죄형법정주의
1. 정의
'''죄형법정주의'''(罪刑法定主義)는 신체에 관한 대한민국 헌법의 대원칙이자 대한민국 형법의 핵심 원칙 중 하나로, 범죄를 처벌하기 위해서는 미리(사전에) 그 기준과 한계를 법률로써 규정하여야 한다는 원칙이다.[2] 여기에서 말하는 법률은 제정법 즉 성문법(成文法)만을 의미하며, 모든 형법의 근간이 되는 대원칙에 속한다. 이를통해 판결처분권의 오남용을 막고 정당하게 판결을 받도록 함으로써 행위자의 정당한 판결을 받을 권리와 국민의 자유와 권리를 보호해준다.
2. 상세
'''Nullum crimen, nulla poena sine lege.'''
'''법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다.'''
- 라틴어 문장으로 권력자가 범죄와 형법을 마음대로 전단하는 '죄형전단주의(罪刑專斷主義)'와 대립하는 원칙이다. 꽤 쉬우니 라틴어를 할 줄 아는 사람은 직접 해석해 보자.[3] 라틴어 문장이라고 해서 로마법에서 나온 원칙은 아니며 독일인 형법학자 포이어바흐[4]가 주창한 것이다. 사실 기독교 성경의 로마서 4장 15절에 비슷한 말이 있다. "율법은 진노를 이루게 하나니 율법이 없는 곳에는 범함도 없느니라" (개역한글) "법이 없으면 법을 어기는 일도 없게 됩니다. 법이 있으면 법을 어기게 되어 하느님의 진노를 사게 마련입니다." (공동번역) 이는 율법이 무익하다는 것이 아니라, 율법의 존재와 그 존재 이유, 더 나아가 하느님의 공평과 공의, 궁극적으로는 '생명의 성령의 법'의 당위성을 역설하는 것이다. (이런 이유로, 얼핏 보면 개신교 판본들과 딴판인, 공동번역 판본의 4장 15절 번역은 초월번역이라고 볼 수도 있다) 현대의 죄형법정주의도 같은 목적을 두고 나온 것이다. 즉, 법률이 없는데 범죄와 형벌이 있다면, 그것은 오히려 범죄와 형벌을 없게 만든다는 역설이기도 한 것이다.
따라서 아무리 사회적으로 비난받아야 할 행위라 할지라도 법률이 범죄로서 규정하지 않았다면 처벌할 수 없으며, 범죄에 대하여 법률이 규정한 형벌 이외의 처벌을 과할 수 없다는 것이 죄형법정주의의 본래적 의미이다. 결국 죄형법정주의의 근본적 의의는, 국민 개인의 자유와 권리를 보장하기 위하여 승인되는 국가권력의 자기제한(自己制限)인 것이다.
그렇다고 대법원에서 형사적 무죄라 했다고 날뛰면 안된다. '''민사소송 혹은 행정소송 등 함정카드가 있다.''' 형사 무죄라고 해서 민사 혹은 행정상까지 면책된다는 이야기는 하지 않았다. 오히려 형사 무죄 피고인에게 민사 책임이 가해지도록 민사법정에서 판결한 사례는 쏟아지고 있다. 이 기사는 뺑소니는 무죄이지만 주의의무 태만 자체는 책임이 있음을 분명히 고지하고 있다. 물론 형사 무죄판결은 민사에서도 유리한 요소는 충분히 되나 절대적 면책 사유가 되지는 않는다. 간단히 말하면, 형사에서 무죄 받는다고 분명하게 본인이 입힌 손실이 피해자의 과실에 의한 손실이나 우연히 일어난 손실로 바뀌지는 않는다.
3. 역사(목적)
죄형법정주의는 중세의 죄형전단주의에 대한 반발로 나온 결과물이다. 봉건세력 또는 절대왕정의 가혹하고 자의적인 법의 해석과 적용에 대해 기본적 인권 보장을 위해 나타난 개념이다.
처음으로 죄형법정주의가 명문화된 곳은 영국으로 1215년의 마그나카르타에 나타난다. 그 후 1629년의 권리청원과 1689년의 권리장전으로 영국에서 확립되었고, 이후 미국의 건국헌법에 규정되었다.
