군형법상 추행죄
1. 개요
군형법상 추행죄는 대한민국의 군형법 제92조의6[2]에 있는 성소수자 처벌 조항이자 한국 유일의 소도미법 조항이다.
원래 계간죄라 불리던 법률조항이다. 구 군형법 제92조의 5에 의하면, 계간(鷄姦)이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처하였는데, '계간'의 의미가 문제되었다. 표준국어대사전에 따르면 '사내끼리 성교하듯이 하는 짓'을 의미한다. 어원상 항문성교만을 의미하고, 남성 간의 성관계를 비하하는 의미를 갖고 있는데, 법적 용어로 사용되기에는 부적절하였다. 그러나, 법률 해석에 따르면 계간의 범위를 어떻게 해석하든 항문성교 이외의 남성 간 성행위는 '그 밖의 추행'에 포함되었으므로 남성 군인 간의 행위를 처벌하는 조항이었다. 2013. 4. 5. "항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람"으로 개정되었고(92조의6), 여전히 항문성교 이외의 남성 간 성행위는 '기타추행'으로 해석되고 있다.
'추행'이라는 단어가 들어간 까닭에 강제성을 전제한 동성 간 성추행 혹은 성폭력을 처벌하는 조항으로 오해하기 쉽지만 그게 아니다. 군대 내 강간 혹은 강제 추행은 이미 별도의 처벌 조항이 존재한다. 일반 성범죄의 형보다 형을 가중한 군형법 92조 내지 92조5가 바로 그 내용으로, 흔히 생각하기 쉬운 군대 내에서의 각종 성적인 가혹행위나 계급이나 위계질서 등으로 찍어눌러서 강제로 성추행하는 행위는 92조6이 없어도 처벌이 충분히 가능하다. 따라서 '추행'이라 이름 붙은 이 조항은 동성 간 자발적인 성행위를 '추한 행위'라 명명하여 형사처벌하는 내용을 담고 있다. 즉, 동성애적 행위가 성적 도덕관념에 반한다고 보는 규정이다. 다만, 성범죄가 친고죄이던 시절, 피해자가 고소를 하지 않거나 처벌불원의사표시를 밝혔음에도 기소하기 위하여 위 조항을 근거로 삼는 경우도 있었다. 물론 법원과 헌법재판소에서 까였다. [3]
뉴욕타임즈에서 이 조항을 근거로 한국의 후진적인 성소수자 인권실태에 대한 기사를 작성했다.
부사관 성전환 사건이 발생한 후, 본 사건에 대한 BBC 기사에서 다시 한국의 후진적인 성소수자 인권실태를 지적하는 사례로 재언급된다.*
2. 상세
군대에서는 일단 동성 간의 성행위가 있거나 성행위까지는 아니더라도 동성 간에 어떠한 성적 접촉이 있었을 경우 '''무조건(본인들의 합의 여부는 상관없이)'''[4][5] 군법으로 형사처벌 대상이 된다. 즉, 헌병이 잡아간다. 반면 이성 간의 성접촉은 92조 '강간' 내지 92조의2 이하 '폭행이나 협박으로' 에 해당하는 경우에만 처벌하도록 규정되어 있다. [6]합의에 의한 것인지 여부나 행위의 시간, 장소 등에 관한 별도의 제한은 없는 것으로 해석되고, 이에 관한 불명확성도 없다.
2012헌바258
이에 대해 헌법소원이 제기되었으나 군 외에서의 사적 성접촉에 대해서는 일절 관여하지 않는 결정례, 피해자가 불합리한 강요에 의해 응했을 가능성이 높은 군 통제 구조 등을 감안할 때[7] 이러한 규정이 헌법에 위배되지는 않는다고 결정. 그나마 위안이 되는 점은 이 결정에서 이러한 가중처벌이 일관성을 어기고 있지는 않은지, 또 '추행'이 '계간에 이르지 않은 남성 간의 성적 행위 등'으로 정의된 것이 과연 합당한가 등의 의문이 제기되었다.
