성희롱
1. 개요
性戱弄, sexual harassment[1]
성과 관련된 말 또는 행동으로 상대방에게 성적 수치심[2], 굴욕감을 주거나 고용·업무상에 있어서 각종 불이익을 주는 등 피해를 입히는 행위.
2. 성희롱이 규정된 법률
성희롱에 대한 법적 정의 및 관련 규정은 1996년 여성발전기본법(현행 양성평등기본법)에서 처음 법제화되면서 이루어졌다. 이 법은 성희롱의 개념을 명시하고 국가와 지방자치단체, 사업주 등에게 성희롱 예방 조치를 취할 의무를 부과했다. 이어서 2014년 이후 국가인권위원회법 및 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(이하 '고용평등법'이라 한다.)에 '성희롱'에 대한 내용이 규정되었다.
이러한 대한민국 현행법상 성희롱 개념을 대법원은 다음과 같이 요약하였다.
성희롱이란 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체, 각급 학교, 공직유관단체 등 공공단체의 종사자, 직장의 사업주·상급자 또는 근로자가 ① 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위, ② 상대방이 성적 언동 또는 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위를 하는 것을 말한다. (대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결)
3. 성희롱의 성립 요건
'상대방이 불쾌하면 성희롱'이라는 인식이 널리 퍼져 있으나, 법원은 그렇게 보지 않는다. '''어떤 행위가 성희롱으로 평가되면 불법행위가 되어 손해배상책임이 발생하므로 그 성립 여부는 당연히 객관적으로 판단'''되어야 한다.[4][5]
다만, 대법원은 다음과 같이 부연한다.
법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않아야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 그리하여 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 피해자가 성희롱 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 부정적 반응이나 여론, 불이익한 처우 또는 그로 인한 정신적 피해 등에 노출되는 이른바 ‘2차 피해’를 입을 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 피해자는 이러한 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있고, 피해사실을 즉시 신고하지 못하다가 다른 피해자 등 제3자가 문제를 제기하거나 신고를 권유한 것을 계기로 비로소 신고를 하는 경우도 있으며, 피해사실을 신고한 후에도 수사기관이나 법원에서 그에 관한 진술에 소극적인 태도를 보이는 경우도 적지 않다. 이와 같은 성희롱 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결).
3.1. 직장/교내 성희롱의 예
남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 시행규칙 제2조, 별표 1은 직장 내 성희롱을 판단하기 위한 기준을 다음과 같이 예시하면서 아래와 같은 '비고'를 부연하고 있다
- 성적인 언동의 예시
- 육체적 행위
- 언어적 행위
- 음란한 농담을 하거나 음탕하고 상스러운 이야기를 하는 행위
- 외모에 대한 성적인 비유나 평가를 하는 행위
- 성적인 사실 관계를 묻거나 성적인 내용의 정보를 의도적으로 퍼뜨리는 행위
- 성적인 관계를 강요하거나 회유하는 행위
- 회식자리 등에서 무리하게 옆에 앉혀 술을 따르도록 강요하는 행위
- 시각적 행위
- 음란한 사진·그림·낙서·출판물 등을 게시하거나 보여주는 행위(컴퓨터통신이나 팩시밀리 등을 이용하는 경우를 포함한다)
- 성과 관련된 자신의 특정 신체부위를 고의적으로 노출하거나 만지는 행위
- 그 밖에 사회통념상 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 것으로 인정되는 언어나 행동
- 고용에서 불이익을 주는 것의 예시
채용탈락, 감봉, 승진탈락, 전직(轉職), 정직(停職), 휴직, 해고 등과 같이 채용 또는 근로조건을 일방적으로 불리하게 하는 것
- 비고: 성희롱 여부를 판단하는 때에는 피해자의 주관적 사정을 고려하되, 사회통념상 합리적인 사람이 피해자의 입장이라면 문제가 되는 행동에 대하여 어떻게 판단하고 대응하였을 것인가를 함께 고려하여야 하며, 결과적으로 위협적·적대적인 고용환경을 형성하여 업무능률을 떨어뜨리게 되는지를 검토하여야 한다.
4. 법적 제재
일단 '''성희롱이라는 죄목은 없다.''' 현실적으로 성희롱은 모욕/명예훼손으로 처벌한다. 그리고 법률이 명시적으로 규정하고 있는 성희롱은 '''직장 내 성희롱'''과 '''아동청소년 대상 성희롱'''이다.[6]
그렇지만 특정 이성(異性)의 외모를 품평하면서 음담패설을 하는 것이 적발될 경우 모욕/명예훼손으로 고소를 당할 수 있다.
