정당방위

 


'''언어별 명칭'''
한국어
정당방위
한자
正當防衛
영어
self-defence
1. 개요
2. 정당방위의 법적 요건
2.1. 정당방위
2.2. 과잉방위
2.3. 오상방위(誤想防衛)
3. 인식[1]
3.1. 일반인
3.2.1. 정당방위에 대해 까다로운 이유
3.2.2. 비판
3.3. 경찰
4. 관련 판례
4.1. 정당방위로 인정되지 않은 판례
4.1.1. 실형
4.1.2. 집행유예
4.2. 정당방위로 인정된 사례
5. 특칙
6. 외국의 경우
6.1. 미국(과 캐나다를 포함하는 영미법계 국가)
6.1.1. 사례
6.2. 대륙법계 국가
6.2.1. 중국의 사례
6.2.2. 프랑스의 사례
6.3. 러시아
6.4. 과거 동양에서


1. 개요

'''형법 제21조 정당방위'''
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
형법 제21조 1항에서, 정당방위란 '자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위'라고 한다. 국민 개인이 타인의 위법한 침해로부터 스스로를 방위하는 것을 허용하는 '''자기보호의 원리'''와, '법은 불법에 양보하지 않는다'는 법질서 수호의 원리를 천명하고자 하는 것이 입법 취지이다.
후술하는 정당방위의 성립 요건을 갖춘 행위라면, 구성요건요소가 있더라도 위법성을 가지지 않게 된다. 가령 상해에 대한 정당방위로 오히려 상해를 가했을 경우, 사람을 다치게 했다는 행위는 상해 범죄의 구성요건요소를 충족한 행위가 되지만, 그것을 위법한 행위로 보지 않겠다는 것이다. 이를 '''위법성조각사유'''라 한다.
정당방위는 '현재의 부당한 침해'를 방위하기 위한 행위여야 한다는 것에서, 또 다른 위법성 조각사유인 긴급피난 또는 정당행위와 구분된다. 또한 정당방위는 자력구제, 즉 자구행위와도 구분된다. 또한 책임이 경감(輕減)되거나 면제되는 과잉방위와도 구분된다.
정당방위의 바리에이션은 폭행 같은 경우에서 교통안전까지 매우 다양하다. 도와주고 누명쓰기 문서에 나와 있는, 타인의 방어를 위한 행위도 원칙적으로 정당방위에 포함된다. 자세한 것은 아래 법적 요건과 판례 참조.
정당방위가 인정될 경우 보통 민사소송 등에도 매우 유리한 영향이 되며, 민사책임 자체가 면제되는 경우가 많다. 단적으로, 보험사 약관에도 정당방위는 보험금 지급 대상임[2]을 명시하고 있다.
한국의 경우는 정당방위의 범주가 지나치게 좁아서 사실상 없거나 불가능하다고 보는 시선이 일반적인 인식으로 널리 퍼져 있고 이에 대한 비판이 존재하는데, 아래에서 이에 대해서도 자세히 서술한다.

2. 정당방위의 법적 요건


2.1. 정당방위

'''형법 제21조'''
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
21조 본문에 의하여, '부당한' 침해에 대하여 '상당한' 이유가 있는 방위 행위이기만 한다면 벌하지 않는다고 명시하기에, 정당방위는 방위에 의하여 보호되는 자신의 법익과, 나의 방위 행위로 인하여 훼손되는 상대방의 법익의 균형이 유지될 필요가 없다. 간단하게 말하자면, 정당방위는 '쌤쌤'(...)이어야 되는 것은 아니다. 즉, '''균형성의 원칙을 적용하지 않는다.''' 또한 정당방위가 법익 구제를 위한 마지막 수단이어야 할 필요도 없다. '''보충성의 원칙 또한 적용되지 않는다.''' 또한 일단 정당방위가 성립하는 방위행위에는 순수한 수비적 방어 뿐 아니라, 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다.[3] 정당방위는 균형성, 보충성을 필요로 하지 않는 강력한 위법성조각사유가 되는 대신, 아래의 요건을 '''모두''' 충족시켜야만 한다. 단 하나라도 빠진다면 정당방위로 인정받지 못한다.
  • 자기 혹은 타인의 법익 보호
정당방위는 합법적인 상대방의 행위에 대해서 적용되지 않는다. 예를 들어서 정당방위를 하는 상대방에게 정당방위를 할 수 없다. 또한 정당방위는 개인 자신뿐만 아니라 타인의 이익을 위해서도 행사할 수 있으나 개인의 법익에 한정된다.[4] 신체, 생명에 대한 법익과 재산적 법익 모두 개인적 법익으로 정당방위로 보호할 수 있다. 그러나 국가적/사회적 법익을 위한 정당방위는 정치적 악용사례가 있기에 인정되지 않는다. 법인에 대한 정당방위 역시 불가능하다. 다만 특정 공무원 개인, 개인으로 이루어진 법인의 기관, 가령 대표이사 등의 경우는 가능하다 볼 것이다.
  • 침해의 현재성
상대방으로부터의 공격에 현재성이 있어야 한다. 정당방위의 핵심적 요건이며, 대부분의 정당방위가 위법성조각사유 요건을 갖추지 못하고 정당행위로써 검토하게 되는 이유다. 현재성은 공격자의 침해가 목전에 임박→시작(실행의 착수)→현재도 계속 중이면 문제가 되지 않지만, 과거에 침해를 당했다거나 장래에 침해가 예상된다는 이유로 정당방위를 행사할 수 없다. 즉 '어제 너에게 구타를 당했다. 그러므로 오늘 내가 반격해도 정당방위이다.' 혹은 '내일 너는 틀림없이 내일 날 폭행할 것 같다.'라는 이유로 정당방위를 행사할 수 없는 것이다. 아래 일반인의 인식 문단에서 자세히 설명한다. 단, 장래의 침해를 방지하기 위한 방범장치 등은 정당방위가 인정된다. 방범장치의 특성상 부당한 침해(주거침입)가 개시되어야지만 보안 기능이 작동하기 때문이다. 또한 절취한 물건을 소지하고 도망 중인 절도범에 대해서도 법익 침해의 현재성이 존재하여 정당방위는 성립한다고 본다.
  • 침해의 부당성
그리고 상대방에 의한 법익 침해는 위법하거나 부당해야 하고 합당한 법익 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 가령 비록 공권력을 행사하는 경찰관이라 할지라도, 적법한 공무 집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 발생된 행위는 정당방위로 인정될 수 있다.[5] 그리고 부당의 범위는 형법상 위법보다 넓다. 즉 법익 침해 행위가 범죄의 구성요건을 실현하는 행위일 필요는 없으며, 일반인의 통념에 부당하면 부당하다.[6]
  • 침해의 인격성
침해의 인격성이란 정당방위의 원인인 자기나 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 '침해'가 인간의 행위일 것을 요한다는 의미이다. 즉 '침해'는 인간에 의한 침해 '행위'를 뜻하는 점에서 인간에 의한 것에 한정되지 않는 '위난'과 개념적으로 구별되며, 애초에 자연재해 같은 인간과 직접관계 없는 현상은 '부당하다'는 판단이 불가능하다는 점에서도 그렇다.[7] 다만 침해의 인격성을 논하기 위해 바로 눈 앞에 어떤 침해행위자가 있어야 하는 것은 아니고, 정당방위가 반드시 침해자의 신체에 대해 이루어져야 하는 것도 아니다. 따라서 가령 유기견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은 부당한 침해가 아니라 위난이고, 그래서 정당방위가 아닌 긴급피난이 문제되지만, 타인의 애완견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은 부당한 침해에 해당하므로 정당방위가 가능하다고 본다.[8]
  • 상당한 이유
상당한 이유란 방위 행위자가 선택한 방위 행위가 요구되는 상황이라 판단되는 것에 족하다. 특히 균형성을 상당한 이유와 혼동하기 쉬울 것이다. 즉 상당성이란, 방위 행위가 정말로 필요했는가를 따지는 것이지, 방위 행위의 양태가 적법하고 적당하였는가를 묻는 것이 아니다. 상당한 이유만 존재한다면, 방위 행위가 아니었다면 법익을 보호할 수 없는 불가피한 방위였는지도 묻지 않는다.