성범죄 친고죄 폐지와 유사강간죄 도입, 남성을 강간 피해자로 포함시키는 형법 개정안이 통과된 후 계간죄를 폐지하고 성범죄 개편을 군형법에도 적용하는 개정안이 발의되었는데 심의 과정에서 '계간'이 '항문성교'로 개정된 채 2013년 3월 5일에 통과되어 6월 19일 시행되었다. 이에 따라 '추행' 부분은 성교나 항문성교가 아닌 성적 행위로 해석되어 성별에 관계없이 항문성교나 구강성교 등으로 처벌이 확대되었으나 성소수자 단체들은 여전히 차별이자 헌법의 기본권인 행복추구권, 성적자기결정권침해로 인식하고 있다. 또한 비록 새로 개정된 법률상 항문성교는 성별에 관계없이 처벌한다고 하지만 전희나 애무수준의 행위는 남녀간에는 처벌되지 않고, 동성간에만 처벌될 가능성이 높다고 보고 있다.
이후 2013년 5월달, 개정안이 통과된지 얼마 지나지 않고 시행을 앞둔 시점에서 군법무관으로 고등군사법원장을 지낸 예비역 육군 준장이자 기독교 신자인 민홍철 의원이 '''동성간에만 처벌'''하는 것으로 다시 변경하는 법을 발의하려다 성소수자 인권단체들이 반대해서 포기했다. 이 과정에서 민홍철 의원이 비판에 부딪히자 아예 군내에서 발생하는 '''모든 성행위'''를 처벌하자고 하는 등 오락가락 하는 행보를 보여 더 큰 비난에 직면하였다. 인권 운동가들은 그럼 '''영내 군인아파트에 거주하는 군인 부부의 성관계도 처벌 대상이냐'''며 합의하 성관계를 무리하여 처벌하려고 하는 것은 어떠한 경우에도 부작용을 낳게 된다며 화내는 중.
이 때 기독교 근본주의 단체들은 기독교의 해석에 따르면 이성간의 항문성교도 성경의 죄가 되는 것으로 민의원의 안은 기독교의 주장에도 맞지 않는 것인데 묻지마 찬성의견을 민의원의 홈페이지에 도배를 하기도 했다.
이 때 논란이 된 민홍철 의원의 주장을 곱씹어보자면 "어차피 논란의 소지는 분명하긴 하나 헌재에서는 군내 동성애 처벌을 합헌이라 했겠다, 그런데 남군의 동성애'''만''' 처벌하는건 문제가 있다, 그러므로 '''남녀 평등한 동성애 처벌'''을 규정하자"(...)는 취지로 해석되나, 잘 모르고 무식한 사람이 신념을 가지면 무섭습니다는 말마따나 이건 핵심을 전혀 잘못 짚은 것으로 실제 차별받는 성소수자들에겐 '''개악'''일 뿐이었다. 이후 민홍철 의원은 이 문제를 흑역사로 여기는지 일절 거론하지 않고 있다.
2013년 개정안 시행 이후, 이성군인간에 항문성교 및 기타 추행죄로 처벌된 사례는 없는 것으로 알려졌으며 2014년 92조 6을 삭제하는 법률이 다시 발의됐지만 다시 잊혔다.
2016년 7월 28일, 개정전의 군형법 92조의5에 대한 헌법재판소 합헌 결정이 있었다. ### 헌법재판소는 '군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로 남성 동성 군인을 이성군인에 비해 차별 취급할 합리적 이유가 있다'고 판시하였다.
헌법재판소의 현재와 같은 판례대로라면 이런 식으로 '''열 번 찍어 안 넘어가는 나무 없다'''식으로 백날 해봐야 '기타 추행'(항문성교를 제외한, 동성 간 유사성행위[8]) 부분은 위헌으로 폐지를 할 수 있어도 앞부분은 위헌으로 폐지를 하는 건 어렵기 때문에[9] 서명운동 등 입법 추진을 통한 '''폐지''' 노력이 진행되고 있다.[10] 다만 군영 밖에서 벌어지는 군인 간의 사적 행위를 처벌하는 점 또한 위헌 소지가 높으며, 이 부분은 헌법재판소에서 위헌 결정이 나올 가능성이 있다.