다만 육체적으로 건드릴 시 성추행으로 처벌할 수 있으나, 성적표출이 증거로 남아 있어야한다.(예:가슴,허벅지,성기사진)그 외에도 사안에 따라 모욕/명예훼손 등으로 형사 처벌을 받을 수도 있다. 자세한 건 아래를 참조.
이와 관련하여 대법원은, 민사 손해 배상과 형사 처벌은 그 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되므로, 징계사유인 성희롱 관련 형사재판에서 성희롱 행위가 있었다는 점을 합리적 의심을 배제할 정도로 확신하기 어렵다는 이유로 공소사실에 관하여 무죄가 선고되었다고 하여 그러한 사정만으로 행정소송에서 징계사유의 존재를 부정할 것은 아니라고 하였다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결. 사안은 성희롱을 이유로 한 교원 징계가 문제된 사건).
4.1. 처벌 규정
처벌은 남녀고용평등법과 아동복지법에만 규정되어 있다.
4.2. 분석
근로자의 성희롱 행위에 대해서는 사업주에게 행위자를 징계할 의무를 부과할 뿐이고 '''벌칙 규정은 사업주만을 대상으로 한다.''' 사업주가 스스로를 징계할 수는 없으므로 국가가 제재를 가하는 것이다. 그것도 범죄로 규정하여 형벌로 다스리는 것은 직장 내 성희롱피해자에 대한 부당노동행위뿐이며, 사업주가 성희롱을 했거나, 성희롱행위자를 징계하지 않았거나, 성희롱예방교육을 하지 않은 경우에는 행정질서벌인 과태료를 부과할 뿐이다. 따라서 법제상 '''성희롱은 범죄가 아니다.''' 의외로 많은 사람들이 모르는 사실.
직장 내 징계 또는 사업주에 대한 벌칙과는 별도로 성희롱행위자에게 민사상 불법행위책임을 물을 수 있는데, 이를 위해서는 녹음 등의 증거를 확보하는 것이 좋다.
4.3. 처벌이 불가능한가?
일각에서는 위와 같이 '성희롱죄'가 없다는 이유로 성희롱죄의 도입을 주장하기도 한다. 그렇다면 성희롱은 처벌 대상이 아닌가? 다음 표를 보자.
첫 번째는 일반적인 명예훼손 또는 모욕죄의 예를 든 것인데, 왜 이를 예로 들었는지는 후술. 물론 명예에 관한 죄의 법익은 사람의 명예이지 성적 수치심이 아니므로 성희롱을 처벌하기 위하여 명예훼손이 존재하는 것은 아니다. 다만 공연한 성희롱을 명예에 관한 죄로 처벌하는 것이 법조문의 오적용은 아닌데, 명예란 어떤 사람이 자신이 정당하게 거쳐온 삶의 여정과 자신이 정당하게 행하는 행위로서 정당하게 사회적인 평가를 받고 정당한 권리의 주체로서 인정받을 권리를 의미하는데 피해자의 성(性)을 유일한 근거로 하여 공개적으로 피해자를 조롱하거나 "갖고놀기"의 대상으로 삼는 것은 그로서 '''피해자의 명예를 직격으로 침해하는 일이 되는 것이 맞기 때문이다.'''[8]# 문제는 공연성 없이 성적인 모욕을 하는 경우인데, 만일 공연성 없이 성적인 모욕을 하는 경우를 성희롱죄로 처벌할 수 있게 된다면 첫 번째와 같은 경우는 처벌을 받지 않는데 두 번째와 같은 경우는 처벌을 받게 된다는 문제가 생긴다.
또한 세 번째와 같은 경우. 즉 성적인 수치심은 줄 수 있으나 모욕이라고 보기는 어려운 경우라면 이를 처벌하는 것도 문제가 있다. 왜냐하면 모욕죄도 판단 기준이 주관적일 수 있어서[9] 비판을 받는 마당에, 단순히 성적 수치심을 준다는 이유로 이를 형사처벌하는 것은 사람마다 성적 수치심의 기준이 다르기 때문에[10] 명확성의 원칙에 위배될 수 있기 때문이다. 현행법상 처벌 가능한 경우는 통신매체이용음란죄, 즉 인터넷이나 전화 등을 통하여 이러한 행위를 하는 경우인데, 이 죄는 성적 욕망을 충족시킬 것을 목적으로 하는 목적범이고 그 목적은 검사가 증명하여야 한다.[11]
단, 18세 미만의 아동·청소년을 대상으로 성희롱을 했을 경우 아동복지법 제71조 1항 1의2에 근거하여 처벌받을 수 있다.