2.2. 과잉방위

'''형법 제21조'''
② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
정당방위란 개인의 방위, 주로 폭행의 태양(態樣)으로 벌어지는 행위를 법률로써 보장하는 것으로, 마땅히 엄격한 요건을 필요로 한다. 단, 요건을 모두 갖춘 정당방위더라도, 그 정도가 지나쳐 상당성의 결여가 있는 행위는 위법성 조각사유인 정당방위로 인정하지 않고, 책임이 감경되는 과잉방위로 보아 '''임의적 감면사유'''로 하겠다는 것이다.
2항은 상당성을 결여한 방위로서 과잉방위, 3항은 적법 행위의 기대가능성 부재로 인한 면책적 과잉방위로 구분된다. 제21조의 정당방위 표제하에 묶여 있으나, 실제로 2항은 '''책임감경사유''', 3항은 '''책임조각사유'''로, 위법성조각사유인 정당방위와는 법리상 확연히 구분된다.
그런데 제21조 2항의 경우 균형성이 상실된 방위행위가 방위에 그칠 사례는 존재하기 힘들다고 볼 수 있으며, 상당성이 결여된 행위는 애당초 정당방위가 아니다. 즉 과잉방위의 입법 취지는, 과도한 적극적 방위는 정당방위로 보지 않고 임의적 감면 사유인 과잉방위로 보겠다는 것인데, 본문의 '그 정도를 초과한 방위행위'라는 구성요건 자체가 정당방위의 요건인 상당성과 상충한다. 따라서 대법원은 과잉방위를 인정한 경우가 매우 드물다. 말인즉 이미 상당하다면 정당방위로 의율하면 될 것이고, 상당성 요건을 충족하지 않는다면 정당방위도 과잉방위도 인정할 수 없다는 것이다.[9]
전술한 대로 상당성을 초과하면 과잉방위의 전제가 되는 정당방위부터 성립되기 어렵다. 즉, 1991년 이후 현재 대법원의 입장은 제21조 1항의 요건을 충족하지 않는 제21조 2항의 과잉방위란 존재할 수 없다고 본다 해도 거의 무관하다. 단, 제21조 3항 과잉방위의 책임조각에는 비교적 최근인 2005년과 2019년에도 유의미한 판례가 한 건 있다.[10]

2.3. 오상방위(誤想防衛)

위법성을 조각하는 객관적 정당화 상황과 주관적 정당화 의사가 모두 인정되면 정당방위인데, 객관적 정당화 상황이 없는 경우이다. 또는 '''위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오'''라고도 한다.
위법성을 조각하는 객관적 상황이 존재하지 않음에도 있다고 오인한 행위를 말한다. 놀러온 친구를 강도라 생각하고 상해를 가한 경우를 예로 들 수 있다. 객관적 정당화 상황(강도 침입)이 없음에도 존재한다고 착오한 점에서 구성요건 착오와 흡사하지만, 주관적 정당화 의사(강도에 대한 정당방위)는 인정되기에 규범적 요건에 대한 착오인 법률의 착오와 유사하다.[11]
'''판례는''' 착오에 정당한 이유가 있을 경우(= 착오에 과실이 없는 경우) 정당방위로 취급하여 위법성을 조각시켜 무죄로 보지만, '''착오에 정당한 이유가 없다면 처벌'''한다.[12]
'''학설(통설) 법효과제한적 책임설[13]에 따르면, 착오에 정당 이유가 없다면 불법 고의는 존재하지만 책임 고의가 조각된다. 이는 고의범이 아닌 과실범을 검토'''해보겠다는 것으로, 범죄에 따라 처벌되기도, 처벌되지 않기도 한다. 예를 들어, 폭행의 경우 과실범 처벌 규정이 없으므로 처벌하지 않는다. 살인의 경우 과실 규정이 존재하기에 과실치사죄를 따로 검토한다. 그리고 고의불법이 인정되기에 공범 성립이 가능하다.[14]
오상방위이자 과잉방위인 경우 오상과잉방위라 칭한다. 다만 유의미한 판례는 없다.

3. 인식[15]

대한민국 법제상 정당방위에 대한 요건이 굉장히 까다롭기 때문에, 정당방위가 적용되는 사례는 매우 한정되어 있다. 이 때문에 일반인과 사법당국의 정당방위에 대한 인식에 큰 괴리가 있다.

3.1. 일반인

통상의 정당방위에 대한 인식 유형은 다음 세 가지라고 보아도 큰 무리가 없다.
''''''
1. B가 A를 먼저 상처 입혔으므로, A는 B를 폭행해도 정당방위이다.
1. B가 A를 먼저 다치게 했으므로, A는 반격하여 B를 반쯤 죽여 버려도 괜찮다.[16]
1. B는 누가 보더라도 충분히 벌 받을 짓을 하였으므로, B를 구타하는 것은 정당하다.
1.의 경우 법률적인 관점에서 보면, '폭행'은 '''현재의 침해'''가 아니라, '''완료된 침해'''이다. 설명하자면 폭행(暴行)은 거동범(擧動犯)[17]이므로 폭행할 생각으로 주먹을 휘두르는 순간, 닿든 말든 결과의 발생이 완료된 범죄가 된다. 빗나가면 폭행에 그칠 것이고[18], 부상이 발생하면 상해(傷害)로 나아갈 뿐이다. 즉 A가 B에게 반격을 가할 시점에, B의 A에 대한 폭행은 '''완료되었다'''. 정당방위는 '''현재의''' 부당한 침해에 대한 행위여야 하므로, 이미 완료된 폭행에 대한 반격을 정당방위로 볼 수 없다. '''이미 제압된 상대에 대한 폭행도 마찬가지의 이유로 정당방위가 될 수 없다'''(빨래건조대 살인사건 참고).

판례는 존재하지 않는다.[19] 또, 침해가 종료된 후에 상대를 폭행하는 것은 방위가 아니라 별도의 공격이라고 한다. 상황을 풀이하자면, 즉 '''상대의 먼저 이루어진 폭행에 대한 반격'''인데, 대법원은 이를 '''싸움''' 혹은 '''격투''', 또는 '''쟁투'''라는 매우 일상적인 단어로 판시하였다.[20] 수사 용어로는 쌍방폭행, 상호폭행이라고 한다. 이 경우 둘 다 처벌. 여기에 데여본 피해자[21]들은, '대한민국은 범죄자 인권만 위해주는 범죄 조장국가' 라 욕하고 다니는 경우까지 있을 정도다.
따라서 쌍방폭행의 경우 정당방위가 인정될 여지가 없다시피 하지만, 그렇다고 누가 먼저 폭력 쓰면 가만히만 있으란 이야기는 아니고, 위법한 공격 역시 부당한 침해이기 때문에 그것을 벗어나기 위한 소극적 방어 행위라면 허용된다. 즉 다굴 당하는 와중에 그 상황을 벗어나려고 상대방을 공격하거나 하는 건 허용된다는 소리. 판례로는 야간에 군중으로부터 무차별 구타를 당하자 이걸 방어하려 손톱깎이 칼을 휘둘러 상해를 입힌 사안(대법 1970. 9. 17. 70도 1473)이나 두 사람으로부터 폭행을 당하자 방어하기 위해서 다리를 깨무는 등의 행동으로 2주 상해를 입힌 사례(1999. 10. 12. 99도3377 묵집 할머니 사례)가 있다. 그리고 싸움이라고 해도 흉기 같은 게 나온다면 맨손으로 제압해도 OK.
2.의 경우, 절도미수범에 대하여 전치 3개월의 중상해를 입힌 집주인에 대해서는 정당방위를 인정하지 않았다.[22][23] 참고로 전치 12주는 죽일 만큼 두들겨 팬 것이다. 여담으로 UFC 라이트헤비급 타이틀전에서 신성이었던 존 존스가 챔피언이었던 마우리시오 쇼군을 사실상 일방적으로 경기 내내 두들겨 팼는데[24] 전치 8주 정도가 나왔다. 훈련된 격투가가, 그것도 라이트헤비급으로 체격이 일반인보다 월등한 프로 선수가 100번 넘게 니킥, 엘보 등 온갖 치명적인 타격기를 다 동원해 줘팼는데도 전치 8주가 나온 것이다. 이전에 안토니오 실바가 효도르를 눕히고 무자비하게 수십 대 넘게 파운딩을 했을 때 효도르에게 전치 12주 정도의 피해가 나왔다. 참고로 안토니오 실바는 프로 파이터에 몸무게만 120kg이 넘어갔다. 그런 사람이 눕혀놓고 수십 번 넘게 무자비하게 갈겼을 때 전치 12주가 나온 것이다. 사실상 죽일 각오로 팼거나 잘못 쳐서 중요 부위를 심하게 다친 게 아니면 절대로 나올 수가 없는 피해 수준이다. (분명히 말하지만 이 예시는 잘못되었다. 주고 받은 사람이 프로라는 전제를 두지 않은 예시로 훈련받은 사람과 그렇지 않은 사람의 차이점을 전혀 모르는 사람이 뭣모르고 이 예시를 사용한 듯 하다),, 하지만 이 정도가 아니라면 제압의 과정에서는 일정 수준[25] 폭행이 허용된다.
3.의 경우 자력구제(자구행위와 다르다)는 금지된다. 형벌의 판단은 법원이 한다.
형법은 이와 같이 정당방위에 대한 기준을 엄격하게 적용한다.
그러나 상당한 이유만 존재한다면, 방위에 필요한 정도를 넘어도 좋다고 한다. 과잉방위 요건에서 전술하였듯, 정당방위 자체도 상당히 요건이 까다로운 만큼, 1987년 이후로 대법원이 정당방위의 요건을 충족하는 경우를 과잉방위로 본 적은 없다. 정당방위가 인정된 이상, 제21조 2항은 무의미하다고 볼 수 있는 것이다.
또 전술하였듯, 상당성과 균형성은 완전히 다른 얘기다. 심각한 균형성의 침해에 대해서 제21조2항이 규제하고 있는데,[26] 현재로써는 사문화되어, 심각한 균형 파괴 방위는 자제해달라는 규범적 의미만 가지고 있다. 가령 판례는 강제로 키스를 하려는 괴한의 혀를 깨물어 '''절단'''해버린 중상해[27]를 과잉방위 아닌 정당방위로 인정, 위법성이 결여되어 무죄라고 판시한다.[28]