2017년 1월 17일, 폐지 서명운동을 진행하던 인권운동가들이 김종대와 이정미 정의당 의원들이 참여한 입법청원 기자회견을 열었다.
2017년 92조 6의 '그밖의 추행' 부분에 성평등과 모호성을 이유로 한 위헌법률심판 제청이 있었다.###
2017년 3월 군형법 92조 6의 내용을 근거로 군대 내 동성애자 색출을 한다는 사실이 밝혀졌다.###
남성 군인이 남성 군인 간의 영외 성관계로 기소될 상황이기 때문에 이 법이 '군영 외에서 벌어진 행위'를 처벌하는 부분에 대한 위헌법률심판이 제기될 가능성이 아주 높은 상황이다.
2017년 5월, 이 법의 폐지를 위한 입법 시도가 있었으나 공동발의자 10명을 모으는 데에 몹시 큰 진통을 겪으며 성소수자들의 반발이 줄을 이었다. 결국 이정미와 김종대를 포함한 정의당 의원 6인 전원과 울산연합 계열 무소속 윤종오, 김종훈으로 8인을 채웠으나 나머지 2인(...)은 결국 제19대 대통령 선거 기간 성소수자 인권에 대한 미적지근한 행보로 크게 비판받은 더불어민주당에서 섭외해야 했는데 이 2인을 못 채워서 법안의 상정이 좌절될 뻔 했는데 인권변호사를 자처하던 사회운동가, 여성운동가 출신 민주당 의원들이 줄줄이 거절을 했다는 소식이 나오며 박주민 등의 일부 의원들이 SNS에서 맹폭을 당하기도 했다.[11] 특히 국회의원들 중에서도 페미니스트로서 그 어떤 의원보다도 탄탄한 입지와 활동경력을 자랑하던 '''남인순''' 의원이 거부한 것은 가히 충격적.[12] 결국 원래부터 성소수자 운동권에서 경력을 쌓아온 진선미[13]와 비례대표 초선인 권미혁이 나머지 2명을 채우며 폐지 운동은 다시 불씨를 살렸다. 그리고 5월 25일, 육군참모총장 동성애자 군인 색출 처벌 지시 사건 중 첫 기소자인 A대위가 징역6월, 집유 1년을 선고받은 다음날에 김종대 의원을 대표로 정의당 의원 전원과 윤종오, 김종훈, 진선미, 권미혁 열 명의 의원이 공동발의한 폐지안이 발의되었다.
3. 참고기사
[사소한소다]<32>육군의 동성애자 군인 색출사건 - 한국일보
[1] '''제1조(적용대상자)''' ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.
② 제1항에서 "군인"이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.
1. 군무원
2. 군적(軍籍)을 가진 군(軍)의 학교의 학생·생도와 사관후보생·부사관후보생 및 「병역법」 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생
3. 소집되어 실역(實役)에 복무하고 있는 예비역·보충역 및 제2국민역인 군인[2] 제92조 6항이 아니다! 제92조와 제93조의 사이에 조문을 신설할 때 조문 번호를 유지하기 위해 제92조의2, 제92조의3과 같은 형태로 신설된다. 이를 가지번호라 한다 * 따라서 제92조의6은 92조와 93조 사이에 신설된 다섯번째 조문이란 뜻이다.[3] ‘그 밖의 추행’은 강제추행 및 준강제추행을 제외한 범위에서의 추행으로 제한되게 되었다. 따라서 심판대상조항이 말하는 ‘그 밖의 추행’이란 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로, by 2012헌바258, 판례집 28-2상.