이에 1764년 이탈리아 법학자 체사레 베카리아가 그의 저서 범죄와 형벌에서 죄형법정주의를 주장하였고, 이는 1789년의 프랑스 혁명에서 선언한 '인간 및 시민의 권리선언' 제8조에서 나타난다. 동조는 "누구든지 행위 이전에 제정 · 공포되고 또한 적법하게 적용된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다"라고 현대의 죄형법정주의의 개념을 표현했다.
4. 죄형법정주의의 파생 원칙
흔히 '고소각을 재다'라고 표현하는, 자신이 겪은 또는 벌인 사건에 대해서 구성요건을 스스로 재보는 것 역시 죄형법정주의 덕에 가능한 것이다.
4.1. 성문형법 원칙(관습형법 금지)
형벌은 성문법[5]에 근거해야 한다. 앞서 설명한 바대로 아무리 나쁜 짓이어도 형법에 명시된 범죄가 아닌 이상 형사처벌할 수 없다. 범죄 항목의 구성요건과 상통하는 부분이다. 성문법에 범죄로 규정되어 있지 않는 행위는 무죄, 이렇게 되면 틀림없이 구멍이 생기게 마련인데, 예를 들어 대마관리법에서 대마의 흡입을 줄기와 잎으로 한정한 경우 대마씨를 갈아서 흡입한 것이 대마의 흡입에 해당하는지가 문제가 되었지만 법원은 무죄를 선고했고 해당 조문은 개정되었다.[6] 물론 마약처럼 심각한 것을 다룬다고 한다면 시간이 걸리는 국회를 거치지 않고 대통령령 등의 위임 행위를 통해 긴급조정 및 시행이 가능하다.'''Nulla poena sine lege ''scripta'''''
'''''글로 적힌'' 법률 없이는 형벌도 없다.'''
다만, 위임입법은 미리 법률로써 정하기에는 전문적인 영역(회계, 관세, 과학, 건설 등)이거나 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여, 법률에서 예측가능할 정도로 구체적인 범위를 정하여 하위 법령에 그 기준을 정하도록 하고 있다. 대법원도 '총기란 완성되어 탄환을 발사할 수 있을 정도의 물건을 말함이지 조립하면 완성된 총기가 될 수 있는 부품들은 총기라 볼 수 없다'며 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배된 것으로 무효라는 취지의 판결을 했다. 대법원 98도2816 판결 참조.
조금 더 예를 들어 'A법조문: 과속한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 과속의 기준은 대통령령으로 정한다.', 'B법조문: 과속한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 과속의 기준은 60km/h~80km/h 사이에서 대통령령으로 정한다.'라는 두 법조문이 있다고 하자. A법조문은 포괄적인 위임입법이라서 위헌결정이 날 가능성이 크지만 B법조문은 예측할 수 있을 정도로 범위를 정해서 위임했기 때문에 괜찮다.
또한, 법률에서 일정한 형벌만을 규정하고 하위 법령에서 구성요건의 전부 또는 일부를 정하도록 하는 경우가 있는데, 이를 특히 백지형법이라고 한다. 이에 대해서는 죄형법정주의의 예외라고 하는 주장과 죄형법정주의의 위반이라고 하는 학설이 대립되고 있지만 대립의 실익은 적다. 한국 형법에서 이에 해당하는 확실한 예시는 없지만 중립명령위반죄가 유사한 예시로 제시되기도 한다.
참고로 지방자치조례(행정청 소관)와 법률은 명백히 다르다. 따라서 쓰레기 무단 투기 등으로 발생하는 과태료는 법적 강제력을 띄지 않는다.[7] 단, 과태료를 체납하는 것이 별개의 범죄가 될 수는 있다.
4.2. 명확성 원칙
특히 형법의 경우 국가의 형벌권을 실현하는 그 특성상 명확성의 원칙을 최고도로 보장하는 것이 이상적이겠지만 '음란성', '위험한 물건' 등 추상적 규범표지나 가치개념을 사용하게 되기 때문에 기본적으로는 필요 최소한의 명확성을 요구한다.'''Nulla poena sine lege ''certa'''''
'''''명확한'' 법률 없이는 형벌도 없다.'''
