강간죄/비동의간음죄 발의 논란
있잖아, 형사님들 계시니까 하는 말인데, '동의' 어쩌고 하는게, 되게 헷갈린단 말야? 내가 지금 '진짜 강간(Rape-Rape)' 말하는게 아냐. 그거 말고, "남자 말 다르고, 여자 말 다르고, 진탕 취해 방에 같이 왔는데 남자가 아침에 전화를 안하는거 보니 나 강간당한 것 같아" 하는 강간 말야.
[1]
- Law&Order: SVU 시즌15 15화 "Comic Perversion" 中[원문]
1. 왜 현 강간죄의 범위가 최협의 폭행, 협박일까?
강간죄 및 강제추행죄의 보호법익은 "성적 자기결정권"이므로, 왜 거기서 최협의 폭행·협박이 나오냐? 라는 의문이 제기될 수 있다.
그 이유는 성적 자기결정권이라는 개념 자체가 모호하다고 보았기 때문이다. 형법으로 금지하고자하는 행위는 명료해야하는데 성적자기결정권의 개념 자체가 모호하고 이 해석이 학계에서도 수시로 바뀌는 개념이므로 형벌의 대상이 되는 행위 역시도 모호해져 버리는 문제가 생긴다.
비동의 간음죄 개정의 근거로 주장했던 통계중 하나로 1960년대 미국 대학생의 40%가 원하지 않는 성행위에 참여한 경험이 있다. 라는 설문조사가 있다. 상당한 논란을 가져온 설문조사였는데 이러한 일들이 왜 처벌받지 않았는지에 대한 심층조사 결과 일반적으로 범죄라고 인식되지 않는 입법공백이 존재했다. 예를 들어 처녀이기 떄문에 성적행위에 두려움이 있었는데 졸업파티에 참여한 후에는 처녀라 할지라도 파트너와 관례적으로 성적행위를 하는 것이 기대되므로 본인도 원하지는 않지만 적극적 거부행위를 하지는 못했고 어쩔 수 없이 참여했다. 혹은 술자리에서 술을 얻어먹었는데 그냥 가버리면 예의가 아니기 때문에 원하지는 않지만 성적행위에 참여했다 라는 등의 일례인데 이러한 부분을 기존에는 범죄로 보지 않았으며 현행법률로서도 처벌이 불가능하다. 한국으로 따지자면 연인과 1박 숙박여행을 가거나 모텔에 들어간 이후에도 남성과의 성적행위를 내키지 않았다 할지라도 남성과의 연인 관계의 파탄이 두려워 잠자코 있거나 남성측이 폭력이나 협박을 하지 않고 그 자신이 명시적 거부의사를 표명하지 않았다면 강간죄가 성립하지 않는다. 그러나 이 결과 큰 충격을 받는 여성이 다수 존재한다.
다만, 내심 원치 않으면서도 거부의사를 비치지 않고 참여한 성행위가, 성적자기결정권 침해인지에 대해서는 논란이 있다. 자기결정권 침해라고 볼 수 있다는 입장에서는 현행 법률로 처벌이 불가능하기 때문에 비동의 간음죄로 개정할 필요성을 주장하고 있다. 하지만 자기결정이라는 것은 내심 흔쾌하게 받아들인다는 의미가 아니다. 성행위에 참여하게 된 동기나 원인이 어떻든 간에 본인이 정상적인 판단능력을 통해[2] 본인 스스로 선택한 결과에 대해 책임을 지는 것이 자기결정의 의미다. 예를 들어, 계약서를 작성함에 있어서 누군가의 유형력 행사가 있다면 강제된 계약이라고 할 수 있겠지만, 아무도 유형력을 행사하지 않는 상태에서 본인 스스로 분위기를 해치지 않기 위해서 도장을 찍었다고 했을 때, 내심 본인이 내키지 않았다고 하더라도 이것은 유효한 자기결정권의 행사라고 볼 수 있다. 따라서 거부의사를 밝히지 않고 내심 원치 않은 성관계의 경우에는 자기결정권의 침해인지 여부가 불분명할 수 있으며, 윤리적 문제는 되더라도 형사법상의 범죄행위는 부정될 수 있다.
또한 기존 통설에서 최협의설을 주장했던 이유는, 강간죄가 강간죄와 강제추행이라는 이원적 구조로 이루어져 있기 때문이다. 강제추행은 상당히 폭넓게 인정되기 때문에, 성행위만으로도 유형력 행사가 인정되어 추행죄로 처벌할 수 있다. 강간죄가 인정되지 않더라도 입법공백이 있는 것은 아니며 웬만하면 강제추행죄가 인정된다. 그래서 강간죄를 엄격하게 처벌하고 있는 형벌규정에 비례하여 최협의설이 통설이 됐다. 여전히 법학계에서는 최협의설이 통설이다. 비동의간음죄는 입법공백을 메우는 것이 아니라, 기존의 강간죄(강간, 준강간, 강제추행 등)에 대하여 사실상 형량을 강화하는 의미를 가진다. 지나친 형량 강화의 범죄예방기능을 부정하는 현대 범죄학의 입장에 따르면, 비동의간음죄는 부당하게 비춰질 수도 있다.