[4] 본인들 간의 합의가 없으면, 즉 일방 당사자가 원치 않는 계간 기타 추행행위일 경우는 92조의 2 유사강간 내지 92조의 3 강제추행행위에 해당하므로, 결국 92조의6은 당사자의 의사에 반하지 않는 항문성교를 대상으로 하게 된다.[5] 이 밖에도 합의된 성관계가 범죄가 되는 경우는 일정 연령 이하의 미성년자(한국의 경우 만13세 미만)와의 성관계, 교도관-수용자 간 성관계가 있다.[6] 군인인 이성간은 합의하라도 성관계를 할 경우 징계처리될 수는 있으나 부부군인이 존재한다는 점을 볼 때 적용범위가 불분명하고 영내에서 일어나 적발된 경우가 아니라면 사실상 적용이 어렵다. 또한, 징계는 전과가 남는 형사처벌이 아니다.[7] 결국 성적행위가 상대방 의사에 반하는 것이었는지 여부는 군검사에게 그 증명책임이 있는 것인데, 증명하지 못할 경우의 불이익을 피고인에게 전가하는 것이어서 적절하지 못하다는 비판이 있다. 아울러 이 경우 잠정적 피해자로 보이는 사람까지도 이론상 처벌하게 된다는 문제점이 있다.[8] 예를 들면 남성 군인 간의 대딸.[9] 앞부분만 따지면 더이상 모호성과 불명확성 문제를 제기하기 힘들고, 동성 군인과 이성 군인간의 성차별 여부도 더이상 직접차별이 아닌 간접차별이 되어버리는데다가 헌법재판소는 '군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로 위생감정을 고려할 때 항문성교를 질성교에 비해 차별취급할 합리적 이유가 있다'고 결정할 것이 안봐도 뻔하다. 그런데 헌재가 위 조항이 동성간에만 적용되는 것으로 해석해야 한다고 하면서, 법문상으로는 항문성교라는 특정 체위를 금지하는 것처럼 규정하고 있으나 그 범위를 동성간의 관계로 축소해석하였는바, 이러한 헌재의 해석에 따른다면 위 조항에 의한 동성애자의 차별은 직접차별의 문제가 될 수 있다. [10] 성소수자 단체들은 이 법이 항문(삽입)성교 및 항문을 사용한 기타 성적 행위 까지 축소되어 직접차별 성격이 사라지더라도 간접차별에 대한 성격은 여전하므로 절대 받아들일 수 없다는 입장이다. 참고로 성소수자 단체들은 항문성교가 불결하다는 일부 이성애자들의 인식을 호모포비아로 보기 때문에 받아들이기 어렵다는 입장.[11] 다만 박주민 의원은 법안이 발의된 후에 자신의 SNS를 통해 자신은 발의자가 될 의향이 있었으나 자신의 지역구 관계자들과의 협의를 통해 동의를 구하느라 결정을 서두르지 못했다고 밝히며 자신도 발의자들 중 한 사람으로 간주해 달라는 글을 올린 바 있다. 또한 같은 당의 금태섭 의원도 자신도 발의자로 봐달라는 글을 올렸었다.[12] 특히 남인순 의원은 페미니스트 행보와는 별개로 군 인권에 관련된 입법활동을 상당히 오랫동안 해왔던 사람이다. 이런 사람이 거부를 했다고 하니 알 만한 사람들은 충격받을 수 밖에. 아마 개인적으로 동성애에는 반감을 가지고 있어서일 가능성이 있어 보인다.[13] 과거 19대 초선의원 시절에도 이 법안의 폐지를 시도한 바 있었으나 좌절되었고 재선 지역구 의원으로서는 지역구 명성교회의 눈치 때문에 성소수자 운동에 다소 소극적이라 비판받던 중이었다.
② 제1항에서 "군인"이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.