구체적으로 형법의 경우 범죄와 형벌이 매우 명확하게 규정되어야 하는데, 이는 범죄가 되는 행위가 어떤 것인지, 그리고 그 행위로 어떤 처벌을 받을 것인지가 일반인이 예견할 수 있을 정도로 규정되어야 한다는 뜻이다. 때문에 행위는 어느 정도 포괄적으로 규정할 수 있지만 형벌은 형벌의 종류와 범위가 정확하게 규정된 것만 가할 수 있다.
예를 들어 살인죄의 경우 살인이라는 행위만 규정하지 살인의 방법 등은 규정되어 있지 않다. 인간이 목적을 이루기 위해 여러 가지 행태로서 행위하기 때문에 이런 경우 포괄적으로 규정을 해서 사람을 죽이는 행위 정도로 규정하는 것이다. 그러나 그 행위에 대한 형벌은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역으로 법률에 정확히 규정된다. 때문에 3.15 부정선거 관련자처벌법에서 '''"예비. 음모와 미수는 이를 처벌한다."'''고 규정한 것에서 미수 부분은 형법총칙에 처벌에 관한 규정이 있어서 명확성의 원칙 위반이 아니지만, 예비.음모의 형에 대하여는 형벌의 종류와 범위가 특정되지 않아 그 법이 명확하지 않은 것이고, 미수에 준하여 처벌한다고 해석하는 것은 유추해석이 되어 허용될 수 없는 것이다. 대법원 77도251 판결 참조.
4.3. 엄격해석 원칙(유추해석 금지)
명확성 원칙에 근거해 법의 문리해석상 해당조문에 해당되지 않는 항목을 법관의 자의로(마음대로) 유추해 판결할 수는 없다. 즉 피고인에게 불리한 유추해석은 금지된다. 흉기[8]와 위험한 물건[9]의 구분처럼 모호한 경우에도 '무엇을 사용해 범죄가 발생했느냐'에 따라 죄질이 현저히 달라질 수 있기 때문에 식칼에 의한 우발적 살인에 대해서 흉기를 사용한 것인가, 아닌가를 판사가 멋대로 유추해서는 안된다. 술에 취한 사람이 자동차 안에서 잠을 자다가 추위를 느껴 히터를 가동시키기 위하여 시동을 걸었고, 실수로 자동차의 제동장치 등을 건드렸거나 처음 주차할 때 안전조치를 제대로 취하지 아니한 탓으로 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 경사진 길을 따라 앞으로 움직여 다른 사람의 차량을 충격하였다고 이를 두고 운전이나 음주운전으로 유추적용하여 처벌할 수 없는 것과 같다. 대법원 2004도1109 판결이나 유사사건(2005도6563) 보도기사 참조.'''Nulla poena sine lege ''stricta'''''
'''''엄격한'' 법률 없이는 형벌도 없다.'''
다만, 이는 오로지 형법에만 적용되는 것으로, 민법, 행정법 등에서는 유추해석이 '''법률 해석의 원칙 중 하나로 들어가 있기 때문에''' 민사재판, 행정소송 등에서는 통용될 수 없는 원칙이다. 또한, 일반적으로 피고인에게 유리한 유추해석이나 확장해석은 허용되지만 그러한 경우에도 그 해석을 하지 않았을 때 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 한다고 한다.
따라서 소금효금지의 원칙 또한 범죄자의 최소한의 권리보전을 위해 존재하는 것이라고 할 수 있다.
4.4. 행위시법 원칙(소급적용 금지)
코카콜라의 예로 들어보자. 과거 초창기에는 코카인 성분을 많이 넣었다고 한다. 지금에야 명백히 위법이지만 당시에 코카인은 마약류로 들어가지 않아 위법이 아니었다. 코카인 사용이 금지되도록 법이 개정된 후 코카콜라에서 코카인 성분은 사실상 들어가지 않게 되었는데, '''"개정되기 전에 코카인을 쓰다니, 이 마약 사범 같으니..."'''라고 떠들어봐야 아무짝에도 소용없다는 것이다. 즉, 범죄라고 생각되는 행위일지라도 법률주의에 근거해 당시 그 행위가 범죄로 규정되지 않아 무죄로 판결이 났을 경우 그 후 해당 행위를 제재하는 법률이 제정되었더라도 과거의 행위에는 죄를 묻지 않는다.'''Nulla poena sine ''praevia'' lege poenali'''
'''''먼저'' 제정된 법률 없이는 형벌도 없다.'''
