국기에 관한 죄
1. 개요
國旗에 關한 罪
국기에 관한 죄란 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 유형력(손상, 제거, 오욕)또는 언어적(비방)으로 공격하는 것을 처벌하는 내용의 범죄이다(목적범).
국기와 국장은 국가의 권위를 상징하는 표식이다. 구법에서는 외국의 국기 또는 국장을 손괴 기타 모독하는 행위만을 처벌하고 있었으나, 형법은 독일형법의 예에 따라 우리 나라의 국기와 국장을 모독하는 행위도 처벌하고 있다. 외국의 국기와 국장에 대한 모독은 공용에 공하는 것에 한하여 우리 나라의 국기의 경우보다 가볍게 처벌되고 있으며(제109조), 피해국가 정부의 명시한 의사에 반하여 기소할 수 없도록 되어 있다(제110조).
형법은 국기에 관한 죄로 국기·국장모독죄(제105조)와 국기·국장비방죄(제106조)를 규정하고 있다. 국기에 관한 죄의 보호법익은 국가의 권위, 국가존립의 체면 또는 국가의 권위와 체면이라고 할 수 있다. 내국인 뿐만 아니라 외국인이 대한민국 영역 밖에서 본죄를 범한 때에도 처벌받는다(제5조). 그러나 실질적으로는 그 외국인이 한국 정부의 감시를 받고 있고 한국으로 입국한 후 한국 경찰에 검거되는 경우가 아닌 이상, 해당 국가 정부가 자국 국기가 아닌 타국 국기인 태극기를 모독한 사람을 한국 정부에 인도하는 것은 현실적으로 기대하기 힘들다. 대신 이러한 경우 해당 국가에서 외국국기국장모독죄를 규정하고 있다면 현지의 법률로 처벌이 가능하다. 예를 들어 일본 혐한들이 저지른 바퀴벌레 태극기 사건의 경우 일본 형법에 외국국기국장모독죄를 규정하고 있으므로, 대사관이나 영사관에서 이를 고소한다면[1] 처벌이 가능하다.
한편 이 죄는 고의가 있어야만 성립된다. 즉, 북한처럼 고의가 아니었는데도 잡아들일 수는 없다. 실수로 태극기를 훼손했다거나 오욕해도 과실 국기모독죄란 없으므로 무죄라는 것.
미국의 경우는 성조기를 훼손하는 것을 금지하는 법이 연방대법원에서 위헌 판결을 받았다. 하지만 자국 국기를 자국의 공공연한 장소에서 훼손하는 것을 처벌하는 법률이 무슨 북한 같은 독재국가에만 있는 법이 아니라, 프랑스, 핀란드 같은 세계적으로도 명망 있는 선진국들도 비슷한 법을 가지고 있는 경우가 많다.
2. 보호법익
국가의 권위와 대외적 체면을 보호법익으로 하며, 보호의 정도는 구체적 위험범이다.
3. 구성요건 체계
3.1. 국기·국장모독죄
3.1.1. 의의
대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상·제거 또는 오욕함으로써 성립하는 범죄이다. 모욕의 목적이 있어야 성립하는 목적범이며, 모욕죄와 손괴죄의 결합범이라고 할 수도 있다. 따라서 모욕의 목적이 없을 때에는 본죄가 성립하지 않고 경우에 따라 손괴죄가 될 수 있을 뿐이다.
3.1.2. 구성요건
- 행위의 객체: 국기 또는 국장이다. 국기란 국가의 권위를 상징하기 위하여 일정한 형식에 따라 제작된 기를 말한다. 그러나 치수와 규격이 정확할 것을 요구하는 것은 아니다. 국장이란 국가를 상징하는 국기 이외의 일체의 휘장을 말하며(예: 나라문장, 대사관의 휘장), 국기나 국장은 공용(公用)과 사용(私用)을 불문한다. 즉 집에서 만들어 온 태극기도 객체가 된다. 나라문장규정에 의한 나라문장뿐만 아니라 군기나 대사관·공 등의 휘장도 여기에 포함된다.