1. 군무원
2. 군적(軍籍)을 가진 군(軍)의 학교의 학생·생도와 사관후보생·부사관후보생 및 「병역법」 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생
3. 소집되어 실역(實役)에 복무하고 있는 예비역·보충역 및 제2국민역인 군인[2] 제92조 6항이 아니다! 제92조와 제93조의 사이에 조문을 신설할 때 조문 번호를 유지하기 위해 제92조의2, 제92조의3과 같은 형태로 신설된다. 이를 가지번호라 한다 * 따라서 제92조의6은 92조와 93조 사이에 신설된 다섯번째 조문이란 뜻이다.[3] ‘그 밖의 추행’은 강제추행 및 준강제추행을 제외한 범위에서의 추행으로 제한되게 되었다. 따라서 심판대상조항이 말하는 ‘그 밖의 추행’이란 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로, by 2012헌바258, 판례집 28-2상.[4] 본인들 간의 합의가 없으면, 즉 일방 당사자가 원치 않는 계간 기타 추행행위일 경우는 92조의 2 유사강간 내지 92조의 3 강제추행행위에 해당하므로, 결국 92조의6은 당사자의 의사에 반하지 않는 항문성교를 대상으로 하게 된다.[5] 이 밖에도 합의된 성관계가 범죄가 되는 경우는 일정 연령 이하의 미성년자(한국의 경우 만13세 미만)와의 성관계, 교도관-수용자 간 성관계가 있다.[6] 군인인 이성간은 합의하라도 성관계를 할 경우 징계처리될 수는 있으나 부부군인이 존재한다는 점을 볼 때 적용범위가 불분명하고 영내에서 일어나 적발된 경우가 아니라면 사실상 적용이 어렵다. 또한, 징계는 전과가 남는 형사처벌이 아니다.[7] 결국 성적행위가 상대방 의사에 반하는 것이었는지 여부는 군검사에게 그 증명책임이 있는 것인데, 증명하지 못할 경우의 불이익을 피고인에게 전가하는 것이어서 적절하지 못하다는 비판이 있다. 아울러 이 경우 잠정적 피해자로 보이는 사람까지도 이론상 처벌하게 된다는 문제점이 있다.[8] 예를 들면 남성 군인 간의 대딸.[9] 앞부분만 따지면 더이상 모호성과 불명확성 문제를 제기하기 힘들고, 동성 군인과 이성 군인간의 성차별 여부도 더이상 직접차별이 아닌 간접차별이 되어버리는데다가 헌법재판소는 '군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로 위생감정을 고려할 때 항문성교를 질성교에 비해 차별취급할 합리적 이유가 있다'고 결정할 것이 안봐도 뻔하다. 그런데 헌재가 위 조항이 동성간에만 적용되는 것으로 해석해야 한다고 하면서, 법문상으로는 항문성교라는 특정 체위를 금지하는 것처럼 규정하고 있으나 그 범위를 동성간의 관계로 축소해석하였는바, 이러한 헌재의 해석에 따른다면 위 조항에 의한 동성애자의 차별은 직접차별의 문제가 될 수 있다. [10] 성소수자 단체들은 이 법이 항문(삽입)성교 및 항문을 사용한 기타 성적 행위 까지 축소되어 직접차별 성격이 사라지더라도 간접차별에 대한 성격은 여전하므로 절대 받아들일 수 없다는 입장이다. 참고로 성소수자 단체들은 항문성교가 불결하다는 일부 이성애자들의 인식을 호모포비아로 보기 때문에 받아들이기 어렵다는 입장.[11] 다만 박주민 의원은 법안이 발의된 후에 자신의 SNS를 통해 자신은 발의자가 될 의향이 있었으나 자신의 지역구 관계자들과의 협의를 통해 동의를 구하느라 결정을 서두르지 못했다고 밝히며 자신도 발의자들 중 한 사람으로 간주해 달라는 글을 올린 바 있다. 또한 같은 당의 금태섭 의원도 자신도 발의자로 봐달라는 글을 올렸었다.[12] 특히 남인순 의원은 페미니스트 행보와는 별개로 군 인권에 관련된 입법활동을 상당히 오랫동안 해왔던 사람이다. 이런 사람이 거부를 했다고 하니 알 만한 사람들은 충격받을 수 밖에. 아마 개인적으로 동성애에는 반감을 가지고 있어서일 가능성이 있어 보인다.[13] 과거 19대 초선의원 시절에도 이 법안의 폐지를 시도한 바 있었으나 좌절되었고 재선 지역구 의원으로서는 지역구 명성교회의 눈치 때문에 성소수자 운동에 다소 소극적이라 비판받던 중이었다.