3.2. 법원

한국은 형법 제정 이후 정당방위 인정에 까다로운 편이다. 이에 대해서는 여러 이유가 있다.[29]

3.2.1. 정당방위에 대해 까다로운 이유

법원에서 정당방위 인정에 까다로운 이유는 국가질서 내에서 공격권을 배제해야 할 이유가 있기 때문이다. 공격권과 방어권을 인간이 가지고 있지만 공격권을 인정할 경우는 사법일 설 자리가 없고 사실상 국가유지가 어렵기 때문에 국가질서 유지를 위해 엄연히 공격은 법으로 막고 자신의 방어권만을 인정한다. 그리고 방어권이 정당방위로 발현되는것이다. 이러한 정당방위를 넓게 인정하는 경우는 공격권을 묵인하는 꼴이 되기 때문에 국가적 제한이 필요하다.[30] 이러한 방어권은 국가에 따라 다른데 치안이 위험하고 총기가 있는 미국은 이를 넓게 해줄 수 있지만 치안이 안전하고 총기같은 위험 흉기가 없는 국가에서 방어권을 넓게 인정해줄 수는 없다. 정당방위로 인정받으려면 '현재의' '부당한' 침해가 있어야 하고, '자기 또는 타인의 법익'에 대한 방위 행위여야 하며, '상당한 이유'가 있어야 한다. 그리고 주관적 요건으로서는 '방위의사'라는 주관적 정당화요소가 필요하다. 이런 인정 요건은 불가피하게 추상적인데(특히 '상당한 이유'), 한국의 법원은 이러한 정당방위의 성립 요건들을 상당히 엄격하게 판단하고 있다.
예를 들면 대법원은 폭행 사건에 대해 여러 판례를 통해 "싸움에 있어서는 공격과 방어가 교차되기 때문에 한편의 행위만을 부당한 침해라고 하고 다른 한편의 행위는 방어라고 단정할 수 없으므로 원칙적으로 침해가 있다고 볼 수 없으며, 싸움에서는 방어의사가 없으므로 방위 행위에 해당한다고 보기는 어려우며, 싸우는 자들은 서로 침해를 유발하고 있기 때문에 정당방위를 인정할 수 없다"고 밝힌 바 있다.
물론 법원이 이렇게 하는 이유는 정당방위를 폭넓게 인정하면 과잉방위로 연결될 가능성이 크다는 것이겠지만(근거 기사), 이에 대한 비판도 있다. 이에 대해서는 후술.
일반적으로 서구에서는 개인주의와 자유주의의 사상이 강해 개인보호의 측면이 강조되었으며, 그 결과 정당방위의 확대･확장의 과정을 거치며 매우 과감하게 인정되어왔으나, 정당방위의 과도한 행사의 문제가 대두되자 정당방위에 일정한 사회윤리적 제한을 가하려는 노력이 보편화되어 오늘날에 이르렀다. 그러나 한국에서는 전통적 윤리의식에 입각한 공동체의 법질서의 수호라는 측면이 강조되어 정당방위의 성립을 제한해왔다. 이러한 인식이 오늘날 법원의 정당방위 인식으로 이어져온 것이라고 한다.[31]