국기 또는 국장은 공용에 공하는 것임을 요하지 않고 사용에 공하는 것도 포함된다는 점에 견해가 일치하고 있다. 외국국기·국장모독죄(제109조)와는 달리 공용에 공하는 국기·국장이라는 제한이 없기 때문이다. 국기·국장의 소유권이 누구에게 있는가도 묻지 않는다.
- 행위: 본죄의 행위는 손상·제거 또는 오욕이다. 손상이란 국기나 국장을 절단하는 것과 같은 물질적인 파괴 내지 훼손을 말한다. 손괴(제366조·제161조)와 같은 의미라고 할 수 있다. 제거는 국기·국장 자체를 손상하지 않고 이를 철거 또는 차폐하는 것을 말한다. 장소적 이전을 요하지 않는다. 따라서 게양된 국기를 가려서 보이지 않게 하는 것도 여기에 해당한다. 오욕이란 국기·국장을 불결하게 하는 일체의 행위를 말한다. 국기에 오물을 끼얹거나, 방뇨하거나, 침을 뱉거나, 먹물을 칠하는 것이 여기에 해당한다.
손상·제거 또는 오욕은 대한민국의 권위와 체면을 손상시킬 정도에 이를 것을 요한다. 이러한 의미에서 본죄는 구체적 위험범이라고 할 수 있다.
3.1.3. 주관적 구성요건
국기·국장을 손상·제거 또는 오욕한다는 고의 이외에 모욕의 목적이 있어야 한다. 모욕이란 경멸의 의사를 표시하는 것을 말한다. 목적의 달성 여부는 본죄의 성립에 영향이 없다. 2002년 한일 월드컵 당시 태극기 패션이 유행했었지만 대부분 정상참작된 것도 모욕에는 해당되지 않았기 때문에 가능했다. 아니, 모욕이 아니라 오히려 애국심을 자발적으로 고취시키는 방법이기 때문에 이 법과 관련이 없다.
한편 명박산성 사건 당시 기름칠한 컨테이너에 부착되어 있던 태극기가 기름때로 인하여 오염되고 시위의 열기에 의하여 짓밟힌 것을 보고 "저걸 설치한 경찰을 국기모독죄로 고발하자" 라는 의견이 있었다고 하는데, 이 경우에도 시위를 진압하는 경찰들이 그들 자신의 손으로 국기를 모독할 목적이 있었으리라고는 기대되지 않으므로 무죄이다.
3.2. 국기·국장비방죄
대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 비방함으로써 성립하는 범죄이다. 국기·국장모독죄와는 행위의 태양이 다를 뿐이다. 모독죄가 물질적·물리적으로 국기나 국장을 모독하는 경우임에 반하여, 여기서 비방이란 언어, 거동, 문장, 회화에 의하여 모욕의 의사를 표현하는 것을 말한다. 다만 비방이라고 하기 위하여는 공연성이 인정되어야 한다고 해석해야 한다.
4. 비판
국가는 모욕의 객체가 될 수 없다는 비판이 있다. 비판론에 따르면, '국가'를 비방하기 위해 국기를 훼손하는 사람은 없다고 한다. 국기를 훼손하는 사람들은 사회의 부조리를 느끼거나 정부에 대한 비판을 하기 위해 국기를 훼손하는 경우가 많고, 국가를 모욕하기 위해 국기를 훼손한다는 형법의 표현은 법 조항 자체가 국가를 정부나 국민 등과 같은 것으로 본다는 것이다. 사회의 부조리를 비판할 권리는 표현의 자유에 따라 누구에게나 있으며, "우리나라의 국민 수준이 저급하다." 라고 말하는 것도 선민사상이라고 비판당할 여지가 있으나, 심각하게 문제시되거나 법적으로 처벌받지는 않는다. 특정인을 모욕할 목적으로 국기를 불태우는 경우는 아예 없다시피 하며, 이의 경우에만 명예훼손으로 간주할 수 있다는 데에서 이 법의 문제점이 드러난다.(국기를 불태우는 것에 대해 미국에서 논쟁이 일어났을 때, '우리 아버지는 성조기를 지키기 위해 목숨을 바쳤다'는 사람에 대해) 너희 아버지는 깃발을 위해 죽은 게 아냐. 천조각을 위해 죽는 사람은 없어. 너희 아버지는 국기가 나타내는 가치를 위해 죽은 거지. 그리고 그 가치에는 국기를 불태울 수 있는 자유도 포함돼.