단, 개정된 법률이나 새로 생긴 법률이 피고인에게 유리한 경우에는 소급 적용할 수 있다. 예를 들어 코카인 사용이 징역 5년이었는데 재판 중 3년으로 개정되었다면 3년으로 소급 적용된다. 다만, 대법원 판례는 처벌에 대한 반성에 기인하여 법률이 개정되었을 경우에만 유리한 신법을 적용하고 실무상 필요나 단순한 사회적 변화에 의한 것이라면 불리한 구법을 적용하도록 하고 있어 학계의 많은 비판을 받고 있다.[12] 또한, 불리한 경우라도 부진정소급효[13]의 경우는 적용된다.
죄형법정주의 원칙을 거스르는 이러한 소급효 금지의 예외가 어떻게 가능한가 하면 근현대 형사법의 대원칙 중 법률의 개정, 폐지 등은 피고인에게 유리한 방향으로 적용한다는 것이 있기 때문이다. 형법의 적용범위 참조.[14]
4.5. 적정형벌 원칙(과잉형벌 금지)
과잉금지의 원칙 혹은 비례의 원칙이라고도 한다. 앞의 4가지 원칙들이 명확하게 선후관계나 관련 법조문의 유무에 따라 그 판단이 가능한 것에 비해 추상적인 기준에 의해서 판단되는 것이기 때문에 학자들 사이에서 약간의 논란은 있으나, 현재는 거의 대부분의 학자들에 의하여 받아들여지는 원칙이다. 저지른 죄에 대한 형벌이 적절해야 한다는 원칙이다.
처벌의 목적 자체가 정당해야 하고, 처벌 수단은 그 목적에 적합해야 하며, 처벌로 인한 기본권 제한이나 침해는 최소화해야 하며, 처벌이 의도하는 공익상의 효과를 능가해서는 안 된다. 사람을 살해한 경우에 사형을 선고할 수 있도록 하는 것은 정상적이라고 할 수 있지만, 절도나 무단횡단 등 경미한 범죄에 대해서까지도 사형을 선고할 수 있도록 하는 경우 등 범죄에 비하여 지나치게 가중된 형벌을 가하는 것을 방지하여야 한다는 원칙이다.
과거 권위주의 시대 또는 아직도 이슬람 일부 국가에서는 절도의 경우 손발을 자르거나 하는 가혹한 형벌을 과하기도 했는데, 이러한 것은 법률에 그 조문이 있고, 명확하며 행위시법주의에 위반됨이 없다고 하더라도 적정성의 원칙에 반한다고 할 수 있다.
흔히 말하는 함무라비 법전의 '눈에는 눈, 이에는 이'란 구절도 무자비한 엄벌주의라는 오해와는 다르게 오히려 이 적정한 형벌 원칙에 가깝다. '눈을 해치면 꼭 눈을 해쳐라'라는 복수가 아니라 '눈을 해치면 그 대가로 눈만 해쳐야지 죽이거나 해서는 안 된다'의 의미이기 때문이다.
죄형법정주의의 다른 원칙들과 달리 비교적 최근에 인정된 원칙이고, 독재국가나 권위주의 국가에서 법률을 이용한 공포정치 등이 발생하는 것을 방지하여 실질적인 인권보호에 활용될 수 있는 원칙이기 때문에 실질적 의미의 죄형법정주의 또는 현대적 의미의 죄형법정주의라고 불린다.
적정성의 원칙은 유신 이후 현대에 이르러서는 입법과정에서 고려하기 때문에 효력이 통용되는 실정법에 있어 적정성의 원칙을 위배하는 광의의 형법은 찾기가 쉽지 않다. 현재까지 헌법재판소와 대법원에 의하여 적정성의 원칙을 위배한 법률이라 평가된 법률은 아래의 여섯가지가 전부다.