3.2.2. 비판

한국 법원의 정당방위 인식은 대체로 '''법실증주의적'''[32]이며, 실제로 범죄를 당하는 피해자들의 구제에는 도움이 되지 않는다. 범죄가 일어나는 동안에는 국지적으로 '치안 부재'가 일어난 것이고, 이 때 피해자에게는 완벽한 치안의 공백이 형성되어 사실상 '제 몸을 지킬 보호 수단은 아무것도 없던' 것이나 마찬가지인 것이다. 유영철 사건, 강호순 사건 등에도 경찰이 할 수 있었던 것은 '사람이 죽어나간 뒤에' 시신을 뒷수습하고 범인을 감옥에 집어넣은 것이지, 피해자를 미리 보호해준 것은 아니다. 애초에 한국은 범죄가 하나도 안 일어나는 범죄 청정국이 아니며, 한국의 경찰력이 강하다는 것은 '일이 다 벌어지고 난 뒤에 뒤처리'해주는 것일 뿐이라는 것.
'이미 끝난 폭행'을 종료된 범죄 행위로 보고 반격을 범죄화하는 견해도 심각한 문제이다. '''당한 사람의 입장에서는 그 폭행 행위가 '종료된 행위'인지, 아니면 '나의 신체에 대한 지속적인 위협'인지 판단할 방법이 없다.''' 이미 한 번 친 사람이 두 번 치지 말란 법은 절대로 없고, 세상의 모든 폭행 범죄 중 '갑자기 욱해서 딱 한 번만 치고 더 이상 할 의사가 없는' 범죄도 매우 드물다. 한 번 일어난 폭행은 '''지속된 폭행의 신호'''로 간주할 여지가 상당하다. 경찰과 법원이야 피해자의 공포와 전혀 무관한, 지극히 '기계적 중립' 관점에서 사건을 판단할 뿐, 피해자의 심정에 공감하는 것이 전혀 아니다. 폭행자와 피해자가 마주보는 상황에서 경찰을 부르려는 시도는 '''오히려 폭행자의 화를 돋아 더욱 강력한 폭행을 불러올 가능성도 크고, 도망치려 하는 것도 따라잡히거나 실패할 가능성이 상당하다.''' 결국 '법은 멀고 주먹은 가까운' 상황에서, 이미 당한 사람이 자신의 안전을 지키기 위해서는 똑같이 폭력을 통해 반격하는 것이 가장 최선의 판단이다. 몇 분 동안만 얻어터져도 한 사람은 크게 부상 입으며, 운이 나쁠 경우 영구적인 장애를 갖게 되거나 죽음에 이르게 된다. 이런 상황에서 자신의 안전을 지키려면 선제공격자를 최대한 제압하여 행동불능 상태로 만들거나, 힘을 통해 자신이 만만치 않음을 입증하여 도망가게 만들 수밖에 없다.
한국의 정당방위 성립 요건이 지속적으로 비판받는 이유는, 공권력이 부재한 상황에서의 자력구제행위마저도 깐깐하게 따져 처벌하는 것은 현실 감각도 전무하고, 정의롭지 못하다는 것 때문이다. 또한 자력구제행위를 그때마다 "응 너도 폭행범" 식으로 처벌한다면 사회적으로 범죄 행위에 저항하려는 움직임이 위축되고, 이는 오히려 범죄자들이 더 대담하게 활개칠 수 있는 환경을 마련해주게 된다. 실제로 한국의 사채업자, 불법 추심 전문가들은 이런 부분을 적극적으로 악용한다. 채무자를 궁지에 몰아넣고 툭툭 치는 방식으로 공포 분위기를 조성하다가, 채무자가 털끝만큼이라도 저항하면 역으로 피해자를 폭행 가해자로 신고하는 것. 또한 가정폭력에 있어서도 해당문제는 적용된다. # 해당 기사에 따르면 가정폭력 피해자가 가해자를 죽였을때 정당방위를 인정받은 사례는 한 건도 없다.[33]
또한 자기 자신을 지킬 것이 자기 자신밖에 없는 단 몇 분의 상황에서도 치명적인 결과가 일어날 수 있는 바, 대한민국 법률은 자기방어에 대해 더욱 적극적인 해석을 해야 할 필요가 크다. 이런 인식은 일반인뿐만 아니라 법조계 일부 인사들 사이에서도 공유되고 있다.
그러한 시각에서는 정당방위 인정 요건에 대해 다음의 보완을 할 수 있을 것이다.
  • 똑같은 쌍방 폭행 사건이라도, 선제공격자가 되려 더 압도적인 부상을 입은 것이 아니라면(예를 들어 당한 사람은 멍만 들고 끝났는데, 선제공격자는 여러 군데의 복합골절이 발생한 경우) 반격자에 대해 폭행죄가 아니라, '치안 부재 상황에서의 자구행위'로 보고, 민형사상 책임을 면책하여야 한다. 특히 선제공격자가 무장했을 경우, 이는 지극히 심각한 상황으로 보아야 한다.
  • 도와주고 누명쓰기는 정당방위의 문제와 무관하다고 할 수 없는 바, 범죄자로부터 피해자를 구제한 제 3자에 대해, 피해자 본인이 적극적으로 제 3자에 대해 그의 구제 행위를 수사기관에 소명하지 않았을 경우, 구제한 제 3자는 피해자로 하여금 거액의 민사적 배상을 받아낼 수 있도록 법제도를 개선하며, 필요하다면 피해자에 대해 구제 행위를 증언하지 않은 것을 범죄화할 수 있다면 범죄화해야 한다. 이렇게 함으로서 피해자는 도망치는 것이 아니라 자신을 구원한 협자에 대해 적극적으로 증언하도록 유도함으로써 도와주고 누명쓰기의 문제를 방지하고, 대중들로 하여금 '말려들어가면 나만 손해다'가 아니라, '도와주더라도 나는 안전하다'를 각인시켜야 한다.
  • 호신 장비에 대해서도 '불안감을 조성한다'는 이유로 비판할 것이 아니라, 제도적 차원에서 소지를 허용하고 관리감독할 수 있을 것이다. 미국처럼 총기의 소지를 허용할 것까지는 아니지만, 전기충격기나 스프레이, 삼단봉 등의 호신 무기에 대해서 전과 기록이 없는 이들에게는 '이러한 장비를 가지고 다녀도 된다는 허가를 받음'이라는 면허를 발급하여 호신 무기를 제도적으로 양성화하고 관리감독하는 방안이 가능할 것이다. 물론 전과 기록이 있거나 정신적 문제 등이 있는 사람에게는 호신 무기의 소지 허가를 불허하거나 하면 된다.
법원에서 자기 방어를 위한 폭행이 이루어진 사건에 대해 법원이 정확한 경위나 구체적 논증 없이 판단하고 있다는 점이 비판의 대상이 되기도 한다. 대표적인 것이 '싸움' 또는 '소극적 저항행위'의 경우이다. 단지 '싸움' 또는 '소극적 저항행위'라는 이유로 사건의 정확한 경위 분석이나 논증 없이 정당방위에 해당하지 않는다고 판단한 경우가 많다는 것이다. 싸움이 벌어지게 된 경위나 상황을 면밀히 살펴보지 않고, 단순히 '싸움의 경우 가해 행위는 방어 행위인 동시에 공격 행위의 성격을 가지므로' 정당방위나 과잉방위를 인정하지 않는 것이다.
그리고 법원에서는 일반적으로 상대방의 부당한 행패를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위 또는 소극적 저항행위를 정당방위의 요건에 관한 심사 없이 정당행위의 한 경우로 취급하여왔다. 그것은 정당행위의 형법 제20조의 구조가 정당방위의 형법 제21조보다 간단하여 소극적 방어행위를 정당방위로 판단하여 복잡한 논증 절차를 거치기보다는 정당행위로 이론 구성하여 쉽게 인정할 수 있기 때문이다. 그러나 형법 규정의 체계적 해석상 일반적 위법성 조각사유인 정당행위(제20조)는 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조) 등 구체적 위법성 조각사유에 해당 사항이 없으면 보충적으로 적용해야 한다. 그런데 정당방위나 긴급피난에 해당할 수 있는 행위에 대해서 이를 검토하지 않고 정당행위로 파악하는 것은 위법성 조각사유의 전체 체계와 법 해석의 기본 원리에 반하는 것으로서, 정당행위 이외의 위법성 조각사유를 무의미하게 할 가능성이 있다.[34]
한국인들이 법원 등에서 정당방위를 좁게 해석하는 인식을 비판하고 불신하는 데는, 점차 흉악 범죄가 강해지고 잦아진다는 인식과도 무관할 수 없다. 유영철, 강호순 등 이해할 수 없는 끔찍한 사이코패스 범죄자, 각종 묻지마 살인의 횡행, 점차 연령대가 낮은 미성년 계층에서도 일어나는 흉악 범죄 등(실제로 범죄율이 급증하는지와는 별개로) 흉악 범죄가 '더 자주, 빈번하게 일어나는' 것으로 인식된다. 그런데 점점 더 끔찍한 흉악범들이 늘어나는데, 이에 대해 선량한 시민들이 스스로 대응할 수 있는 수단은 사실상 전혀 없는 것과 마찬가지이다. 심지어 암사역 흉기난동 사건에서는 경찰의 여러 미숙한 행동에 의해서 난동 당사자가 제 3자의 상해를 입힐 가능성도 컸다. 당장 공격받은 당사자는 경찰이 있음에도 불구하고 마땅히 받아야 할 안전을 보장받지 못한 것이다. 이 때 제 3자가 난동범의 상해로부터 자신을 보호하기 위해 직접 폭력을 휘둘렀을 경우, '''정당방위로 인정받았을 거라는 명확한 확신이 가능한가?''' 모든 법과 제도는 국민으로 하여금 '이대로 하면 저대로 된다' 라는 확신을 주어야 한다. 112나 119에 전화를 걸면 최대한 빨리 경찰이나 소방대원이 와서 구해 줄 것이라는 신뢰가 있으며, 그것이 국가 치안의 근본이다. 또한 경찰과 소방대 또한 그 신뢰를 보장해야 할 의무가 있다. 마찬가지로 법률 또한 '내가 저놈에게 죽으면 저놈은 살인범이 된다', '내가 저놈에게 돈을 뜯기면 저놈은 강도죄로 처벌받는다' 란 확신을 주지 않는다면 사법불신을 일으키고 사회의 안정을 해친다. 그러나 정당방위는 명목상 법률로 보장받는데도 불구하고, 대다수의 시민이 자신이 어떤 행위를 하면 정당방위로 보호받으리라는 확신이 없다. 정당방위 법은 시민에게 신뢰감을 주지 못하는 중이다.
명목상으로는 '정당방위'를 인정하는 법적 요건이 존재하지만, 그 어떤 한국인들도 '당장의 눈 앞의 흉악범에게 있어서 얼마만큼 하면 정당방위로 인정되는지' 확신할 수 없는 것이 사실이다. 후술하겠지만, 미국 같은 경우에 정당방위의 요건이 너그러운 것은 '자유주의적, 개인주의적 전통' 때문이기도 하지만, 미국은 총기가 허용되어 있고 그것 때문에 '''범죄자도 총기라는 눈 깜짝할 사이에 돌이킬 수 없는 결과를 불러올 수 있는, 막강한 화력'''에 접근할 수 있다는 것이기 때문에, 그에 맞서서 범죄 피해자가 자신을 지키기 위한 화력의 수준과, 방어적 공격의 강도 또한 비례적으로 증가해야 하기 때문이다.[35] 그래서 다소 과장되었을지라도 미국의 정당방위는 '무단침입자를 쏘아 죽여도 정당방위 가능' 수준까지 가는 것이다. 그러나 한국에서는 점점 더 흉악한 폭력을 행사하는 흉악범이 등장함에도 불구하고, 이에 대한 대응 수준은 '보장되었다'고 볼 수 없다. 요컨대 정당방위 법률을 불신하는 대중의 인식은 '당장 폭력을 휘두르는 악질 범죄자에 대해서, 경찰이 순간이동으로 지켜줄 것이 아닌 이상 그에 맞서기 위한 정당한 방어적 폭력의 확실한 보장'을 요구하는 것이고, 앞서 제안된 '정당방위에 대한 보완'도 그러한 인식에서 나온 것이다. 가령 '먼저 흉기를 들고 위협하였다면 위협받은 사람은 어느 정도만큼의 상해를 입히더라도 정당한 방위로 인정한다'라는 '확실한 안전선'이 보장된다면 어떤 미친놈이 칼을 빼들고 위협할 때 자신 있게 나설 협자가 더욱 많아질 것이고, 시민들이 '다른 동료 시민을 스스로 구하는 행위'도 더욱 늘어날 것이다.
2020년 현재까지 소극적으로 자기방어적 행동을 해도 실제로 기소가 되어버리고 법원에서 받아주며, 설사 판사가 무죄나 선고유예를 언급하더라도 거기까지 간다는 것 자체가 기나긴 법적 다툼을 겪어야 해서[36]실질적으로 피해자에게 부담을 지우고 있는 셈이다. 그래도 아래 예시들을 보면 웬만하면 형사 처벌이 이루어졌던 과거에 비하면 갈수록 무죄 선고도 많아지고, 심지어 불기소 처분을 하기도 한다는 점에서 발전하고 있는 셈이다.

