형법/총론
1. 개요
각론에 의해 구성요건에 해당하는 형법상 법률행위가 어떠한 법률효과를 발생시키는 것인지에 대한 규범이다. 형법상의 제1편 총칙을 연구한다.
총칙의 내용을 요약하면 어떤 행위가 법조문상의 구성요건에 해당하고, 위법하며, 책임이 있다고 인정되는 경우에 비로소 범죄를 구성하며, 그러한 범죄에 대하여 형법상 어떠한 형벌이 그 법률효과로 발생하는 것인지에 대하여 포괄적으로 규정한 것이다.
이를 위하여 행위시법률주의, 죄형법정주의, 형법의 적용범위, 범죄의 성립, 범죄의 구성요건, 범죄의 위법성, 범죄의 책임, 범죄의 형태, 공범, 죄수론 등을 총체적으로 다룬다.
각론에서는 총론에서 배운 전반적 내용을 토대로 형법 각칙에 규정된 범죄의 구성요건과 그에 상응하는 형벌, 관련 판례를 배우게 되므로, 형법은 총론의 개념 없이는 그저 텍스트의 나열에 지나지 않게 된다. 다만 수험적으로 접근하는 경우에는 실질적인 암기가 필요한 부분은 형법 각론파트이며 형법 총론의 경우에는 암기보다는 이해가 더 필요한 파트라고 보면 된다.
아래의 목차는 국내 교과서나 학원 교재의 다수가 따르는 목차에 맞추어 쓰되, 지나치게 학술적인 부분은 배제했다.
2. 서론
2.1. 죄형법정주의
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2.2. 형법의 적용범위
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3. 범죄론
범죄가 성립하는 데 필요한 요소를 기술하는 이론이다. 국내 대다수의 학자들은 범죄의 성립요건으로 구성요건해당성, 위법성, 책임이 갖추어져야 범죄가 성립한다고 보고 있다. 바꾸어 말하면, 모든 행위는 구성요건에 해당하고 위법하며 유책하여야(=책임이 있어야) 범죄가 된다. 한편 통설의 입장에서는 미수론과 공범론, 죄수론은 엄밀히 따지면 구성요건론의 일부로 파악하지만, 범죄의 실현형태, 범죄의 가담형태, 범죄의 수효형태 등 정형이 독특하여 교과서 서술상 범죄론의 하위항목으로 분리하여 서술하는 것이 대부분의 통설적 입장을 취하는 견해이다.[3]
다만, 범죄가 성립하더라도 범죄의 '''처벌조건'''과 '''소송조건'''이 결여되거나 조각된다면 범죄가 성립하더라도 형벌을 가할 수 없다.
처벌조건이란, 범죄로서 성립된 행위에 대하여 '''실체법상 처벌할 수 있는지''', 즉 형벌권이 있는지를 묻는 조건이다. 처벌조건은 객관적, 외부적 사유인 객관적 처벌조건과 행위자의 특수한 신분적 관계(가족관계 등) 또는 태도와 관계된 인적 처벌조건으로 나뉘는데, 처벌조건을 결여하는 경우를 '처벌조각사유'라고 한다. 처벌조건 또는 처벌조각사유는 형법각칙에 별도로 규정되어 있는 경우가 많은데, 객관적 처벌조건으로는 사전수뢰죄에 있어 공무원 또는 중재인이 된 사실, 인적 처벌조각사유로는 재산죄에 있어서의 친족상도례를 들 수 있다. 물론 국회의원의 면책특권이나 외교사절의 외교특권처럼 형법이 아닌 타 법률에 의한 처벌조각사유도 존재한다. 처벌조건이 결여되거나 조각된 행위가 만약 기소되었다면 유죄가 선고되면서도 형사소송법 제322조에 따라 형의 면제의 판결을 내리게 된다.
소송조건이란 형법이 아닌, '''형사소송법상 공소제기 및 소송추행과 관련되는 유효요건'''을 말한다. 공소제기요건 또는 소추조건이라고도 한다.[4] 형법전에 기술된 소송조건은 형법각칙에서 자주 등장하는 개념인 친고죄와 반의사불벌죄가 있다. 실체법인 형법전에 기술된 소송조건들은 특수한 범죄에만 필요한 소송조건이기 때문에 특별소송조건에 속한다고 할 수 있다. 소송조건은 소송에서 법원이 실체적 판단을 하기 위하여 반드시 구비해야 하는 조건이다. 만약 검사가 소송조건이 결여된 행위를 기소한 경우에는 법원은 사건의 실체적 판단을 하지 않고 형식적으로 (소송조건이 갖추어지지 않았음을 이유로) 형사소송법 제327조에 따라 공소기각의 판결을 내리게 된다. 공소시효 또한 소송조건과 관계가 깊지만, 공소시효의 경우에는 형법이 아니라 형사소송법에서 소추권을 소멸시키는 제도이고, 공소기각의 판결이 아니라 면소의 판결을 내리게 된다는 점에서 유의하여야 한다. 소송조건에 대한 일반적이고 자세한 사항은 형사소송법에서 배우게 된다.