- 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3, 제2항 제1호에서 과실치사 후 구호행위를 하지 않고 도주 혹은 유기했을 때 살인보다 무겁게 처벌하는 것:
도주/유기라는 추가 구성요건이 있긴 하나 과실치사를 살인보다 무겁게 처벌하는 것은 적정성의 원칙에 반한다고 본 것이다.
- 금치처분을 받은 자에 대하여 일체의 집필행위를 금지한 구 형법 시행령:
금치처분은 수형자에 대한 징계로, 독방에 가는 벌이라고 생각하면 쉽다. 그러나 자기가 쓰고 싶은 글까지 못 쓰게 하는 것은 과잉처벌이라는 것이 위헌결정의 취지이다.
- 반국가행위자의 소환 불응에 대하여 전 재산 몰수를 규정한 것:
유신 시대에 미국으로 건너가 박정희 전 대통령에 불리한 진술을 미 연방 의회에 했던 김형욱 전 중앙정보부장 관련 법률이다. 이 법은 이 조항 말고도 검사가 자의적으로 재산 몰수 여부를 결정할 수 있게 했으며, 법률 제정 이전의 사실에 대해서도 처벌할 수 있게 하는 등, 온갖 위헌/위법 요소로 얼룩진 법이었다.
- 상관을 살해한 경우 사형만을 법정형으로 규정한 군형법:
상관 살해 그 자체를 목적으로 계획적으로 범죄를 저지른 경우와, 사전 계획 없이 우발적으로 상관을 살해한 경우를 동일하게 사형만으로 처벌해야 한다는 규정이 문제가 되었다.[15]
- 외국에서 형 집행을 받은 자에 대하여 형의 임의적 감경을 규정한 형법 제7조:
헌법재판소에서 필요적 감경, 즉 외국에서 감옥생활을 한 만큼 반드시 감경해야 한다는 위헌결정을 내리기 전까지는, 외국에서 형을 살고 한국에 들어와 또 다시 처벌을 받더라도[16] 외국에서 형을 산 기간만큼 한국에서 받은 형에서 빼 주지 않아도 되었다. 즉 외국에서 5년 동안 감옥에 있다가 출소하고 한국으로 들어와 다시 7년형을 받더라도, 법관이 단 하루도 빼 주지 않고 고스란히 7년 동안 다시 감옥생활을 하라고 판결할 수도 있었던 것이다. 이 조항은 2016년 12월 20일 형법개정에서 외국에서 받은 형은 선고형에 산입하는 것으로 바뀌었다. 즉 외국에서 1년간 형을 받고 한국에서 2년형을 선고받았다면 앞의 1년형은 거기에 산입되므로 1년만 징역을 살면 된다는 뜻. 만일 외국에서 집행받은 형이 한국보다 무거웠던 경우는 사실상 형 면제와 같다.[17]
- 형법에 특수폭행이 있음에도 불구하고 같은 요건의 같은 범죄를 폭처법상 폭행죄로 더 무겁게 처벌하는 것:
이 조항은 평등원칙에도 위배되는 것으로 헌법재판소가 위헌결정을 하였다. 즉 정확히 같은 구성요건에 해당하는 행위를 하였는데도 검사가 어떤 조문을 적용하여 공소제기를 하였는지 여부와 같은 우연한 사정에 따라 형이 달라질 수 있어, 동일한 범죄를 저지른 피의자 간 합리적 이유 없는 차별취급을 할 여지가 있다는 것이다.
적정성 원칙을 위배한 이상의 법률은 2017년 기준으로 모두 개정되었다.형법의 원칙 중 책임주의 역시 적정성 원칙에 근거를 둔다고 할 수 있다.
