (대신 고발인들은 재정신청말고 대검찰청에 재항고를 하는 방법이 있다.)
재정신청은 검찰항고가 우선적으로 거치는 것이 원칙이다. 아래 2항을 참조.
제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우
2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우
3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우(형사소송법 260조 2항)

3.3. 공판

3.3.1. 공판준비와 공판절차

3.3.1.1. 공소장부본의 송달

'''법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단, 제1회 공판기일 전 5일까지 송달하여야 한다'''(형사소송법 제266조, 군사법원법 제308조).
군판사는 공소가 제기되었을 때에는 지체 없이 피고인에게 변호인을 선임할 수 있다는 취지와 변호인을 선임하지 아니하면 군사법원이 변호인을 선임한다는 취지를 고지하여야 한다. 다만, 피고인에게 변호인이 있을 때에는 그러하지 아니하다(군사법원법 제309조). 이는 군사재판의 경우 일반재판과 달리 반드시 변호인이 있어야 하기 때문이다.

3.3.1.2. 의견서의 제출

피고인 또는 변호인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 공소사실에 대한 인정 여부, 공판준비절차에 관한 의견 등을 기재한 의견서를 법원에 제출하여야 한다. 다만, 피고인이 진술을 거부하는 경우에는 그 취지를 기재한 의견서를 제출할 수 있다(형사소송법 제266조의2 제1항, 군사법원법 제309조 제1항).

3.3.1.3. 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사

피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 "서류등"이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의3 제1항 본문, 군사법원법 제309조의3 제1항 본문).

검사가 증거로 신청할 서류등
검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등
이상의 서면 또는 서류등의 증명력과 관련된 서류등
피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)

여기서 서류등은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다(형사소송법 제266조의3 제6항, 군사법원법 제309조의3 제6항).
다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의3 제1항 단서, 군사법원법 제309조의3 제1항 단서).
그러나, 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있으되(형사소송법 제266조의3 제2항, 군사법원법 제309조의3 제2항), 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다(형사소송법 제266조의3 제5항, 군사법원법 제309조의3 제5항).
피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의4 제1항, 군사법원법 제309조의4 제1항).
'''피고인 또는 변호인(피고인 또는 변호인이었던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 검사가 열람 또는 등사하도록 한 위와 같은 서면 및 서류등의 사본을 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부 또는 제시(전기통신설비를 이용하여 제공하는 것을 포함한다)하여서는 아니 된다'''(형사소송법 제266조의16 제1항, 군사법원법 제309조의16 제1항).
'''피고인 또는 변호인이 이를 위반하는 때에는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다'''(형사소송법 제299조의16 제2항, 군사법원법 제309조의16 제2항).

3.3.1.4. 공판준비절차

재판장은 효율적이고 집중적인 심리를 위하여 사건을 공판준비절차에 부칠 수 있다(형사소송법 제266조의5 제1항, 군사법원법 제309조의5 제1항). 이는 민사소송의 변론준비절차와 유사한 제도이다.
검사, 피고인 또는 변호인은 증거를 미리 수집·정리하는 등 공판준비절차가 원활하게 진행될 수 있도록 협력하여야 한다(형사소송법 제266조의5 제3항, 군사법원법 제309조의5 제3항).
공판준비절차는 주장 및 입증계획 등을 서면으로 준비하게 하거나 공판준비기일을 열어 진행한다(형사소송법 제266조의5 제2항, 군사법원법 제309조의5 제2항).

3.3.1.5. 공판기일의 지정, 변경 등

재판장은 공판기일을 정하여야 한다(형사소송법 제267조 제1항, 군사법원법 제310조 제1항).
공판기일에는 피고인, 대표자 또는 대리인을 소환하여야 하고(형사소송법 제267조 제2항, 군사법원법 제310조 제2항), 검사, 변호인과 보조인에게 통지하여야 하나(형사소송법 제267조 제3항, 군사법원법 제310조 제3항), '''법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때에는 소환장송달의 효력이 있다'''(형사소송법 제268조, 군사법원법 제311조).
재판장은 부득이한 사정으로 매일 계속 개정하지 못하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 전회의 공판기일부터 14일 이내로 다음 공판기일을 지정하여야 하나(형사소송법 제267조의2 제4항, 군사법원법 제310조의2 제4항), 이는 훈시규정이다.
제1회 공판기일은 소환장의 송달 후 5일 이상의 유예기간을 두어야 하지만(형사소송법 제269조 제1항항, 군사법원법 제312조 제1항), 피고인이 이의없는 때에는 이 유예기간을 두지 아니할 수 있다(형사소송법 제269조 제2항항, 군사법원법 제312조 제2항).
'''재판장은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공판기일을 변경할 수 있으나'''(형사소송법 제270조 제1항, 군사법원법 제313조 제1항)''',[3] 공판기일 변경신청을 기각한 명령은 송달하지 아니한다'''(형사소송법 제270조 제2항, 군사법원법 제313조 제3항).
소송관계인은 기일을 준수하고 심리에 지장을 초래하지 아니하도록 하여야 하며, 재판장은 이에 필요한 조치를 할 수 있다(형사소송법 제267조의2 제5항, 군사법원법 제310조의2 제5항).
'''공판기일에 소환 또는 통지서를 받은 자가 질병 기타의 사유로 출석하지 못할 때에는 의사의 진단서 기타의 자료를 제출하여야 한다'''(형사소송법 제271조).