여성신문에 따르면 21대 총선을 앞두고 정의당, 국민의당은 비동의 간음죄 개정 의지를 밝히는 공약을 내걸었다고 한다. 특히 정의당은 강간죄 구성요건을 ‘폭행과 협박’이 아닌 ‘동의여부’로 개정하겠다고 밝혔다. 국민의당은 명시적 동의의사 원칙에 따라 성범죄를 엄벌하겠다며 형법 개정의 의지를 밝혔다. 더불어민주당, 미래통합당, 민생당 등은 20대 국회에서 일부 의원이 발의에 나섰지만 공식적으로 21대 총선 공약에는 포함시키지 않았다고 한다. #
2. 법안 발의 시도
2.1. 제20대 국회
20대 국회 동안 위의 사건을 계기로 관련 법안이 실제로 10건 발의되었다. 황주홍 안을 제외한 9개 법안은 미투운동 이후에 발의되었다. 아래의 10개 발의안은 모두 2020년 5월 29일, 의원들의 임기 만료로 '''폐기'''되었다.
- 의안번호 2003726 (황주홍 안): 황주홍(국민의당/黃柱洪), 김관영(국민의당/金寬永), 김영춘(더불어민주당/金榮春), 김종회(국민의당/金鍾懷), 백재현(더불어민주당/白在鉉), 윤영일(국민의당/尹英壹), 이동섭(국민의당/李銅燮), 이양수(새누리당/李亮壽), 이찬열(무소속/李燦烈), 전혜숙(더불어민주당/全惠淑), 주승용(국민의당/朱昇鎔) - 11인
- 의안번호 2012532 (홍철호 안): 홍철호(자유한국당/洪哲鎬), 박덕흠(자유한국당/朴德欽), 박성중(자유한국당/朴成重), 박완수(자유한국당/朴完洙), 유민봉(자유한국당/庾敏鳳), 유의동(바른미래당/兪義東), 윤영일(민주평화당/尹英壹), 윤재옥(자유한국당/尹在玉), 이명수(자유한국당/李明洙), 정진석(자유한국당/鄭鎭碩) - 10인
- 의안번호 2012564 (강창일 안): 강창일(더불어민주당/姜昌一), 강훈식(더불어민주당/姜勳植), 김병욱(더불어민주당/金炳旭), 김철민(더불어민주당/金哲玟), 남인순(더불어민주당/南仁順), 노웅래(더불어민주당/盧雄來), 문희상(더불어민주당/文喜相), 박정(더불어민주당/朴釘), 송옥주(더불어민주당/宋玉珠), 신창현(더불어민주당/申昌賢), 윤후덕(더불어민주당/尹厚德), 이개호(더불어민주당/李介昊), 이수혁(더불어민주당/李秀赫), 이용득(더불어민주당/李龍得), 이춘석(더불어민주당/李春錫), 인재근(더불어민주당/印在謹), 조배숙(민주평화당/趙培淑), 진영(더불어민주당/陳永), 표창원(더불어민주당/表蒼園), 홍의락(더불어민주당/洪宜洛) - 20인
- 의안번호 2012601 (백혜련 안): 백혜련(더불어민주당/白惠蓮), 김병기(더불어민주당/金炳基), 김현권(더불어민주당/金玄權), 박광온(더불어민주당/朴洸瑥), 위성곤(더불어민주당/魏聖坤), 윤영일(민주평화당/尹英壹), 이춘석(더불어민주당/李春錫), 정춘숙(더불어민주당/鄭春淑), 조배숙(민주평화당/趙培淑), 진선미(더불어민주당/陳善美), 최인호(더불어민주당/崔仁昊) - 11인
- 의안번호 2012795 (천정배 안): 천정배(민주평화당/千正培), 김광수(민주평화당/金光守), 박지원(민주평화당/朴智元), 윤영일(민주평화당/尹英壹), 인재근(더불어민주당/印在謹), 장병완(민주평화당/張秉浣), 장정숙(바른미래당/張貞淑), 전혜숙(더불어민주당/全惠淑), 정인화(민주평화당/鄭仁和), 황주홍(민주평화당/黃柱洪) -10인[3]
- 의안번호 2013098 (최경환 안): 최경환(민주평화당/崔敬煥), 김경진(민주평화당/金京鎭), 김광수(민주평화당/金光守), 박주현(바른미래당/朴珠賢), 소병훈(더불어민주당/蘇秉勳), 유성엽(민주평화당/柳成葉), 윤영일(민주평화당/尹英壹), 정동영(민주평화당/鄭東泳), 정인화(민주평화당/鄭仁和), 조배숙(민주평화당/趙培淑), 황주홍(민주평화당/黃柱洪) - 11인
- 의안번호 2014938 (송희경 안): 송희경(자유한국당/宋喜卿), 김석기(자유한국당/金碩基), 김태흠(자유한국당/金泰欽), 김학용(자유한국당/金學容), 문진국(자유한국당/文鎭國), 박명재(자유한국당/朴明在), 성일종(자유한국당/成一鍾), 신보라(자유한국당/申普羅), 윤종필(자유한국당/尹鍾畢), 정갑윤(자유한국당/鄭甲潤), 조훈현(자유한국당/曺薰鉉), 함진규(자유한국당/咸珍圭) - 12인
- 의안번호 2014981 (김수민 안): 김수민(바른미래당/金秀玟), 강길부(무소속/姜吉夫), 김삼화(바른미래당/金三和), 김정재(자유한국당/金汀才), 김종회(민주평화당/金鍾懷), 김중로(바른미래당/金中魯), 신용현(바른미래당/申容賢), 이동섭(바른미래당/李銅燮), 이찬열(바른미래당/李燦烈), 조경태(자유한국당/趙慶泰) -10인
- 의안번호 2015062 (이정미 안): 이정미(정의당/李貞味), 김종대(정의당/金鍾大), 김현아(자유한국당/金炫我), 소병훈(더불어민주당/蘇秉勳), 심상정(정의당/沈相정), 우원식(더불어민주당/禹元植), 유은혜(더불어민주당/兪銀惠), 윤소하(정의당/尹昭夏), 장정숙(바른미래당/張貞淑), 추혜선(정의당/秋惠仙) - 10인[4]
- 의안번호 2015354 (나경원 안): 나경원(자유한국당/羅卿瑗), 김삼화(바른미래당/金三和), 김수민(바른미래당/金秀玟), 김승희(자유한국당/金承禧), 김정재(자유한국당/金汀才), 김현아(자유한국당/金炫我), 남인순(더불어민주당/南仁順), 송희경(자유한국당/宋喜卿), 신보라(자유한국당/申普羅), 신용현(바른미래당/申容賢), 윤종필(자유한국당/尹鍾畢), 이은재(자유한국당/李恩宰), 조배숙(민주평화당/趙培淑) - 13인
2.2. 제21대 국회
정의당 주도로 비동의 강간죄 신설 입법 움직임이 나타나고 있다.#[5] 원 구성이 완료된 이후 법안을 제출할 것으로 보인다.