3.3. 경찰

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[37]
2011년, 경찰청이 배포한 '쌍방폭행 정당방위 처리지침'에 따르면 다음과 같아야 성립된다. [만화] 한국 경찰이 제시하는 정당방위 성립조건. 다만 여기에는 약간 오해의 소지가 있는 표현들이 있다. 애시당초 저건 쌍방폭행에서 정당방위를 처리하는 지침이기에 정당방위와 동떨어져있다. 반박은 아래에 각각 기재한다
  1. 방어 행위여야 한다.
  2. 상대에게 도발하지 말아야 한다. (단순한 욕설 때려봐 찔러봐는 도발이 아니다. 상대방을 해할 목적으로 정당방위를 하는것을 부정하는 것 뿐이다. 대표적으로 상대방을 살해할 목적으로 때리고 반격하자 살해한 행위 83도1467)
  3. 먼저 폭력을 행사하면 안 된다.
  4. 가해자보다 더 심한 폭력은 안된다. ( 균형성을 잃으면 안되는거지 더 심한 폭력이 무조건 안되는것은 아니다.특히 불가벌적 과잉방위 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포 경악 흥분 당황으로 인한 때 86도1862 술에 취한 을이 행패를 피우며 정의 목을 조르고 있을 때 갑이 정을 구하기 위해 목을 조르다가 을을 질식사 시켰으나 무죄)
  5. 흉기나 위험한 물건은 사용하면 안 된다. (이것도 적합성(방어가 가능하면서 최소피해)이 있는 내에서 허용된다. 폭력에 흉기로 대항해도 정당방위 인정이 가능하다.70도 1473 군중에게 폭행당하는 과정에서 손톱깍이 칼을 휘둘러 상해를 입혔으나 정당방위 68도370 근무교대에 늦었다는 이유로 장전 된 총을 겨누고 쏠 것처럼하는 상관을 사살한 겨우 정당방위인정 )
  6. 상대가 폭력을 행사하는 것을 그친 뒤의 폭력은 안 된다.
  7. 상대의 피해 정도가 본인보다 심하면 안 된다. (이것도 균형성 문제일 뿐이다. 칼을 들고 찌르려는 상대를 제압하는 과정에서 팔을 꺾어 제압했다면 본인은 아무 상해도 없고 상대방만 피해가 있지만 인정 안되는게 아니다. 위에68도370 판례도 이의 반박예이다. )
  8. 전치 4주를 초과하는 상해를 입히면 안 된다. (말도 안되는 소리)
도둑 뇌사사건 이후 정당방위 기준이 너무 좁다는 논란이 일자, 경찰은 2014년내 요건 완화하고 폭 넓히기로 하였다. 정당방위 억울함 없게... "상대 피해, 나보다 커도 인정". 정당방위 조건 중 8번 항목이 전치 3주까지만 정당방위를 인정하는 것에서 전치 4주까지도 정당방위로 인정하는 것으로 바뀌었다고 한다. # 사실 저 사건은 애초에 정상방위가 인정될 수 없는 사건이었지만. 자세한 것은 판례 부분에서 서술된 내용과 도둑 뇌사사건 문서를 참조.
다음의 행동을 하면 정당방위를 인정받을 수 있다고 한다. 포크 대신 이빨로...판사한테 '정당방위' 인정받는 6가지 비법.
  1. 체격이 열세일 때 이빨로 깨무는 건 괜찮다. 단, 포크로 찌르면 안 된다.
  2. 멱살을 잡혔을 때 멱살 잡은 손을 여러 번 내리치는 건 괜찮다. 상대의 손톱이 빠질 정도로 내리쳐도 괜찮다. 단, 팔을 내리치는 것 외의 공격적인 행동을 해서는 안 된다.
  3. 2대 1로 수세에 몰릴 땐 밀치고 머리채를 잡아 흔들어도 된다.
  4. 멱살을 잡혔을 때 손을 뿌리치는 게 잘 안 되면 발을 걸어 넘어뜨려도 괜찮다. 넘어뜨린 뒤 위에서 눌러 제압하고 경찰에 신고해도 된다. 다만 넘어뜨리는 것 이외의 유형력을 행사해서는 안 된다.
  5. 식칼로 공격당하면 손으로 칼날을 잡고 [38] 상대를 바닥에 넘어뜨려 머리를 바닥에 부딪히게 하고 식칼을 빼앗아도 괜찮다. (다만, 가해자가 술에 취해 있지 않다면 빼앗기 힘들 것이고, 빼앗는 과정에서 피해자가 다치면 과다출혈로 죽을지도 모른다. 하지만 정당방위를 인정받기 위해서는 이 정도는 해야 한다.) 설사 이렇게 했더라도 가해자가 반격을 받고 넘어지다가 죽으면 과실치사가 되어 감옥 가는 건 피하기 힘들다.
  6. 상대방이 뺨을 먼저 치면 다리를 걸어 넘어뜨려도 괜찮다. "그만 놓아달라"고 하기에 놓아줬는데 다시 뺨을 후려치면 또 넘어뜨려도 괜찮다. 이 과정에서 상대가 찰과상을 입어도 된다. (물론 넘어질 때 죽거나 많이 다치면 얄짤없다.)
  7. 절도(미수)범을 제압하는 것은 괜찮으며, 그 과정에서 조금 상처를 입혀도 괜찮다. 하지만 전치 12주의 중상해를 입히면 정당방위가 인정되지 않아 폭행치상이 된다. 특히 어떤 범죄자든 간에 손발을 묶어 완전 제압된 범인을 흉기로 찔러 죽이면 살인죄다.
  8. 두 명의 남성이 사람이 없는 외진 골목에서 여성을 제압한 뒤 강제로 키스했을 때 남성의 혀를 깨물어 절단한 경우는 괜찮다[39]. 하지만 지인 다수와 함께 있는 공간에서 여성(역시 지인)이 남성에게 강제로 키스했을 때 혀를 깨물어 2cm 절단하면 중상해다[40].
  9. 외부인이 집에 갑자기 들어와 살인을 저지르고 자신마저 흉기로 찔러 죽이려 했을 때 흉기를 빼앗는 과정에서 상대가 흉기에 의해서 사망했을 경우 정당방위로 인정될 가능성도 있다. 하지만 외부인이 집에 갑자기 들어와 머리를 발로 밟는다 해도 흉기로 찌르면 징역형이다. 특히 말다툼 끝에 먼저 흉기를 휘두른 상대를 흉기로 살해한 경우에는 살인죄다.
  10. 자신과 자신의 애완견을 폭행하는 사람을 저지하다가 얼굴을 밀어서 상해를 입혀도 정당방위가 인정된다. 애완견 외에 다른 재산 역시 마찬가지.
  11. 상대방이 주먹을 앞으로 뻗거나 혹은 상대방의 주먹이 반원을 그리면서 날아오는 경우, 뻗거나 날아오는 주먹이나 손목 등을 잡은 후 다른 유형력의 행사(예: 뻗거나 날아오는 주먹이나 손목을 잡은 뒤 꺾거나 비틀어서 손을 부러뜨리거나 하는 등의 추가적인 행위가 있는 것) 없이 단순한 몸싸움을 벌이는 것도 정당방위로 인정받을 수 있다. 혹은 주먹이 나오는 것을 잡기만 한 상태로 다른 유형력의 행사 없이 꼼짝 못하게만 하는 것도 정당방위로 인정받을 수 있다.
그 외에 금연 구역에서 담배를 꺼 달라고 요구했다가 폭행당한 아기 엄마를 경찰이 쌍방 폭행으로 처리한 사건이 알려지자, 실제로는 정당방위를 거의 인정하지 않는 게 아니냐는 논란이 있다. 하지만 이는 경찰의 사무 처리 순서를 잘못 이해했기 때문에 발생한 일로, 상호간에 폭행이 발생한 경우 순서는
  1. 폭행으로 입건
  2. 기소-불기소의견 결정
  3. 폭행이 있었는지 판단
  4. 폭행이 있었다면 위법한지 판단
하는 순서로 정당방위는 4번째 단계에서 고려한다. 이 사건의 경우 단순히 양측에서 상대를 폭행으로 신고했기에 쌍방 폭행으로 신고를 접수한 것 뿐이다. 오히려 신고가 들어왔는데 정당한 절차 없이 무시하는 게 경찰의 권한 남용이며 의무 방기이다. #
당연히 신고 받고 처리만 하고 아기 엄마를 절대로 기소도 못할 것이다. 이건 바로 수사 종결이다. 이런 경우가 상당히 많은데, 이런 경우에 기소를 해버린다 해도 혐의가 없으므로 검찰이 미리 되돌려버리며, 설사 검찰이 받아준다 해도 판사가 유죄 판결을 거부할 게 뻔하다(무죄, 선고유예 등). 한국 법은 결코 그렇게 무고한 피해자를 처벌하도록 만든 법이 아니다.
그런데 사실, 기사에서는 이후 내용이 없으니 실제로 기소되었는지 여부는 알 수 없다. 다만, 정식 재판으로 넘어가 쌍방폭행 사안으로서 시시비비를 가리게 된다면 피곤한 일이 됨은 자명하다. 허나 재판이 끝나기 전에는 무죄로 추정해야 하기에, 해당 시점에서는 무죄로 추정될 용의자가 쌍방폭행이 아니냐며 법적으로 다투는 것은 전혀 이상할 일이 아니다.

4. 관련 판례

이하의 판례들에 대해 이상에 서술한 정당방위의 요건들이 실제로 적용되는지에 따라 비판적으로 살펴보면 좋을 것이다.