3.3.1.6. 공판기일 전의 증거조사 등

검사, 피고인 또는 변호인은 공판기일 전에 서류나 물건을 증거로 법원에 제출할 수 있다(형사소송법 제274조). 그런데, 군사법원법에는 이에 해당하는 규정이 없다.
더 나아가, 법원은 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 의하여 공판준비에 필요하다고 인정한 때에는 공판기일 전에 피고인 또는 증인을 신문할 수 있고 검증, 감정 또는 번역을 명할 수 있다(형사소송법 제273조 제1항, 군사법원법 제316조 제1항).

3.3.1.7. 공판기일의 진행

진술거부권의 고지: 재판장은 피고인에게 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있음과 그 밖에 피고인의 권리 보호에 필요한 사항을 고지하고 피고인이나 변호인에게 유리한 사실을 진술할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제283조 제2항, 군사법원법 제328조 제2항).[4]
형사소송법에는 진술거부권 고지에 관해서만 규정되어 있으나, 여타 사항의 고지는 군사재판의 경우와 마찬가지인 것으로 풀이된다.

인정신문: 재판장은 피고인의 성명, 연령, 등록기준지, 주거와 직업을(군사재판의 경우 소속 및 계급 등도) 물어서 피고인임에 틀림없음을 확인하여야 한다(형사소송법 제284조, 군사법원법 제329조).

검사의 모두진술: 검사는 공소장에 의하여 공소사실·죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다. 다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 공소의 요지를 진술하게 할 수 있다(형사소송법 제285조, 군사법원법 제330조).

공소장을 낭독하는 것은 번잡하기 때문에, 공소요지를 진술하라고 하는 경우가 대부분이다.

피고인의 모두진술: 피고인은 검사의 모두진술이 끝난 뒤에 공소사실의 인정 여부를 진술하여야 한다. 다만, 피고인이 진술거부권을 행사하는 경우에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제286조 제1항, 군사법원법 제331조 제1항). 또한, 피고인 및 변호인은 이익이 되는 사실 등을 진술할 수 있다(형사소송법 제286조 제2항, 군사법원법 제331조 제2항).

일반법원의 경우, 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다(형사소송법 제286조의2).
간이공판절차의 결정이 있는 사건에 대하여는 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다(형사소송법 제297조의2).

그러나, 법원은 간이공판절차의 결정을 한 사건에 대하여 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 때에는 검사의 의견을 들어 그 결정을 취소하여야 한다(형사소송법 제286조의3).
간이공판절차결정이 취소된 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 이의가 없는 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제301조의2).

군사법원법에는 간이공판절차에 관한 규정이 없다.

한편, 관할 위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 한다(형사소송법 제320조 제2항, 군사법원법 제374조 제2항).

재판장의 쟁점정리 및 검사ㆍ변호인의 증거관계 등에 대한 진술 : 재판장은 피고인의 모두진술이 끝난 다음에 피고인 또는 변호인에게 쟁점의 정리를 위하여 필요한 질문을 할 수 있다(형사소송법 제287조 제1항, 군사법원법 제332조 제1항).

또한, 재판장은 증거조사를 하기에 앞서 검사 및 변호인으로 하여금 공소사실 등의 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술하게 할 수 있다. 다만, 증거로 할 수 없거나 증거로 신청할 의사가 없는 자료에 기초하여 법원에 사건에 대한 예단 또는 편견을 발생하게 할 염려가 있는 사항은 진술할 수 없다(형사소송법 제287조 제2항, 군사법원법 제332조 제2항).

증거조사: 증거조사는 상술한 쟁점정리 등의 절차가 끝난 후에 실시한다(형사소송법 제290조, 군사법원법 제334조).

증거조사의 방법 등에 관해서는 편의상 '증거' 부분에서 서술하겠다.

피고인신문: 피고인신문 문서 참조.

증거조사 후의 검사의 의견진술: 피고인 신문과 증거조사가 종료한 때에는 검사는 사실과 법률적용에 관하여 의견을 진술하여야 한다(형사소송법 제302조 본문, 군사법원법 제354조 제1항).