- 의안번호 2100245 (백혜련 안): 백혜련(더불어민주당/白惠蓮), 김민석(더불어민주당/金民錫), 김승남(더불어민주당/金承南), 박홍근(더불어민주당/朴洪根), 송기헌(더불어민주당/宋基憲), 안호영(더불어민주당/安浩永), 양이원영(더불어민주당/梁李媛瑛), 윤관석(더불어민주당/尹官石), 윤미향(더불어민주당/尹美香), 윤후덕(더불어민주당/尹厚德), 이해식(더불어민주당/李海植), 정성호(더불어민주당/鄭成湖), 진선미(더불어민주당/陳善美), 홍익표(더불어민주당/洪翼杓) - 14인
- 의안번호 2102898 (류호정 안): 류호정(정의당/柳好貞), 강은미(정의당/姜恩美), 권인숙(더불어민주당/權仁淑), 김상희(더불어민주당/金相姬), 배진교(정의당/裵晋敎), 심상정(정의당/沈相정), 양이원영(더불어민주당/梁李媛瑛), 윤재갑(더불어민주당/尹才鉀), 이수진(더불어민주당/李壽珍), 이은주(정의당/李恩周), 장혜영(정의당/張惠英), 정춘숙(더불어민주당/鄭春淑), 최연숙(국민의당/崔姸淑) - 13인
3. 관계 기관 의견
비동의 간음죄 법안에 대한 법무부와 법원행정처의 의견
대한민국 법무부는 비동의 간음죄 신설 문제는 19세 이상인 경우 “업무, 고용 기타 관계” 외에서 발생한 위계ᆞ위력 이용은 처벌하지 않 는 현행 법체계와도 맞지 않는 측면이 있고, 최근 강간죄의 “폭행 ᆞ협박”의 정도에 대하여 최근 대법원에서 극도의 저항이 아닌 합리적인 저항에 그쳤더라도 강간죄가 성립할 수 있다는 입장에 서 그 성립을 넓게 인정하는 추세'''(#)'''이며, 비동의간음죄를 도입한 해외에서도 그 부작용이 있다는 점 등을 감안하여 학계 등 전문 가의 의견을 수렴하고, 해외 입법례 등에 대한 충분한 연구를 포함하여 성폭력 범죄 처벌 법체계 전체에 대해 사회 각층의 충분 한 논의를 거치는 등 종합적인 검토가 필요한 사항이라는 의견을 제시함.
'''(#)''' 강간과 추행의 죄, 성폭력특례법위반죄에 대한 유죄 선고 비율(출처 : ‘15.~’17. 사법연감)
법원행정처는 원칙적으로 입법정책적으로 결정할 사항이고, 성 적 자기결정권 보호를 강화하고 성범죄 피해자의 2차 피해를 방 지하기 위한 개정안의 입법취지에 대해서는 어느 정도 공감하나, 객관적 구성요건으로서의 폭행 또는 협박을 삭제하고 강간인지 여부에 관한 판단을 상대방의 의사만을 기준으로 삼게 된다면, 피 해자의 진의에 반하는가라는 주관적 사정으로 범죄 성립 여부가 좌우되게 되어 피고인의 방어권 보장에 상당한 문제를 야기할 수 있다는 의견을 제시함.
4. 비동의간음죄의 해외 입법례
읽기 전에 먼저 알아야 할 것은, '''비동의간음죄를 인정한다는 선진국도 사실상 명목상 인정일 뿐이다. 서구 선진국에서는 무죄추정원칙을 엄격하게 지키기 때문에 법정에서 가해자로 지목된 남성에게 동의의 입증 책임을 전가할 수 없고 고발자와 검사가 비동의를 입증해야 하는데 그러려면 결국 여러 정황 증거를 고려할 수밖에 없다.'''[6] 최근 미투 운동으로 고발당한 일부 유명인들이 중형을 받은 뉴스를 보고 오해할 수도 있겠지만, 실제 비동의간음죄를 도입한 영국, 스웨덴 등 선진국에서 성폭력 유죄 비율은 한국보다 훨씬 낮다. 일단 기소된다면 유죄 비율이 아주 낮은 것은 아니지만, 증거가 부족하면 기소 자체를 하지 않아 대다수의 성폭력 고발 사건이 불기소된다.####[7] 한국에서는 성인지감수성을 인정한다며 성폭력 사건의 유죄 입증책임을 완화했지만 스웨덴에서 강간죄로 고발된 줄리언 어산지가 결국 증거부족으로 불기소 처분을 받은 것에서 보듯 서구 선진국에서는 절대 있을 수 없는 일이다.[8] 진짜 성폭력 가해자가 맞아 보이는 남성이 무죄를 받는 일은 비동의간음죄를 도입한 선진국에서 한국보다 훨씬 많이 일어난다. 서구 선진국에서 대다수의 성폭력 고발 사건은 유죄도 아니고, 그렇다고 무고죄 유죄도 아닌 회색 지대의 결론이 내려진다. 성폭력 사건이라고 형사 사건의 무죄추정원칙과 검사의 유죄 입증 책임을 완화할 수는 없기 때문에 합리적 의심을 배제할 수준으로 입증하지 못한다면 무죄를 선고할 수밖에 없는 것이다.