5. 관련 문서
[1] 단 형법 1조 1항의 경우, 행위시법주의, 즉 형법의 시간적 적용범위에 대한 조항일 뿐이라는 해석도 있으나 행위시의 '법률'이라 하여, 처벌은 법률에 의한다는 것을 분명히 하고 있다. 이를 들어 죄형법정주의의 근거 조항으로 보는 견해가 우세하다. 또한 형법 제1조 중 2항과 3항은 형법의 시간적 적용범위에 관한 것으로, 소급효금지의 원칙과는 직접적인 관련이 없다. 소급효금지의 원칙은 유리하게 소급해주라는 이야기는 아니며 단지 소급하지 말 것을 말한다. 형법 제1조 2항과 3항은 행위 이후의 법률 개정이라도 피고에게 유리하다면 소급해주라는 얘기다. 즉 소급효금지의 원칙을 뒷받침하는 조항이 아니라, 소급효금지의 원칙에 대한 예외규정에 해당한다.[2] 이 원칙에 따라 만약 A 행위가 세상 누구나 지탄할만한 일이라도 법전에서 A죄를 규정하고 있지 않으면 A 행위를 처벌할 수 없으며 '범죄가 아닌 것'이 된다.[3] null(공백) crime(범죄), null(공백) punishment(처벌), without(~없이) legislation(법률)[4] Paul Johann Anselm von Feuerbach(1775~1833) 이 분의 넷째 아들이 루드비히 포이어바흐(Ludwig Feuerbach).[5] 입법부 내에서 일정한 법 제정 절차를 거쳐 문서의 형식으로 만들어진 법[6] 현실적으로 이런 일은 거의 없다. 경찰이나 검사가 다른 법을 적용해 처벌하려 하기 때문이다. 예를 들어 2010년에 10원짜리 5억 원치를 녹여 12억에 팔아 차액 7억을 챙긴 일당이 잡힌 적이 있는데#, 그 당시에는 명시적으로 이에 대한 처벌 법령이 없었지만 폐기물관리법 위반 혐의를 적용해서 입건했다. 물론 이런 경우 아무래도 법원에서 무죄 선고가 나거나 형량이 가벼워질 가능성이 높은 것은 사실이다.[7] 과료는 법적 강제력을 띈다.[8] 사람을 상해할 목적으로 제작된 물건.[9] 면도칼처럼 상해 목적으로 제작된 게 아니나 용도에 따라 사람을 상하게 할 수 있는 물건.[10] 대법원 94모32 전원합의체 결정 참조.[11] 대법원 92도1428 전원합의체 판결 참조.[12] 법률의 부진정소급효에 관한 얘기. 예를 들어 농업관련법에서 비닐하우스는 반드시 행정청의 허가 하에서만 설치하도록 되어있고 허가없이 설치하는 경우 벌금을 물리도록 규정하고 있는 상황에서 어떤 농부가 허가없이 비닐하우스를 설치하다가 적발되었는데 적발된 지 얼마 후 규제 개혁으로 해당 법에서 처벌 규정이 삭제되어 허가 없이 비닐하우스를 설치하는 것이 더 이상 위법이 아니게 된 경우 이 사람은 벌금을 내야 하나? 말아야 하나?의 사례이다. 이 경우 대법원의 태도는 많은 경우 설사 적발 이후 법이 개정되어 해당 행위가 더 이상 범법 행위가 아니게 되었더라도 적발시의 법을 그대로 적용하여 처벌해야 한다고 하는 경우가 많다. 그걸 가르는 기준이 위에 적혀있는 처벌에 대한 반성으로 법이 개정되었는가? 아니면 단순 사회변화로 인한 개정이었나?인 것이다.[13] 개정 시점 이전에 종료된 행위에 소급적용하는 경우는 진정소급효이고, 개정 시점 이전에 시작되었지만 개정 시점까지 계속되고 있는 행위에 소급적용하는 경우는 부진정소급효다.[14] "불분명한 것은 피고인에게 유리하게"(라틴어: in dubio pro reo. '의심 안에서는, 피고인을 위하여')[15] 물론 법관이 작량감경을 통해 사형선고를 회피하는 방법은 있다. 그러나 법조문에 사형만 규정되어 있는 것은 이와 별개로 문제가 된다.[16] 참고로 이 경우 일사부재리의 원칙은 적용되지 않는다. 일사부재리의 원칙은 한국 법정에서 내려지는 판결에 한하여 적용되기 때문이다.[17] 픽션에서 예시를 보면 집으로 가는 길의 여주인공 송정연(전도연 분)은 마약 운반 혐의로 1년의 징역을 선고받는데, 프랑스에서 이미 2년의 형을 살았기에 형이 면제되고 추가로 산 1년의 형에 대해서는 보상금을 받게 된다.