다만, 일반법원의 경우, 검사의 출석 없이 개정한 경우에는 공소장의 기재사항에 의하여 검사의 의견진술이 있는 것으로 간주한다(형사소송법 제302조 단서).[5]
이러한 의견진술을 '논고'라고 하며, 특히 양형에 관한 의견을 진술하는 것을 구형#s-1이라고 한다. 큰 사건이 아닌 경우에는 구형만 하고 마는 경우가 많지만, 중대사건의 경우에는 아예 상세한 논고문을 작성하여 제출하는 경우도 있다.

피고인의 최후진술: 재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제303조, 군사법원법 제354조 제1항).

변호인에게 최후변론을 하게 한 후에 피고인에게 최후진술을 하게 한다.
피고인이 최후진술을 마치면 변론을 종결한다.
변호인이 변론할 내용이 많은 경우 판결선고 전에 '변론요지서'를 작성하여 제출하는 예가 많다.

피고인의 진술없이 하는 판결: 피고인이 진술하지 아니하거나 재판장의 허가없이 퇴정하거나 재판장의 질서유지를 위한 퇴정명령을 받은 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다(형사소송법 제330조, 군사법원법 제385조).

판결선고기일: 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 따로 선고기일을 지정할 수 있다(형사소송법 제318조의4 제1항, 군사법원법 제327조의2 제1항 본문), 따로 선고기일을 지정하는 경우 선고기일은 변론종결 후 14일 이내로 지정되어야 한다(형사소송법 제318조의4 제3항, 군사법원법 제327조의2 제3항).

그러나, 형사소송법의 원칙에 불구하고, 실제로는 대부분 선고기일을 따로 지정한다.
변론을 종결한 기일에 판결을 선고하는 경우에는 판결의 선고 후에 판결서를 작성할 수 있다(형사소송법 제318조의4 제2항, 군사법원법 제327조의2 제2항).

그러나, 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있다(형사소송법 제305조, 군사법원법 제356조).

3.3.1.8. 판결에 대한 관할관의 확인조치

일반 형사재판에는 없는 군사재판 고유의 제도로서, '판결에 대한 관할관의 확인조치'라는 것이 있다.
관할관은 무죄, 면소, 공소기각, 형의 면제, 형의 선고유예 또는 형의 집행유예의 판결을 제외한 판결을 확인하여야 하며, 양형의 조건을 참작하여 형이 과중하다고 인정할 만한 사유가 있을 때에는 형을 감경할 수 있다(군사법원법 제379조 제1항).
이러한 확인조치는 판결이 선고된 날부터 10일 이내에 하여야 하며 확인조치 후 5일 이내에 피고인과 검찰관에게 송달하여야 하고(같은 조 제2항 전문), 확인조치 기간을 넘기면 선고한 판결대로 확인한 것으로 본다(같은 조 제2항 후문).
관할관의 확인조치와 그 송달에 걸린 기간은 형집행기간에 산입한다(같은 조 제3항).
관할관의 확인조치 대상이 되는 판결의 경우에는 상소기간 역시 관할관의 확인조치가 송달된 날부터 진행된다(같은 법 제400조 제2항 단서).

3.3.2. 증거

3.3.3. 판결 전 조사 등

형사소송법이나 군사법원에 규정된 제도는 아니지만, 판결 전 조사 등을 행할 수 있는 경우가 몇 가지 있다.
다음과 같은 명령을 부과하기 위하여 필요하다고 인정하면 그 법원의 소재지(所在地) 또는 피고인의 주거지를 관할하는 보호관찰소의 장에게 피고인에 관한 사항의 조사를 요구할 수 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제19조 제1항, 치료감호 등에 관한 법률 제44조의3 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제22조 제1항).

	목적	조사할 사항
일반적인 경우	선고유예 또는 집행유예에 따른 보호관찰, 사회봉사 또는 수강의 명령	범행 동기, 직업, 생활환경, 교우관계, 가족상황, 피해회복 여부 등
일반적인 경우	선고유예 또는 집행유예에 따른 치료명령	범죄의 동기, 피고인의 신체적·심리적 특성 및 상태, 가정환경, 직업, 생활환경, 병력(病歷), 치료비용 부담능력, 재범위험성 등
성폭력범죄	보호관찰, 사회봉사, 수강명령 또는 이수명령의 부과	피고인의 신체적·심리적 특성 및 상태, 정신성적 발달과정, 성장배경, 가정환경, 직업, 생활환경, 교우관계, 범행동기, 병력(病歷), 피해자와의 관계, 재범위험성 등
아동·청소년대상 성범죄	보호관찰, 사회봉사, 수강명령 또는 이수명령의 부과