원문 출처
국제형사재판소와 유럽인권재판소와 같은 국제재판소들은 모두 ‘동의’여부에 따라 강간을 판단하고 있다. 국제형사재판소는 ‘동의의 부재‘를 강간 성립 여부 판단의 주안점으로 두며, 유럽인권재판소는 ‘폭행 및 협박’이 아닌 ‘동의’여부를 기준으로 강간을 판단하는 것이 국제적인 추세임을 확인하면서, 유럽인권협약에 의하여 국가는 피해자의 동의 없이 이루어진 모든 성적 행위를 기소하고 처벌해야 할 의무가 있다고 판시하였다.
유엔 역시 각국이 동의 여부를 기준으로 강간을 정의할 것을 여러 차례 권고한 바 있다. 2010년 유엔 여성지위향상국은 여성 대상 폭력에 대한 입법권고안을 담은 핸드북을 발행하여, 각국 형법이 유형력 또는 폭행의 행사를 강간의 구성요건으로 요구하고 있는 경우 그러한 조건을 삭제할 것을 요청하였다. 아울러 ‘명백하고 자발적인 동의’를 강간 판단의 기준으로 삼거나, ‘강압적인 상황’이 존재하는 경우 강간이라고 보되 ‘강압적인 상황’의 해석을 넓게 하는 방식의 입법이 이루어져야 한다고 권고하였다. 유엔 여성차별철폐위원회 역시 여러 결정을 통해 동의 여부를 기준으로 강간이 정의되어야 한다는 의견을 개진한 바 있고, 2017년에는 일반권고 제35호 제29조 (e)에서 성범죄는 ‘자유로운 동의의 부재’를 기준으로 정의되어야 하며, 강압적인 상황 하였던 경우 이를 고려해야 한다고 명시하였다. 특히 유엔 여성차별철폐위원회는 2018년 대한민국 정부가 제출한 제8차 성평등 정책 보고서에 대해 심의한 후, 형법 제297조를 개정하여 피해자의 자유로운 동의의 부재를 중심으로 강간을 정의하여야 한다고 권고한 바 있다.
이외에도 여성에 대한 폭력과 가정폭력 방지 및 근절을 위한 유럽 평의회 협약(이스탄불 협약, 2011년)은 동의 없는 모든 성적 행위는 범죄화되어야 한다고 규정하였고, 이 협약은 유럽의 34개국이 비준, 46개국이 서명하였다.
국제법이 아닌 해외 각국의 구체적인 입법례를 보더라도 영국, 스웨덴, 독일, 아일랜드, 캐나다, 호주, 미국(11개 주) 등의 여러 선진국들은 이미 이러한 국제적 기준에 따라 피해자의 의사에 반한, 또는 동의 없는 성적 침해를 강간죄 등으로 규정하여 폭행 및 협박 없는 성폭력 사례들을 처벌하고 있다. 또한 형식적으로는 동의가 있다고 보이나 폭행·협박, 위계·위력, 피해자의 취약성(연령, 신체적·정신적 장애, 음주, 약물 복용, 무의식, 수면, 공포 등)을 이용한 경우 등 실질적으로 자유롭고 자발적인 동의가 이루어지기 어렵다고 판단되는 경우에도 동의가 이뤄지지 않은 것으로 간주하여 처벌하는 입법을 채택하였다. 특히 이 중 스웨덴은 가해자가 심각한 부주의로 피해자의 동의를 확인하지 못한 경우까지 처벌하도록 규정하여, 국제 기준보다도 좀더 진일보한 입장을 보여주고 있다.
각국의 입법례를 국가별로 더 자세히 살펴보자면, 우선 영국은 잉글랜드, 스코틀랜드, 웨일즈, 북아일랜드의 모든 구성국들이 각각 개별적으로 동의 여부를 판단기준으로 본 강간죄 조항을 2000년대 들어 개정하면서 동의를 판단하는 기준을 합리성을 중심으로 변경하였다. 그중 대표적으로 잉글랜드는 동의 없는 성행위가 있었고, 피해자가 동의하였는지 여부를 가해자가 합리적으로 믿지 않았을 경우 강간이 성립한다고 규정하고 있다. 이때 동의는 부당한 압력이 없는 상태에서 자유롭게 이루어져야 하며, 성행위에 동의할 수 있을 정도의 이해와 지식을 갖추어 동의능력이 인정되는 자의 동의만이 유효하다. 또한 미성년자, 정신질환자 등의 경우 동의의 부재가 간주된다.