- 미국의 코미디언 빌 힉스
이 법의 존재는 우리가 국가의 상징물에 아주 큰 권위를 부여하고 있음을 알 수 있다. 이에 따라서 그냥 자국을 비판하면 될 것이지 왜 굳이 국기를 불태우느냐는 반론이 있는데, 이 주장을 하는 사람들은 보통 국가를 자신이 속한 공동체로서 그것이 모욕당한 것을 불쾌해한다. 하지만 분명히 한 사람이 '"역시 헬조선" 이런 식으로 말하는 것도 같은 맥락이지만 법적으로 처벌받지는 않으며 위의 내용과 일맥상통한다. 국기는 국가의 상징물로서의 역할을 제외하면 단지 천조각일 뿐이다. 다시 말해서 국가의 상징물을 훼손함으로서 국가를 비판할 권리는 누구에게나 있는 자유라는 것이다.
5. 법원 판례
- 한명숙이 2011년 노무현 분향소에서 분향할 때 태극기를 밟은 것에 대해 고발이 이루어지자 "모욕할 의도가 없었다"며 각하했다.
- 2015년 세월호 참사 추모 범국민대회에 참석한 대학생 김모씨가 소지하고 있던 라이터로 태극기에 불을 붙인 혐의 등에 대해 기소되었으나 국기모독 부분에 대해 1심부터 3심까지 무죄 판결받았다.https://www.chosun.com/national/2020/11/13/NELZQWFOKVEZ5I24BE5S5LDVE4/
6. 헌법재판소 결정례
2020년 1월 7일, 헌법재판소는 형법 105조에 대해 합헌 4 : 일부위헌 2 : 위헌 3 의견으로 합헌 결정을 내렸다고 밝혔다.(2016헌바96)
헌법재판소는 "표현의 자유를 강조해 국기 훼손 행위를 금지·처벌하지 않는다면, 국기가 상징하는 국가의 권위와 체면이 훼손되고, 국민의 국기에 대한 존중의 감정이 손상될 것이며, 따라서 표현의 자유 또한 어느 정도 제한할 필요가 있다."이라고 밝혔다. #
7. 관련 문서
- 이라크 전쟁 당시 파병 반대 시위대 태극기 화형식
- 개천절 청소년 국기 훼손사건
- 엑극기 사건
- 외국국기국장모독죄
- 태극기
- 친일카페 청소년 범죄인증사건
- 세월호 1주기 집회: 태극기를 공공연한 장소에서 불태운 것이 문제가 되었다. 1심은 무죄를 선고했지만 검사 측에서 항소했고, 이에 피고인이 위헌법률심판을 제청신청했지만 기각되자 헌법소원심판을 청구했다. 이후 헌법재판소는 형법 105조에 대해 합헌 결정을 내렸다.
- 워마드/사건사고: 태극기에 욱일기를 합성했다.
- 시사인 편집부 욱일기 합성 태극기
- 박근혜 탄핵 반대 집회: 당시 태극기를 엄청나게 들기도 했지만, 불태운 사례도 있다. 충북 첫 탄핵반대 집회에서, 20대가 태극기 불태워
- 자국 혐오, 혐한
[1] 일본에는 반의사불벌죄가 없이 친고죄만 존재한다.