4. 구성요건론
구성요건이란 형법 및 형사특별법에서 형벌의 대상이 되는 행위, 즉 범죄를 구성하는 행위가 무엇인지를 형법 조문에 추상적, 일반적으로 기술한 것을 말한다. 어떠한 행위가 법률에 기술된 구성요건을 실현하면 그 행위는 구성요건해당성이 있다고 말한다. 결국 구성요건이란 범죄와 형벌을 규정한 일반적 형법 조문에서의 조건문을 말하며, 구성요건 해당성이란 개별 사건마다 문제가 된 행위가 범죄의 구성요건을 충족시켰는지를 따지는 평가개념이다. 어떠한 행위가 구성요건해당성이 있다고 평가되면 다시 행위의 위법성 여부를 판단하게 된다.
- 결과반가치론 = 결과무가치론
- 행위반가치론 = 행위무가치론
4.1. 구성 요건의 종류
4.1.1. 객관적 구성요건
형법상 법률행위의 주체, 객체, 행위의 형태(어떠한 행위를 하였다, 또는 하지 않았다), 결과의 발생, 행위와 결과 사이의 인과관계 등 객관적으로 인지할 수 있는 것들을 말한다.
4.1.2. 주관적 구성요건
고의, 과실, 재물죄에서의 불법영득의 의사 등 행위자의 내적 의사이기 때문에 객관적으로 인지할 수 없는 것(즉, 객관적 구성요건이 아닌 것)들을 말한다.
4.1.2.1. 부작위범
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4.1.2.2. 인과관계
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4.1.2.3. 구성요건적 고의
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4.1.2.4. 구성요건적 착오
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4.1.2.5. 과실범
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4.1.2.6. 결과적 가중범
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5. 위법성론
5.1. 위법성일반이론
위법성이란 구성요건에 해당하는 행위가 헌법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리와 객관적으로 충돌하는 성질을 지닌 것을 말한다.[5] 그런데 행위의 구성요건해당성은 형법 조문에 그 구체적인 조건이 명시되어 있어 구성요건 해당성을 적극적으로 판단할 수 있는 반면, 행위의 위법성을 판단하는 방법은 '''이미 구성요건 해당성에서 해당 행위가 위법하다는 것을 전제한 상태'''이므로 그 행위가 구성요건해당성은 충족하지만 위법하지 않은 (법률에서 정한) 객관적 사유가 있다는 소극적 판단을 할 수밖에 없다. 이를 '''위법성조각사유'''라 하며 아래에서 자세히 다룬다. 어떠한 행위가 구성요건해당성이 있으며 객관적으로 위법성조각사유가 없어 위법성이 있다고 인정되면 그러한 행위는 실체적으로 불법하다고 평가되는데, 불법한 행위는 다시 행위자에 대한 비난가능성이 있는지 여부를 판단하게 된다.
- 형식적 위법성론: 실정법에 위반하면 위법하다.
- 실질적 위법성: 법익침해가 있으면 위법하다.
5.2. 위법성조각사유
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5.3. 정당방위
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5.4. 긴급피난
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5.5. 자구행위
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5.6. 피해자의 승낙
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5.7. 정당행위
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6. 책임론
책임이란 행위자가 합법적인 행동을 할 수 있었음에도 불법행위를 함으로써 '''행위자에게 가해지는 비난가능성'''이다. 죄형법정주의 중 적정성의 원칙의 파생원칙인 책임주의의 원칙은 "책임없이 형벌없다"는 것을 의미한다. 이를 바탕으로 책임은 처벌의 전제조건이며, 불법과 책임이 상응해야 한다는 것을 알 수 있다. 행위자가 불법한 행위의 의사결정을 한 것을 책임의 기초로 보는 것이다. 따라서 책임을 논하는 본질은 심리적, 주관적 인식의 방향인 고의 과실로 행한 책임(심정반가치[6])을 객관적으로 판단하는 규범적 비난가능성을 의미하고, 이에 따라 책임의 구성요소는 심리적 요소와 규범적 요소가 모두 포함된다. 결국 위법성이 행위를 중심으로 판단하였다면, 책임은 '''행위자'''를 중심으로 행위당시에 행위자에게 고의 또는 과실의 정도가 어떠했는지, 행위 당시에 행위자에게 책임능력이 있었는지, 행위 당시에 행위자가 위법성을 인식하였는지, 행위 당시에 행위자가 적법한 행위를 할 수 있는 기대가능성이 있었는지를 종합적으로 판단하여 '''행위책임'''을 묻고 범죄의 성립여부를 최종적으로 판단하여 이를 형벌에 반영한다. 이 과정을 자세히 따지고 보면 형법은 책임에 대하여도 구성요건처럼 책임의 성립요건을 적극적으로 규정하지 않고, 위법성과 유사하게 소극적으로 책임감경사유와 책임조각사유들을 규정하고 있으므로, 구성요건에 해당하고 위법한 행위는 원칙적으로 책임을 인정하고 있다고 볼 수 있을 것이다. 이렇게 구성요건에 해당하고 위법하며 유책한 행위(다시 말하면 불법하고 책임이 있는 행위)는 형법상 범죄가 되며 형벌의 대상이 된다.