스웨덴은 2018년 형법을 개정하여 자발적 참여 없는 성관계 또는 그에 준하는 성관계를 강간으로 규정하였고, 폭행 및 협박의 존재를 자발적 참여가 없는 상태로 간주하는 여러 기준 중 하나로 제시하였다. 또한 자발성을 판단할 때 상대방의 언동 및 행위는 특히 고려되어야 하며, 가해자의 폭행 및 협박에 의한 경우, 피해자가 무의식, 수면, 공포, 음주, 약물, 질병, 상해, 심신미약 등으로 특별히 취약한 상황에 있고 가해자가 그를 이용하였을 경우, 가해자가 자신의 우월한 지위를 이용하였을 경우는 자발적이라고 볼 수 없다고 규정한다. 더하여 스웨덴은 앞서 언급하였듯이, 가해자가 피해자가 자발적으로 참여하는 것이 아니라는 것을 합리적으로 인식할 수 있는 상황에 있었음에도 불구하고 성행위를 한 경우를 ‘과실에 의한 강간’으로 처벌한다.
독일은 2016년부터 성적 침해 규정을 신설하여 '타인의 인식가능한 의사(묵시적 의사표시 포함)에 반하는 성적 행동'을 범죄화하였다. 또한 가해자의 협박이 있거나, 피해자가 반대의사를 형성하거나 표현할 수 있지 않는 상황, 신체적 또는 심리적으로 의사의 형성과 표현이 중대하게 제한된 상황, 놀란 상황, 저항할 경우 중대한 해악의 협박이 이루어질 상황을 가해자가 이용한 경우에도 피해자가 성행위를 거부한 경우와 동일하게 처벌하도록 하였다.
아일랜드는 1981년부터 강간을 피해자의 동의가 없는 성관계로써, 가해자가 피해자 동의의 부재에 대하여 악의이거나 미필적 고의(reckless)를 가지고 있던 경우로 규정하였으며, 2017년 동의에 대한 정의조항을 추가하였다. 정의조항에 따르면 자유롭고 자발적으로 성관계에 참여하는 경우에만 동의가 인정된다.
캐나다는 1992년부터 피해자의 자발적 동의 여부에 따라 강간을 규정하기 시작했으며, 가해자가 피해자의 동의가 있었다고 생각한 것에 대해 미필적 고의를 가졌거나 혹은 고의적으로 무시한 경우(recklessness or willful blindness), 그리고 가해자가 피해자의 동의를 확인하기 위해 합리적인 절차를 거치지 않은 경우는 승낙의 항변을 할 수 없다고 규율한다. 또한 피해자가 명시적으로 언동 또는 행위를 통해 비동의 의사를 표시한 경우, 도중에 동의를 철회하는 경우, 피해자 아닌 제3자가 동의의 의사표시를 한 경우, 피해자에게 동의능력이 없는 경우, 가해자가 신뢰관계·권력·권위를 남용한 경우는 비동의가 간주된다. 캐나다 법원은 더 나아가 피해자가 수동적이고 저항하지 않았다고 해서 동의가 있었다고 간주할 수 없고, 문제되는 성행위에 대한 계속적, 의식적, 현재적인 동의가 있어야 하며, 이후에 일어날 성행위에 대해 사전적으로 동의할 수는 없다고 판시하고 있다.
호주의 모든 구성 주들은 자유롭고 자발적인 동의 여부를 기준으로 강간을 판단하며, 이 중에서도 특히 태즈메이니아 주는 가장 엄격하게 ‘피해자의 적극적 동의’를 강간의 구성요건으로 규정하고 있다.
미국은 주마다 입법례가 다르나, 미국 연방수사국(FBI)은 2012년부터 범죄 통계에서 강간을 ‘동의 없이 신체 또는 물건을 질, 항문, 또는 구강에 삽입하는 행위’로 정의하고 있다. 또한 2019년 현재 캘리포니아, 하와이, 워싱턴 D.C., 플로리다, 일리노이, 미네소타, 몬태나, 뉴햄프셔, 뉴저지, 워싱턴, 위스콘신에서 법문 또는 판례상으로 피해자의 적극적 동의 또는 자유로운 동의가 없는 경우를 강간으로 파악하고 있다. 대표적으로 캘리포니아 형법은 동의를 “자유의지의 행사에 따른, 행위 또는 태도에 대한 긍정적인 협력”이라고 규정하며, 동의는 행위의 성질에 대한 지식을 가지고 있는 자에 의해 자유롭고 자발적으로 이루어져야 하고, 현재 또는 과거에 상대방과 혼인관계 혹은 연인관계였다는 사실은 동의를 구성하기에 충분하지 않다고 명시한다. 또한 피해자가 만 18세 이하인 경우, 피해자가 무의식 또는 수면상태인 경우, 가해자의 기망으로 인해 피해자가 행위의 주요부분을 인식하지 못한 경우, 피해자가 음주·약물 복용으로 인해 성행위를 거부할 수 없음을 가해자가 알거나 합리적으로 알 수 있었을 경우에는 피해자의 동의능력이 인정되지 않는다.
5. 비판
여성가족부에서까지 해당 법안 신설을 지속적으로 추진 및 적극검토 중이다. 당정 `비동의 간음죄` 신설 적극 검토키로 진선미, '비동의 간음죄' 관련 "강간죄 요건 완화 검토 필요"
이 문서에 있는 대부분의 비판은 모두 천정배 의원 대표 발의안과 류호정 의원 대표 발의안에 기반한 비판이다.