괜히 성희롱했다가 직장인이면 커리어가 끝나고, 학생이면 학교를 자퇴해야하는 수가 있다.
5. 세대에 따른 극명한 인식 차
골반 문서에 나와 있듯이 시골 어르신들 중에는 순전히 칭찬의 의미로 젊은 여성들에게 '''엉덩이가 큰 걸 보니 아이 잘 낳겠다'''는 말을 하는 사람들이 많은데 지금 기준으로는 성희롱이 될 수 있다.
비슷한 사례로 어르신이 '''고추 좀 보자, 고추 따먹자'''는 말을 하면서 남자 아이의 성기를 만지는 행위가 있다. 아이를 성적 대상으로 본 것이 아니라 건강한 사내임을 칭찬하는 것 뿐이지만, 외국인들의 눈이나 신세대들의 눈으로 보면 심각한 범죄행위이다.
한편 고민정 의원이 이것에 대한 처벌법 용어 '성적 수치심'을 피해자가 부끄러움을 느낀다는 표현이 잘못되었고 시대착오적이라며 '''성적 불쾌감'''으로 변경하는 법안을 발의하였다.
6. 성희롱 예방교육
성희롱 방지에 관한 주무부서가 이원화(여성가족부, 고용노동부)되어 있어서, 성희롱 예방 교육의 규율 역시 사업장의 종류에 따라 다음과 같이 구분되어 있다. 다만, 교육할 내용 자체는 대체로 같다.
여기서 "국가기관등"이라 함은 국가기관, 지방자치단체, 각급 학교, 공직유관단체를 말한다(양성평등기본법 제3조 제2호, 같은 법 시행령 제2조).
사업주는 성희롱 예방 교육을 고용노동부장관이 지정하는 기관(이하 "성희롱 예방 교육기관"이라 한다)에 위탁하여 실시할 수 있다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제13조의2 제1항).
그런데, 국가기관등이 아닌 사업장의 경우에, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업의 사업주는 교육자료 또는 홍보물을 게시하거나 배포하는 방법으로 직장 내 성희롱 예방 교육을 할 수 있다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 시행령 제3조 제4항).
- 상시 10명 미만의 근로자를 고용하는 사업
- 사업주 및 근로자 모두가 남성 또는 여성 중 어느 한 성(性)으로 구성된 사업
국가기관등이 교육을 게을리한 경우에 직접적인 제재규정은 없으나, 여성가족부장관이 관리자에 대한 특별교육, 언론 등에의 공표, 기관평가 반영요청 등의 간접적 제재를 가할 수 있다(양성평등기본법 제31조 제2항 내지 제4항, 제6항).
국가기관등이 아닌 사업장이 교육을 하지 아니한 때에는 과태료의 제재가 따른다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제39조 제3항 제1호).
성희롱 잠재지수 테스트[14]
7. 외국의 입법례
외국의 예를 보면, 독일은 성희롱을 연방차별금지법상 성별에 의한 차별로 규정하고, 일정한 경우에는 성희롱을 형법상 성적 강요죄[15]나 모욕죄로 처벌할 수 있는 여지를 보이고는 있으나, 아직 적용된 사례는 없다.
프랑스 형법은 '''성희롱죄'''로 보이는 규정이 있는데, 구성요건이 엄격하고 객관적인 내용으로 규정되어 있다. 우선 사회통념상 '''괴롭힘'''으로 평가될 행위가 있어야 할 것이고, 그 행위자에게 '''성적 급부를 얻으려는 목적'''[16]이 있음을 요한다. 이 모든 사실은 당연히 검사가 증명해야 한다.
8. 사회관념
성추행 등 다른 범죄에 비해, 성희롱은 범위가 포괄적이고 경계가 모호하다. 아래 동영상을 보자.
위 유튜브 영상에서 남성의 행위는 사회통념상 헌팅이며, 여성도 불쾌하게 받아들이지 않고 응대해주고 있다. 만일 여성이 불쾌해하거나, 거부 의사를 분명히 표현하는데도 달라붙는다면 그건 문제의 소지가 있으나 위 동영상에는 해당 사항이 없다.
하지만 유튜브 댓글에서도 볼 수 있듯 어떤 사람들은 저런 헌팅조차도 성희롱이라며 목소리를 높인다.