4.1. 정당방위로 인정되지 않은 판례


4.1.1. 실형

이 사건은 상대방이 먼저 과도를 휘두르자, 이에 대응해 50cm짜리 회칼로 급소를 한 번도 아니고 여러 번 찔러서 죽인 경우이다. 그런데 상대방이 먼저 흉기를 휘둘렀다는 것도 당연히 일방(一方)의 증언일 수밖에 없기에, 누가 먼저 휘둘렀는지 명확하지 않다. 그리고 상대방이 외부인도 아니고 같이 살던 후배이며, 말다툼 끝에 벌어진 일이기 때문에 이를 위험에 처한 상황이라고 볼 수는 없다.
검찰은 20년형을 구형했고, 배심원들은 징역 13~15년이라는 의견을 냈으며, 법원은 국민참여재판에서 징역 10년을 선고했다. 판결문을 요약하면, "피해자는 피고인에게 수십 번 접근했으나 스토킹이라 보기엔 어렵다. 피해자의 신체를 완전 결박하고 칼로 수 차례 찌른 것은 계획살인에 해당되어 중형에 처해야 마땅하다. 그러나 피고인이 그동안의 일로 약한 심신미약과 정신과 치료를 받은 점 등을 감안해 징역 10년을 선고한다." 현역 변호사라는 분은 트위터를 통해 "신체를 완전 결박하고 흉기로 한 번도 아니고 수십 차례 찌른 것은 우발적이라기보단 계획적인 살인에 가깝다" 라는 글을 남겼다.[41]

완전 제압된 범인을 죽일 목적으로 흉기로 수십 차례 찌른 이 사건은 다른 나라에서도 정당방위, 과잉방어 등으로 인정받을 수 없다. 오히려 이정도 수준이면 다른 나라에서는 무기징역이 선고 됐을 것이다. 만약 위 사례와 똑같은 일이 미국에서 일어나면 1급 살인죄[42]로 사형까지 가능하다.
여담이지만 5달여 뒤 9월 22일 이 사건은 용감한 기자들 3에서 결국 여자가 거짓말했다는 정황증거가 드러나 징역 10년이 정당하다는 기사가 나왔다.
위의 기사에서 보면, 여자가 항소했을 때 실은 남자는 직접 찾아간 게 한 번 뿐이었고, 문자만 1년에 21번 정도였다. 게다가 피해 남성도 3주동안은 연락 자체를 하지 않았고, 피의 여성은 정신과 약을 범행 3주 전 임의로 자의하에 끊었다. 심지어 여자가 먼저 전화를 해서 "우리 집으로 와라, 널 죽이겠다."고 한 사실이 드러나면서 만장일치로 징역 10년은 정당하다며 피고인의 항소를 기각한다고 사건은 마무리 되었다.

4.1.2. 집행유예

피고인은 집 안에 있었고, 피해자는 집 밖에서 침입을 시도하려다 조기에 피고인에게 발각된 상황이었다. 피해자는 에어컨 실외기 위에서 집안으로 침입하려고 했기 때문에, 피고인은 피해자가 들고 있던 쇠파이프를 빼앗고, 창문을 닫는 것만으로도 침입을 막을 수 있는 상황이었다. 그런데 피고인은 이미 비무장상태가 된 피해자를 공격했으므로 정당방위라고 할 수 없다. 이 판례가 더 욕을 먹은 이유는 이 집안에서 방어한 사람이 침입자와 똑같은 형량을 받았다는 점이다.
이 경우에는, 피고인이 현장을 벗어날 수 있는 순간이 여러 차례 있었는데도 공격한 점을 들어 정당방위에는 해당하지 않는다고 판단했다. 피고인이 피해자의 상습적 학대로 시력장애를 갖게 되었다는 과거의 사실은 당연히 당해 행위를 정당방위로 인정할 근거가 될 수 없다. 피고인과 피해자가 몸싸움을 벌이는 과정에서 피고인이 피해자를 프라이팬으로 공격해서, 피해자가 갈비뼈 골절상을 입어 과다출혈로 사망했다는 것을 보면, 피고인이 필사적으로 저항했음을 알 수 있다. 늑골 항목을 보면 알겠지만 갈비뼈는 원래 잘 부러진다. 심지어 부러지고 아물 때까지도 갈비뼈가 부려졌음을 본인도 인지하지 못하는 경우도 많다. 법원은 "접근금지명령에도 불구하고 아들의 학교로 찾아가 괴롭히고, 집에까지 찾아와 칼을 휘두르는 피해자를 타이르려다 또다시 폭언과 폭행을 당하게 되자 범행에 이르게 된 점, 피해자의 폭행으로 시력장애 4급 진단을 받았고 이혼 후에도 피해자의 가족을 보살폈던 점 등을 고려"해서 집행유예를 선고했다.
  • 2014년 3월 강원도 원주에서, 야간에 몰래 집에 들어와 물건을 뒤지던 50대 도둑을 20대 청년이 빨래건조대로 폭행해 뇌사, 그 뒤 사망에 이르게 한 사건이 일어났다. 일명 도둑 뇌사사건. 피고인이 피해자를 공격한 것은 당시 그 집에는 나이 든 부모님과 가족이 있었기 때문인데, 괴한의 침입을 깨달은 뒤에 행여나 가족이 나쁜 일을 당하지 않을까 하는 큰 불안함을 느꼈기 때문이라고 진술했다. 이 사건의 핵심은 그 상황이 불가피한 방위 상황이었냐는 것이다. 설령 피해자가 무장 상태로 칼 들고 강도질을 하고 있었다고 해도, 피고인에게 들키자 범의를 상실하고 도주하는 상황이었으므로 위험은 이미 종료된 것이다. 더욱이 피고인은 이미 피해자를 제압한 상황에서 알루미늄 건조대로 20분간 내리친[43] 것으로도 모자라서, 자신이 차고 있던 혁대를 풀어 채찍질까지 했다는 것이다. 그리고 가족 측의 증언에 따르면, 피고인은 피해자가 누나의 방에서 나온 줄 알고, 강간범으로 오인하여 폭행을 지속했다고 하는데, 이것이 사실이라면 오히려 상기의 폭행이 방위가 아니라 보복이었음[44]이 명백해지는 것이다. 정당방위는 위험이 지속되고 있을 때 인정되는 것이지, 위험이 종료된 상황에서의 폭행은 보복폭행에 불과하며, 정당방위는 복수를 정당화하는 법이 아니다. 그리고 항소심에서 집행유예를 선고받았다. 정상참작은 되지만 방위행위는 아니라는 것이다. 이후 대법원에 상고했으나 대법원 2부 (주심 김창석 대법관)에선 상고를 기각하고 집행유예를 확정했다.