5.1. 형법에 이미 있는 처벌
갑이 을에게 성교를 청했는데 을이 거부했을 때 갑이 아무런 실력행사 없이 자기의 성기를 을의 성기에 삽입하는 것이 가능한가?[9] [10][11] 상대방의 동의 없는 성교란 당연히 폭행•협박으로써 상대방을 제압하여 '''강제로''' 이루어진 성교를 말한다. 강간은 강제성교의 줄임말이며 죄명에 '''강'''이 붙는 범죄[12]는 모두 그 구성요건으로 폭행·협박을 요한다.
- 성교할 마음이 없지만 상대방의 끈질긴 요구에 마지못해 응하는 경우가 있을 것인데 <-이게 비동의다 이런 것을 범죄라고 한다면, 그냥 가려는 손님을 악착같이 붙들어서 물건을 사게 하거나, 놀기 싫다는 친구를 졸라서 억지로 같이 가는 것을 모두 강요죄로 처벌해야 하는가? 이는 인간관계에서의 매너와 예절의 문제로서 그 상대방을 훈계할 것이지, 형벌로 다스릴 것이 아니다. 형벌은 사회의 치안을 유지하기 위해서 존재한다. 형법은 최소의 한도에 작용하는, 최후의 수단이 되어야 한다.[형법의_보충성] 법학자 조국 박사는 2004년 출간한 <형사법의 성편향>에서 폭행·협박이 수반되지 않은 성적자기결정권의 침해에 있어 피해자인 여성을 보호하기 위하여 국가형벌권이 행사되어야 한다는 것은 형벌권의 과잉행사라 비판하며, “성교에 대한 묵시적 동의”나 “조건부 동의”는 동의와 거절 사이의 회색지대에서 존재하는 것이며 언제든 거절로 해석될 수 있기 때문에 이 경우 사실상 입증책임이 피고인에게 전환된다는 주장을 하였다.[13] 또한 그로부터 10년 후에는 자신의 논문집의 제목으로 '절제의 형법학'이란 제목을 붙이기도 했다.[14]
- 성교 당시에는 폭행·협박이 없었으나 평소 상대방의 위압적 태도에 억눌려 사실상 노예와 같이 위축된 심리상태에 빠져서 정상적 의사표현을 못 하는 경우가 많이 지적되는데[15] 그런 경우는 심신미약상태로 보고 위력간음죄를 논할 수 있다. 위력은 폭행·협박보다 범위가 넓다. 이미 위계·위력간음죄가 있음에도 불구하고, 강간죄 성립범위를 넓히자거나, 비동의간음죄를 신설하자는 주장은 범죄체계에 대한 몰이해로 볼 수밖에 없다. 사실 안희정 성폭력 사건의 2심에서도 이걸 근거로 안희정이 처벌 받았다.
- 또한 강간은 강간죄와 강제추행죄라는 이원체계로 구성되어 있다. 강제추행죄에서의 추행 개념은 성추행에서의 추행 개념과 다르고, 동 조항에 따라 성폭행도 처벌할 수 있다. 강제추행에서는 유형력 행사의 의미를 아주 넓게 보고 있다. 따라서 강간죄에서 폭행/협박이 인정되지 않는다 하더라도 강제추행으로는 범죄로 인정될 수 있다.
입법공백이 있다면 당연히 추가적인 법 제정이 필요하겠지만, 형량강화는 충분한 검토를 거쳐야 할 문제이다. 특별예방을 목적으로 한 형량 강화가 자칫하면 오히려 범죄를 증가하는 결과를 낼 수 있다는 건 이미 실증된 사실이기 때문이다. 다수의 범죄학자들은 형량 강화보다 신속하고 확실한 처벌이 범죄 예방에 도움이 된다고 주장하고 있다. 따라서 비동의간음행위를 굳이 비동의간음죄라는 위험형법을 제정해여 형량 강화를 야기하는 것보다는 기존의 법체계에서 추행죄로 기소하고 처벌을 받도록 하는 것이 범죄예방의 관점에서도 바람직하다.
5.2. 증거재판주의 붕괴
단순히 물증이 없거나 동의 없음(즉 yes means yes) 을 범죄구성요건으로 한다면, 고소인이 동의하지 않았음을 주장하는 것만으로, 즉 특정인의 주관에 따라 범죄가 성립하게 되므로, 죄형법정주의 및 증거재판주의가 무너진다는 주장이 있다.[19] [20]고소인에게 "동의하지 않았음을 증명하라"고 요구할 수는 없기 때문이다. 그걸 어떻게 증명하겠는가? 물론, 원칙대로 동의하지 않았음이 증명되지 않으면 무죄라고 엄격하게 처리한다면 문제가 없겠지만, 그러면 결국 동의가 없었음을 명백히 증명하기 위해 항거 불가능한 폭행·협박이 있었음을 설명하게 될 것이므로 현행법제와 다를 것이 없는 무의미한 입법이 될 것이다. 강간 누명 쓴 17세 영국 소년 자살 참고로 독일, 오스트리아, 프랑스 등 대륙법계 국가(대한민국 포함)에서는 강간죄 구성요건에 '''폭행·협박'''이 당연히 들어간다.
또한, 자유의사로 했으면서 강간당했다고 거짓말하는 사람도 존재한다. 물론 비동의간음죄가 있을지라도 영미권처럼 여기에 대해서도 처벌을 적극적으로 하고 피해자에 대한 지원을 많이 한다면 몰라도, 대한민국은 무고 피해자에 대한 지원도 전혀 안 해준다는 걸 생각하면 영미권보다 더욱 심해질 것이다. 성교는 그 상황을 직접 보지 않고서는 화간인지 강간인지 판단하기 어려운 편이다.