여기에서 보여지듯, 가장 큰 문제는 '''성희롱의 기준이 주관적'''이라는 점이다. 뚜렷한 기준이 없이 상대방이 불쾌함을 느꼈다면 성희롱이다. 역으로, 불쾌해하지 않는다면 성희롱이 아니게 된다. 설령 상대방이 불쾌해하면 성희롱이라는 말을 받아들인다 한들, '불쾌하다'라는 이유가 처벌의 근거가 될 수 있느냐'는 문제가 대두된다. 대놓고 말해서 똑같은 방식으로 헌팅을 해도 잘생긴 남자가 하면 대쉬라고 받아들일 가능성이 높고, 못생긴 남자가 하면 불쾌해지기 쉽다. 그렇기에 성희롱 문제는 언제나 이중잣대로부터 자유로울 수 없으며, 형법으로 처벌하지 않는 것이다. '''주관적인 기준에 의해 형벌을 집행할 수는 없기에.''' 물론 '''상대를 억지로 겁탈하려는 성적인 발언'''을 하는 가해자들에 대해서는 누가봐도 성희롱일 뿐더러 대중들 사이에서도 이런 가해자들을 '''잠재적 범죄자''' 혹은 찐따[17]로 낙인하고 있다.
9. 관련 문서
- 단톡방 성희롱
- 음담패설
- 힘희롱
- 섹드립
- 범죄로 착각하기 쉬운 것들 - 상술하였듯이 현재 형법에서는 성희롱이라는 행위 자체는 범죄로 규정하고 있지 않다. 하지만 정도가 심할 경우 명예훼손 등으로 고소가 가능하다.
[1] 일본에서는 sexual harassment를 축약하여 セクハラ(세쿠하라)라고 한다.[2] 이와 관련하여 논란이 있는데 피해자에게 수치심을 강요함으로써 피해자가 움추리게 만든다는 것, 수치심을 느껴야할 측은 잘못을 저지른 가해자라는 지적과 똑같은 말을 들었을때도 수치심이 아니라 분노를 느낄 수도 있는데 한가지 감정으로만 몰고 가려한다는 비판이 있다.[3] 국가기관, 지방자치단체, 「초·중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체를 말한다.[4] 예컨대 얼굴을 보고 기분 나쁘게 웃는 것은 성적인 수치심을 주는 행위라기보다는 그냥 기분 나쁜 경우라서 성희롱이 아니다. 하지만 '''엉덩이를 때리는 행위'''나 '''명백히 중요부위를 손가락으로 가리키면서''' 기분 나쁘게 웃는 것은 피해자가 기분 나쁠 확률이 상대적으로 높기 때문에 성희롱에 객관적으로 봐도 성추행이 맞다.[5] 참고로, 똥침은 성희롱이 아니라 더욱 심각한 범죄인 성추행이다.[6] 형법이 이러한 것은 성희롱을 방치하겠다는 게 아니라 어디서부터 어디까지가 성희롱인지 판명하기 애매모호한 문제가 있어서 그런 것이다.[7] 직장 내 성희롱 예방 교육을 해야 하는 사람은 '''사업주다.'''[8] 같은 이유로, 국내법에서는 아웃팅이나 혐오발언 등 역시도 명예에 관한 죄로 처벌하는데, 이 역시도 법조문의 오적용이 아니다. 혐오발언 역시도 대상자의 선천적 특성 등등에 근거해서 대상자가 사회적으로 정당하게 평가받을 권리를 '''심각하게''' 침해하는 발언이기 때문이다.[9] 예를 들어 흑인에게는 'motherfucker'보다 'nigger'가 더 심한 욕일 수 있다.[10] 예를 들어 '우와~ 죽이는데?'라고 해도 수치심을 느끼는 사람이 있을 수 있고, 같은 말을 들었을 때 '그치? 나 아직 살아있다니까' 하는 사람이 있을 수 있다.[11] 예컨대 '가슴 만지게 해주세요'라는 발언은 (가슴을 만지고 싶다는) 성적 욕망을 충족시킬 것을 목적으로 하기 때문에 통신매체이용음란죄에 해당할 수 있지만, '우와~ 죽이는데?' 정도의 발언은 성적 욕망 충족 목적을 증명하기 어렵기 때문에 무죄가 될 가능성이 높다.[12] 양성평등기본법 시행령 제20조 제1항 후단.[13] 신규임용된 사람에 대해서는 임용된 날부터 2개월 이내에 실시.[14] 정확한 판단을 내리기에는 부적합한 간이 테스트이므로 간단히 참고용으로 활용하는 것이 적절하다.[15] 국내법의 강제추행죄에 상응한다.[16] 한국에도 통신매체이용음란죄에 '''성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적'''이라는 비슷한 조문이 있다.[17] 특정 커뮤니티에 남성 혹은 여성의 특정 부위를 강조하는 짤방 댓글에서 이런 부류들을 많이 목격할 수 있다.