6.1. 책임능력
6.1.1. 위법성의 인식
위법성의 인식이란 자신의 행위가 법에 의해 부정적 가치판단을 받는다는 것에 대한 인식을 말한다. 범죄체계론상 위법성인식의 체계적 지위에 관해서는 아래와 같은 학설대립이 있다.
- 고의설
- 엄격고의설
- 제한적고의설
- 책임설
- 엄격책임설
- 제한적책임설
6.1.2. 기대가능성
6.1.3. 법률의 착오
7. 범죄형태론[7]
7.1. 예비음모
해당 문서 참조.
7.2. 미수론
해당 문서 참조.
8. 공범론
해당 문서 참조.
8.1. 공동정범
해당 문서 참조.
8.2. 간접정범
해당 문서 참조.
8.3. 교사범
해당 문서 참조.
8.4. 종범(방조범)
해당 문서 참조.
9. 죄수론[8]
9.1. 죄수
단순일죄, 법조경합, 포괄일죄 및 수죄 중 상상적 경합은 해당 문서 참조.
9.2. 경합범
해당 문서 참조.
10. 형벌론
10.1. 형의 종류와 경중
형벌 문서 참조.
10.2. 형의 양정
해당 문서 참조.
10.3. 형의 선고유예
해당 문서 참조.
10.4. 형의 집행유예
해당 문서 참조.
10.5. 형의 집행
형벌 문서 참조.
10.6. 가석방
해당 문서 참조.
10.7. 형의 시효
형의 시효 문서 참조.
10.8. 형의 소멸
형의 실효 등에 관한 법률 문서 참조.
11. 각론
각 죄목에 대한 상세한 정보 소위 형법각론에 관하여서는 형법/죄, 범죄/용어 참조.
[1] 미수론과 공범론은 구성요건의 문제이긴 하나, 대부분의 교과서가 분량상의 이유 등으로 따로 서술함이 일반적이다.[2] 공범론, 미수론과 매한가지로 구성요건에 관련한 이론이나, 죄수론은 범죄의 성립에 관한 문제와 동시에 형벌에 대한 문제를 다루는 특이한 지위를 가지고 있다.[3] 이에 대하여는 학자별 교과서별로는 다양한 구성이 존재한다. 현재의 목차는 이재상, 형법총론(2015) 등 국내 대다수의 교과서가 취하는 체계이다. 목차 구성이 약간씩 다르더라도 결국 이해의 편의성과 관계되는 영역일 뿐이고 실제 내용은 큰 차이가 없으므로 이에 연연할 필요가 없다.[4] 소송조건과 소추조건은 거의 같은 뜻이지만, 특히 형법 교과서에서는 등장하는 형법(실체법)상의 소송조건을 주로 소추조건이라 부르고 형사소송법 교과서에서는 형사소송법에 등장하든 형법에 등장하든 포괄적으로 소송조건이라고 부른다. 보통 형법을 강의하는 교수님들은 형사소송법도 같이 강의하므로 실제 형사법강의에서는 교과서에 나타난 표현인 '소추조건 또는 소송조건'이라고 개념을 제시한 후 강의성격에 맞게 한 가지 용어만 사용하거나 두 용어가 혼재되어 사용되는 경우도 상당하다. (...)[5] 대법원 1997. 11. 14. 판결 97도2118; 이를 학계에서는 객관적 위법성론이라고 한다[6] 주관적 구성요건으로서의 고의와 과실은 행위반가치를 가지고 불법판단에 쓰이지만, 책임요소로서의 고의와 과실은 심정반가치를 가지며, 책임비난의 근거가 된다. 고의.과실의 이중적 지위가 이렇게 표현된다.[7] 미수론과 공범론은 구성요건의 문제이긴 하나, 대부분의 교과서가 분량상의 이유 등으로 따로 서술함이 일반적이다.[8] 공범론, 미수론과 매한가지로 구성요건에 관련한 이론이나, 죄수론은 범죄의 성립에 관한 문제와 동시에 형벌에 대한 문제를 다루는 특이한 지위를 가지고 있다.