한 술 더 떠서 상기한 자유의사로 했으면서 강간당했다고 거짓말을 하는 사람을 막기 위해 피해자 측에서 녹취를 통해, 혐의에서 벗어나는 경우가 많은데 2020년 11월 19일, 더불어민주당의 강선우 의원이 이를 아예 금지시키는 개정안을 발의한 상태이다.기사 의안 내용 성폭력 사건에서 무고죄를 증명할 사실상 유일한 방법이고, 이는 현행법상 불법이 아니다.[21] 만약 이 법안이 통과되는 순간, 성폭력으로 고소당한 사람은 성폭력 사건에서 무죄를 호소할 수가 없어지게 된다. 네티즌 반응 또한 유포에 대해선 강력 처벌해야 하지만, 녹음을 막는 것은 해도 해도 너무했다는 반응이 많다. 이미 성폭력 무고죄는 매년 늘어나고 있음(무려 148건)에도 불구하고, 전혀 부작용에 대한 정책은 외면하고 있다.
5.3. 형법상 다루어야할 문제인가?
성적 자기결정권이라는 것은 개인의 주관적인 감정이다. 그 주관성에도 문제가 있지만 감정이라는 점 때문에 양가성도 존재한다는 것이 문제가 된다. 즉 나만 알고 있다는 것이 아니라 사실 나조차도 모른다는 것이 진정한 문제이다.
일관적으로 싫다. 라는 감정만 존재하는 것이 아니라 두려움과 호기심이 병립할 수 있으며, 성행위는 싫은데 그것을 거부함으로서 남자가 화를 내며 날 떠나는 것도 싫다. 라는 인과적인 사건에 의해 배치되는 감정도 존재할 수 있다.
다시말해 본인 스스로도 그 순간에 결정을 내리지 않거나 못한 문제일 수 있으며 사후적인 판단 혹은 상황에 따라 평가가 달라질 수 있는 사건인데 이를 형법으로 처벌해야하는 문제인가? 하는 비판이 존재한다.
본인이 명확히 거부의사를 밝히면 협박이나 폭행이 없어도 현행법으로도 처벌이 된다. 협박이나 폭행 없이는 거부하는 당사자를 간음할 방법이 없기 떄문이다. 문제는 비동의 간음죄는 거부의 의사가 아닌 동의의 의사표현을 요구하게 되는데 이는 양가적 감정상태에 놓여서 결정을 명료하게 내리지 못하는 상황이 자주 발생하는 성적관계에 있어서 의시표시를 명료하게 하라거나 혹은 그러한 의사표시를 반드시 획득하라는 식의 법률적 과잉개입이 된다고 보는 시각이다.
즉 사인관의 연애관계는 정부에 제출하거나 법정에서의 문제를 고려해 거부의사를 명료하게 할 필요도 없고 상대의 거부의사를 존중하는 것만이 법적문제일 뿐 거부의사가 표출되지않는 한계선을 넘나들면서 성적관계로 돌입하면 되는 것이지 굳이 명시적 동의의사를 확인할 필요가 없는 것이 자연스러우며 또한 옳다는 것이다.
이에 대한 입법을 요구하는 제안자들도 일단 법률은 이렇게되어있긴한데 실제로는 별 문제없을 것이다. 라고 주장하는 경우가 많은데 실제로 적용하지 않을 법률을 형법의 법조문에 올리자는 주장도 웃긴 일이지만 법의 제정정신을 존중하는 판단이 곧이곧대로 판결하게 되는 경우 기상천외한 피해자가 발생할 수 있다는 부분에는 애써 모른척하며 눈을 감는다.
6. 관련 문서
[원문] You know, as long as you're here, there's a lot of confusion about this whole consent thing. I'm not talkin' about rape-rape. No, no, no. I'm talking about the "he said, she said, we came back to my place. We were both drunk, and now that he didn't call me back the next morning, I think I might have been raped" rape.[1] 본 드라마에서 해당 대사를 친 캐릭터는 강간 판타지에 관한 저질스러운 개드립이 장기인 스탠드업 코미디언이다. 극 중에서 이 코미디언은 한 대학생이 술에 취하자 숙소로 끌어들여 강간한 혐의로 재판을 받던 중 또 다른 대학생을 명백한 거부의사 표현에도 아랑곳않고 성폭행하려 했음이 들통나 결국 스스로 유죄를 인정하고 실형은 면하는 대신 성범죄자 신상공개 10년형에 처해졌다.[2] 결정능력이 없는 상태에서의 성관계는 준강간에 해당한다.[3] Yes means Yes 법안[4] 이 법안은 노회찬 전 의원이 발의하려고 계획했으나 그 전에 사망하여 이정미 의원이 남은 검토를 맡아 대신 발의시켰다.[5] 참고로 정의당의 1호 법안은 총 5개인데, 중대재해기업처벌법 제정, 전 국민 고용보험제 도입, 그린뉴딜추진특별법 제정, 차별금지법 제정, 비동의 강간죄 도입이다.[6] 줄리언 어산지의 변호인들도 강간 피해자라고 주장하는 여성이 성관계 2일 후 어산지와 친밀하게 찍은 사진을 증거로 제시했다.