완전히 제압된 범인을 공격하는 것은, 민주주의와 법치주의가 정착된 그 어떤 나라에서도 정당방위로 인정하지 않는다. 우리와 형사법 체계가 유사한 일본과 독일은 물론이고, 정당방위를 폭넓게 인정하는 미국에서도 그러한 행위는 Execution(사형집행 정도로 보면 된다)이라고 칭하는데, 제압 상태에서의 살인이나 폭행은 과잉방위의 개념이 아니라 Felony(중범죄)로 본다.[45] Castle Doctrine[46]이나 Stand-Your-Ground Law[47]가 적용 되는 곳에서도, 이미 제압한 사람을 쏘거나, 범의(犯意)를 상실하고 달아나는 사람의 등을 쏘는 것은 Murder(1급살인)에 해당하며, 배심원들 또한 이에 대해서는 좋게 보지 않는다. 항복했거나 제압된 사람을 개인적 감정으로 죽이는 행위가 정당화되지 않는 것은 세계 어디에서나 마찬가지다. 더 자세한 사항은 해당 문서 참조.
7년 전부터 알코올 의존증에 걸린 피해자는 술에만 취하면 피고인을 폭행했는데, 사단은 치매에 걸린 시어머니를 모시고 병원에 가려던 차에 벌어졌다. 피해자에게 또 머리채를 잡힌 피고인은 손을 뿌리치고 뒤돌아 배를 걷어찼고, 술에 취해 있던 피해자는 그대로 뒤로 넘어져 방바닥에 머리를 부딪혔다. 이튿날, 피해자는 머리가 아프다며 병원을 찾았지만, 수액을 맞다 침대에서 떨어져 급성 뇌출혈로 의식불명에 빠졌다. 결국 피고인은 폭행치상 혐의로 재판에 넘겨졌고, 국민참여재판으로 진행된 1심에선 정당방위가 인정돼 무죄를 선고받았다. 하지만 항소심에서 결과가 뒤집혔다. 재판부는 피고인이 피해자의 손을 뿌리친 시점에서 이미 위협 상황이 끝났다고 판단했다. 특히 피고인이 다시 폭행을 당할 수 있다는 위협을 느꼈더라도 공격을 한 것이 정당화될 수 없다며 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고했다.
한 여성이 인천의 한 라이브 카페에서 함께 술을 마신 지인이 성관계를 요구하며 입맞춤을 하려 하자 혀를 깨물어 다치게 했다. 혀 앞부분의 6cm 가량이 절단돼 전치 7주의 병원 진단을 받았다. 여성은 재판 과정에서 "남성이 얼굴을 후려친 후 멱살을 잡고 강제로 키스하려 했다. 혀를 깨문 건 정당방위였다"고 주장했으나, 국민참여재판에 참여한 배심원 7명 전원 유죄평결을 내렸다. 인천지방법원은 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고했다.
댓글에서는 대부분 여성의 정당방위를 인정하지 않느냐며 정당방위라는 주장을 하지만, 여성이 과잉 대응한 것이 더 중하다는 판결이 나왔다. 남성이 생명이 위험할 만한 위협을 한 것도 아니었고, 알고 지내는 지인인 데다 초기 상황에서 대응이 너무 과했기 때문이다. 공범이 있었고 주변에 도와줄 사람들이 없었거나, 저항을 계속하면서 거절하다가 이대로 안되겠다 싶어서 대응을 했거나 적당히 제압 정도로만 갔다면 정당방위가 되었을지도 모른다. 즉 크게 위협이 되지 않은 상황인데 비해 대응이 과했기 때문에 정당방위가 인정되지 않은 사례이다.
1965년에도 비슷한 사례가 있었다. 남성이 여성을 넘어뜨리고 강제로 키스를 시도하였고, 여성이 남성의 혀를 깨물어 혀 1.5cm가 절단되었다. 재판부는 여성에게 징역 10월, 집행유예 2년을 선고하였다. 판결문에서 '집과 100m 떨어져 있어 범행 장소에서 소리를 지르면 충분히 들릴 수 있었다.', '강제 키스가 반항을 못 하도록 한 것은 아니다.', '혀를 깨문 행동은 방위의 정도를 지나친 것'이라고 밝혔다.
이처럼 키스 도중 상대방의 혀를 깨문 사건은 의외로 적지 않은데, 정당방위로 인정받는지 여부는 사안에 따라 달라진다. 2012년 남성의 자택에서 여성이 성폭행 위기를 벗어나기 위해 남성의 혀를 깨물어 자른 사건, 1989년 젊은 남성 2명이 혼자 귀가하던 가정주부에게 강제로 키스하다 가정주부가 남성의 혀를 자른 사건은 정당방위로 인정받았고, 2014년 도로변에서 남성이 강제로 키스하는 여성의 혀를 깨물어 절단한 사건이 정당방위로 인정받지 못하였다. #
집에 갑자기 들어와 머리를 발로 밟은 가해자를 흉기로 찌른 50대가 징역형(2년 6개월)을 받았다. 김씨(56)는 지난 7월 4일 서울 서대문구 자신의 집에서 잠을 자던 중 열려있는 현관문으로 이씨(66)가 들어와 머리를 밟는 등 폭행을 가하자 급히 일어났다. 이씨의 몸과 옷을 붙잡는 등 몸싸움을 벌이던 김씨는 식탁에 놓여있던 12cm 길이 흉기를 들어 이씨의 오른팔과 왼쪽 어깨, 왼쪽 옆구리 등 3차례 찔렀다. 이씨가 피를 흘리며 쓰러지자 김씨는 즉시 119에 신고했고, 소방대와 함께 온 경찰에 현행범으로 현장에서 체포됐다.
자신의 집에서 자던 중 무단침입한 사람에게 속칭 묻지마 폭행을 당했을 때에 정확하게 사태를 판단해서 상대해야지, 손에 잡히는 대로 휘두르면 안 된다는 것을 상기시키는 사건이다. 일단 여기서 상대방은 맨손이었는데 흉기를 사용한 게 판결에 안 좋았을 것이다. 그래도 2심에서는 집행유예로 봐줬다. #

4.2. 정당방위로 인정된 사례

  • 1990년에 국내에서 강도를 살해하고 정당방위가 인정된 사례가 있다. 대전의 한 가정집에 강도[48]가 침입해 부인과 자녀를 인질로 잡고 금품을 요구하는 것을 가장이 공기총으로 쏴 사망하게 한 사건이었는데, 대전지검은 이에 대해 정당방위를 인정, 간단한 내사 절차만을 거친 뒤 사건을 종결짓도록 경찰에 지시했다. MBC 뉴스 영상, 자세한 기사.
  • 1990년 안동에서 강간범에 저항하다가 이를 살해한 여성에게 정당방위가 인정된 사례가 있다. 관련 기사. 기사에는 검찰이 무죄 선고를 내렸다고 되어 있지만, 실제로는 '죄가 안 됨'[49]으로 불기소 처분을 한 것이다. 2000년대 초반까지는 이런 자세한 법적 절차에 대해서 잘 알지 못하고 있는 사람들이 많기도 했다.
  • 1990년 구미에서 자신을 묶어 놓고 애인을 눈 앞에서 폭행 및 성추행한 사람을 격투 끝에 흉기로 찔러 숨지게 한 사건에 대해 경찰 측에서 정당방위를 인정하여 검찰 측에 넘긴 사례가 있다. 관련 기사.
자신의 애완견을 폭행하는 사람을 저지하다가 상해 혐의로 기소된 여성이 정당방위를 인정받아 무죄를 선고받았다. 판사는 "오씨가 김씨의 얼굴을 민 것이 인정된다 하더라도 김씨가 강아지와 오씨를 수 차례 폭행하는 상황에서 오씨의 행동은 소극적 방어행위로 정당행위에 해당한다"며 무죄를 선고했다. 법원 관계자는 "정당방위는 자신의 신체뿐 아니라 재산을 방어하고자 막아서는 것으로도 인정된다"며, "법적으로 애완견은 재산으로 볼 수 있어 애완견 폭행을 막은 행위도 정당방위로 인정될 수 있다"고 설명했다.
  • 조선대 의학전문대학원생 데이트 폭력 사건 - 피해자가 가해자의 손을 깨물어서 4주 진단이 나왔는데, 이걸로 맞고소했다가 가해자의 맞고소가 반려되었다. 즉 피해자는 정당방위로 인정받았다. 물론 확정 판결로 무죄가 된 것이 아니라 불입건 처분이긴 했지만, 이런 사례의 경우 보험사에서는 정당방위로 인정하여 피해 여성에게 보험금 지급이 가능한 사안이다. 피해자는 전치 3주였다.
  • 이태곤 사건 - 연예인이란 점을 악용하려는 시민 2명에게 일방적으로 당하기만 하고, 정작 이태곤은 주먹을 날려도 정당방위로 충분히 인정받을 상황에서 단 1번도 주먹 날리지 않았다. 하지만 경찰 발표가 정당방위이므로 여기 포함한다. 100% 피해자임이 명확할 경우도 정당방위로 인정할 수 있으며, 이 사건에서 가해자인 2명은 폭행죄와 무고죄로 형사 처벌을 받았고, 2017년 5월에는 오히려 가해자가 민사까지 원투 펀치로 얻어터지게 생겼다. 그러나 이 사건은 1심에서 무고죄에 대해서는 무죄, 폭행에 대해서는 집행유예가 선고되었다. # 가해자는 이미 동종 범죄 전과가 있으며 합의에 이르지도 못했고, 피해자가 입은 상해가 중하다면서도 그저 반성하고 천만원의 공탁금을 걸었다는 것만으로도 집행유예가 선고된 것이다.
  • 2015년 휴가 나온 군인 장모씨(남, 20)가 공릉동에 있는 어느 집에 침입해 예비 신부(박모씨, 여, 33)를 흉기로 찌르자[50], 양모씨[51]가 격투 끝에 흉기를 빼앗아 군인을 살해한 일명 공릉동 살인사건이 있었다. 경찰은 조사 결과 이 남성에게 정당방위를 인정하는 취지의 불기소 의견으로 검찰에 송치했다. 관련 기사. 검찰도 2년이 지난 후에야 최종적으로 정당방위를 인정하며 불기소 처분하였다. 상대방이 사망하였는데도 아예 불기소 처분된 것은 상당히 이례적이라는 평가이다.[52] 점차 외국의 사례를 따라가고 있다는 평가이다. 검찰시민위원회에서 압도적인 의견으로 불기소 의견이 나왔다고 한다. 관련 기사.