위와 같은 조사요구를 받은 보호관찰소의 장은 지체 없이 이를 조사하여 서면으로 해당 법원에 알려야 하는데(보호관찰 등에 관한 법률 제19조 제2항 전문, 치료감호 등에 관한 법률 제44조의3 제2항 전문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제2항 전문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제22조 제2항 전문), 이 경우 필요하다고 인정하면 피고인이나 그 밖의 관계인을 소환하여 심문하거나 소속 보호관찰관에게 필요한 사항을 조사하게 할 수 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제19조 제2항 후문, 치료감호 등에 관한 법률 제44조의3 제2항 후문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제2항 후문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제22조 제2항 후문).
더 나아가, 치료명령을 위한 경우에는, 보호관찰소의 장은 조사를 위하여 필요하다고 인정하면 국공립 기관이나 그 밖의 단체에 사실을 알아보거나 관련 자료의 열람 등 협조를 요청할 수 있다(치료감호 등에 관한 법률 제44조의3 제3항).
법원은 조사요구를 받은 보호관찰소의 장에게 조사진행상황에 관한 보고를 요구할 수 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제19조 제3항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제3항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제22조 제3항).[6]
특히, 법원은 치료명령을 하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 의사, 정신건강의학과전문의 등 전문가에게 피고인의 정신적 상태, 알코올 의존도 등에 대한 진단을 요구할 수 있다(치료감호 등에 관한 법률 제44조의4).

3.3.4. 공판의 재판

3.3.4.1. 종국재판의 종류

유죄판결의 경우에, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다(형사소송법 제323조 제2항, 군사법원법 제377조 제2항).

3.3.4.1.1. 관할위반의 판결

피고사건이 법원의 관할에 속하지 아니한 때에는 판결로써 관할위반의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제319조, 군사법원법 제373조).
다만, 법원은 (피고사건에 대한 진술 전에) 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여(군사법원의 경우에는, 그 군의 다른 보통군사법원에 관할권이 있는 사건에 대하여) 관할 위반의 선고를 하지 못한다(형사소송법 제320조 제1항, 군사법원법 제374조 제1항).

3.3.4.1.2. 형선고의 판결

피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우 외에는 판결로써 형을 선고하여야 한다(형사소송법 제321조 제1항, 군사법원법 제375조 제1항).
형의 집행유예, 판결 전 구금의 산입일수, 노역장의 유치기간은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하여야 한다(형사소송법 제321조 제2항, 군사법원법 제375조 제2항).
형을 선고하는 경우에는 재판장은 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하여야 한다(형사소송법 제324조, 군사법원법 제378조).
형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다(형사소송법 제323조 제1항, 군사법원법 제377조 제1항).

3.3.4.1.3. 형면제 또는 형의 선고유예의 판결

피고사건에 대하여 형의 면제 또는 선고유예를 하는 때에는 판결로써 선고하여야 한다(형사소송법 제322조, 군사법원법 제376조).

3.3.4.1.4. 무죄판결, 면소판결, 공소기각의 판결 또는 결정

무죄 문서 참조.

3.3.4.2. 선고유예 실효 또는 집행유예 취소의 절차

집행유예취소나 선고유예실효의 경우에도 검사의 청구에 따라 법원이 재판을 하면 검사가 형을 집행하게 되는데, 이에 관해서는 선고유예, 집행유예 문서의 각 해당 부분 참조.

4. 상소

4.1. 통칙

4.2. 항소#s-3

항소#s-3 문서 참조.

4.3. 상고

상고(법률)#s-3 문서 참조.

4.4. 항고

5. 특별소송절차

5.1. 재심

5.2. 비상상고

비상상고 문서 참조.

5.3. 약식절차

약식절차 문서 참조.

5.4. 재판의 집행

형벌/집행 문서 참조.

[1] 이 제도는 피해자나 증인이 보복범죄에 노출될 우려 때문에 신설한 것으로, 2016년 10월 1일부터 시행되고 있다.[2] 종전에는 공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 기명날인하여야 하는 것으로만 규정되어 있었으나, 2017년 12월 12월부터 서명도 허용되게 되었다.[3] 형사소송법에는 그런 규정이 없으나, 군사법원법 제313조 제2항은 "공판기일의 변경은 직권으로 하는 경우에는 검찰관, 피고인 또는 변호인의 의견을 물어야 하고, 신청에 따라 하는 경우에는 상대방이나 변호인의 의견을 물어야 한다. 다만, 긴급히 변경하여야 하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다.[4] 형사소송법에는 진술거부권 고지에 관해서만 규정되어 있으나, 여타 사항의 고지는 군사재판의 경우와 마찬가지인 것으로 풀이된다.[5] 군사법원법은 형사소송법과 달리 일정한 경우에 군검사의 출석 없이 개정할 수 있다는 규정이 없다.[6] 다만, '치료감호 등에 관한 법률'에는 이에 해당하는 규정은 없다.

분류

형사소송법