#[7] 미국에서는 강간 신고의 3%만이 기소되고, 1.8%가 유죄 판결을 받으며, 1.56%가 수감된다. 영어 위키백과 Rape in the United States 문서 참고.[8] 어산지 강간죄 고발 사건은 어산지가 유명인이고 도주자라서 불필요하게 조사가 길어진 측면도 있었다. 스웨덴은 강간 신고율은 세계 최고 수준이지만 유죄율은 낮다. 영어 위키백과 Rape in Sweden 문서도 참고하라.[9] 반대의견 : 실무상 성폭력사건에서 두드러진 폭행. 협박이 수반되는 경우는많지 않다. 거절을 하면 더 큰 보복을 당할까 두려워서, 취업에 영향이 갈까봐, 가족관계라 소문이 날까봐, 애인이(성교 당시는 아니어도) 위협한 전적이 있었기에 무서워서, 입원 중이었던 사정이 있어 의사의 지시에 따르다가, 여행지에서 그 가이드밖에 의존할 사람이 없었다는 등 저항하지 않은 동기가 여럿 존재하는데 이런 피해자의 취약성을 이용한 동의는 진정한 동의로 인정하지 못한다는 것.[10] 위계위력간음은 A. 미성년자를 대상으로 하거나 B. 상사 -부하 간 업무상 고용 관계 등이 아니면 잘 고려하지 않으며 이 과정에서 처벌공백이 생긴다.[11] 사법부도 이 사정을 알고 있어 성폭력사건을 다룰 때 최협의설만을 기계적으로 적용하지는 않는다. 최협의설만을 무조건적으로 적용하는 것은 시대에 뒤떨어진 법적용이며 그러기에 수정이 필요하다는 논의. 이미 알아서 재량껏들 때리고 있으나 그건 사법부의 재량이지 우리나라 법체계가 잘 되어 있어서는 아니다.[12] 강간죄와 강제추행죄, 강도죄, 강요죄 등[형법의_보충성] 형법은 이익 가운데에서도 가장 기본적인 것들을 보호대상으로 삼으며, 형벌을 동원하지 아니하여도 보호할 수 있는 이익이라면 형법은 개입을 하지 않는 것이 원칙이다. 다른 규범체계를 동원하여도 이익을 보호할 수 없는 상황에 이를 때에야 형법은 개입하며, 다른 규범체계가 이익보호를 달성할 수 있다고 생각되면 개입을 자제하여야 한다.[13] 조국, 형사법의 성편향(2004), 226쪽[14] 조국 박사는, 시사IN 인터뷰에서 2015년 현재 집필 중인 속편 제목을 '개입의 형법학'으로 예고하며 성범죄에서 형법의 개입이 더 필요하다는 입장을 밝혔다. 하지만 개입의 형법학은 절제의 형법학의 연장선상에서, 형사적으로 개입해야 할 범죄는 더 개입하고 과잉 개입한 부분은 절제해야 한다는 입장을 역설하고 있다. 신법신설이 아니라 기존법의 개정을 주장하는 의견이므로 비동의간음죄를 과잉입법으로 본 이전 주장을 수정했다고 보기에는 어려움이 있다.[15] 김보은 양 사건 등[16] 강간과 강제추행의 성립요건은 다르므로 강간죄 요건에 해당하는 것을 강간으로 처벌하지 못하고 강제추행으로 돌린다면 형법에 공백이 있는 것이다. 판사의 재량에 따라 강간을 적용할 수도 있다고는 하나, 이렇게 되면 담당판사가 누구냐에 따라 강간 - 강제추행 - 무죄를 오가는 불균형이 생긴다.[17] 물론 추행죄도 폭행.협박을 요건으로 하지만 무척 완화해서 보고 있고 성행위 자체도 유형력의 행사로 볼 수 있기 때문에 사실상 추행죄는 비동의추행죄나 마찬가지이다. 비동의간음죄를 제안하는 사람은 있어도 비동의추행죄 신설을 주장하는 사람은 없는 이유이다.[18] 사실관계가 틀린 말. 비동의 간음죄는 폭행협박을 비동의로 바꾸자는 의견이기 때문에 추행죄도 같이 논의하고 있으며 비동의추행을 신설하자는 목소리도 당연히 존재한다. 예시. 손가락으로 여성의 가슴을 살짝 찔렀다면 강제추행은 되기 힘드나 비동의추행이 될 수 있음 그게 맞냐 틀리냐는 별론으로 하고 비동의추행을 주장하는 목소리가 없는 건 아니다.[19] 비동의간음죄를 신설한다 해서 증거재판주의가 무너지지는 않는다. 형사재판의 입증책임은 검사에게 있으며 피고소인은 검사의 증명력을 무너뜨리기만 하면 된다. 동의 있음에 관한 증거를 제출할 의무조차 없으므로 증명이 안 나면 무죄로 처리하면 된다. 또 현행형법상 동의여부를 구성요건요소로 삼는 범죄가 이미 있다. 절도와 같은 예가 그러함.[20] 또한 비동의간음죄의 신설목적은 연인사이의 화간보다는 의사와 환자, 종교인과 신자 등 보이지 않는 무형 권력관계에서의 처벌을 더 명확히 하기 위함에 있다. 현행 형법 303조로는 상사와 부하 같은 업무상 위계 이외의 경우는 명시가 되지 않아 이전부터 꾸준히 문제제기가 있었다. 그루밍 성범죄와도 연이 있는데, 이 경우의 태반은 아청법상 위계간음죄의 적용을 받지만 이 '위계'의 적용범위에 관해서 판례가 다르고 말도 많다.[21] 제3자를 통한 도청이 불법이다.