참고로, 사건 발생 1년쯤 경과된 2016년 9월경 당사자인 양모씨가 오늘의 유머에 쓴 글들이 남아 있다. 그 글에서 검찰이 검사를 계속 바꿔가며 뺑뺑이 돌리고 시간을 끌고 있다고 화를 냈다.[53] 또한 TV방송에서도 살인범인 것처럼 묘사된 부분에도 불만을 표시했다.[54] 다 읽어 보면 글쓴이의 분노와 슬픔을 절절히 느낄 수 있다. #1, #2, #3, #4, #5
  • 2018년 9월 24일에 집주인 김모 씨가 세입자 이모씨와 이모씨의 모친 송모씨를 죽도로 쳐서 각각 전치 6주, 3주의 치료를 요하는 상해를 입힌 혐의(세입자 이모씨에 대해서는 특수폭행치상, 이모씨의 모친 송모씨에 대해서는 특수상해가 적용됨.)로 기소됐다가 정당방위를 인정받아 무죄로 판정난 사건이 있다. 엄밀히 말하면 이는 면책적 과잉방위(과잉방위이긴 하나 야간이나 불안, 공포 상태 등에서 이루어진 방어 행위 등에 대해서는 책임을 면제하는 법적 제도)이나 무죄가 선고되었으므로 정당방위 범주에 넣기로 한다.

이 사건의 특징으로는 한국에서의 정당방위 인정 요건 중 하나에 들어가는 무기 대등의 원칙(예를 들어 상대방이 칼을 들고 덤비는 경우 칼이나 그 이하의 수단으로만 대응해야지, 총을 쓴다거나 하면 안 된다)을 깬 사례라는 점, 그리고 먼저 공격을 했음에도 불구하고 정당방위로 인정되었다는 점 이 2가지이다. 여기에서 주목할 점은 먼저 수비적 방위가 아닌 공격적 방위를 행사했음에도 불구하고 (면책적•불가벌적) 과잉방위를 인정했다는 점이다. 먼저 공격을 하는 경우에는 정당방위, (면책적•불가벌적) 과잉방위 둘 중 어느 하나조차 잘 인정하지 않는다는 것을 감안했을 때 이번 판례는 상당히 전향적인 판례로 볼 수 있다.
#, #, #, #, 판결문 전문-링크로 들어가서 사건번호 2019고합127을 검색하면 됨.,2심에서도 무죄가 나옴

  • 2020년 6월 2일에 인정된, 싸움에서의 정당방위 인정 사례.#
일반적인 경우 사법부에서는 싸움에서의 정당방위 인정을 잘 하지 않는다는 것을 고려할 때, 이례적인 판결이 나왔음을 알 수 있다.
  • 2020년 10월 27일에 아내와 자신을 지키려고 흉기를 든 이웃을 제압하다 숨지게 한 70대에게 법원이 정당방위를 적용해 무죄를 선고했다.#
이 사건은 2019년 11월 4일 오전 2시 26분쯤에 일어났는데 당시 A씨(74)의 집에서 화투를 치던 이웃 B씨(76)씨[55]가 돈을 잃자 화가 나 말다툼을 하다 흉기로 A씨를 위협했다.여기서 A씨의 아내가 B씨의 손을 잡아 흉기를 빼앗았고 A씨는 B씨를 바닥에 넘어뜨려서 목을 무릎으로 누른상태로 112에 신고했다.경찰이 도착하기까지 약 10분이 걸렸는데 10분동안 목이 눌려있던 B씨는 질식으로 숨졌다고 한다.법원은 이 사건을 A씨가 자신과 아내의 생명을 지키위한 불가피한 행위,즉 정당방위로 본 것이다.
2020년 7월에 발생한 '황령산 혀 절단사건'에서 남성의 성범죄에 저항하다가 남성의 혀를 깨물어 절단한 여성이 정당방위와 면책적 과잉방위를 동시에 인정받아 '죄가 안됨'으로 불기소 처분된 사건이 있다. 중상해에 대해 아예 재판으로 넘기지 않고 불기소처분을 한 것 자체가 하나의 진전이라고 평가 가능하다.

5. 특칙

실제로 적용이 되는 예가 있는지는 매우 의문이지만, 개별법에서 정당방위 등에 관한 특례를 규정하는 예들도 있다.
'''폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제8조(정당방위 등)''' ① 이 법에 규정된 죄를 범한 사람이 흉기나 그 밖의 위험한 물건 등으로 사람에게 위해(危害)를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방하거나 방위(防衛)하기 위하여 한 행위는 벌하지 아니한다.
② 제1항의 경우에 방위 행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 형을 감경한다.
③ 제2항의 경우에 그 행위가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분 또는 당황으로 인한 행위인 때에는 벌하지 아니한다.

6. 외국의 경우


6.1. 미국(과 캐나다를 포함하는 영미법계 국가)

한국 국민들의 인식에는 '''"미국은 그냥 칼 들고 설치는 놈 총으로 쏴죽여도 정당방위 성립한다는데 개한민국은 왜이러냐 ㅉㅉ"'''정도이다. 그런데 실상이 약간은 다르다. 미국의 정당방위를 짧게 요약한다면 '정당방위가 인정되는 범위는 넓고 성립 요건은 오히려 굉장히 깐깐하다'가 된다.
캐나다의 경우도 미국과 거의 비슷하다. 미국과 캐나다와 같은 영미법계 국가들의 정당방위 인정 방법은 다음과 같다.
#, #
기소, 판결 단계에서 융통적으로 상황을 판단하여 재량권 내에서 참작 할 수 있는 폭이 넓고 이렇게 참작되는 케이스가 널리퍼져 있는데 이러한 사례와 위키에서 단편적인 정보만 획득하여 정당방위 자체 기준이 약하다고 판단하는 사람들이 많다.
'넓은 적용 범위' 와 '정당 방위 기준'을 동일시 하여 착각하는 것으로 보이며, 정당방위의 실제 기준은 역설적으로 더욱 깐깐하다. 사실 총기 허용 국가는 애초에 기준점이 약할 일이 없다.
미국 같은 경우, '상당한 이유 있는 행동'이라는 범위가 상당히 넓어서, 상대방에게 폭행 등을 당했을 경우, '자신을 지키기 위해 맞대응으로 폭행'했을 때, 설령 폭행치사(暴行致死)가 되었더라도 정당방위가 성립되기도 한다.[56] 예로 플로리다 주에서 집단 괴롭힘을 받아온 학생이 가해자 학생을 살해한 사건이 있었는데, 2012년에 주 법원에서 Stand-your-ground law[57]로 인정받아 그 학생은 '''무죄 판결을 받았다.''' Stand-Your-Ground Law는 현재 미국 '''26개주'''에서 채택하고 있는데, 자택이 아니더라도 유사시 총기 등으로 대항함을 인정하는 법이다. #
불법침입에 대한 정당방위의 경우, 흔히 Castle doctrine(캐슬 독트린, 성의 원칙)법으로 '불법침입 이외의 아무런 행동을 하지 않아도 무기를 사용해 방어할 수 있고, 이 결과로 사망에 이르게 해도 면책이 되도록 보장한다.'고 알려져 있으나 이는 과장이 섞인 것으로 실제로는 다소 다르다. # 거기에 Castle doctrine은 미국에서도 오직 16개주에서만 채택하고 있는 법이다. # 물론 실제로는 다른 주들도 대부분 Castle doctrine의 내용을 일정 부분 포함하는 법들을 가지고 있다는 점은 감안해야 한다. 정말로 이 16개 주 이외에는 전혀 적용되지 않는 것은 아니라는 뜻이다.[58]
이런 식으로 정당방위 인정 범위가 넓은 것에 대한 찬반 여론은 갈릴 수 있지만, 이렇게 되어 온 개연성은 충분히 있다. 바로 미국의 역사와 관련되어 있기 때문이다. 미국의 헌법에는 '잘 규율된 민병대는 자유로운 주의 안보에 필수적이며, 무기를 소장하고 휴대하는 인민의 권리는 침해될 수 없다' 라고 명시되어 있다.[59] 이런 법이 제정된 이유는 미국의 역사적 흐름에서 살펴봐야 한다. 일찌감치 중앙집권체제가 구축되어 지금까지 내려오는 한국과는 달리, 미국은 지방자치가 잘 보장되어 있으며 스스로의 권리를 위해 개개인이 총기를 들고 식민지배를 하던 영국과 싸워 독립한 나라인데다가, 서부개척시대에는 공권력이 미치지 못하는 곳에 개개인 혹은 집단이 먼저 들어가서 개척을 하며, 그것이 성공하면 모여서 마을을 이루고 도시로 커진 역사를 겪은 국가이기에, 일명 프론티어(frontier) 정신을 높이 사던 문화이다.
공권력이 부재할 수밖에 없던 곳에서 자기 몸을 자기가 지키는 것은 당연했으며, 필연적으로 정당방위에 관대한 법률적 정비가 뒤따랐다. 이러한 역사적 기반 위에 오늘날의 미국은 총기 소지와 정당방위에 관대한 나라가 되었다. 그렇다보니 "누군가 내 권리를 침해하려 한다면, 설령 그것이 국가의 가장 기본적인 요소인 경찰력이라 할지라도, 내 권리는 스스로 지켜야 한다" 라는 인식이 강하며, 공감대가 형성되어 있다.
그러다보니 미국 국민들은 공권력을 불신하며[60], "언제 올지도 모르는 경찰을 기다리느니 내가 직접 나선다" 는 사회적 공감대가 형성되어 있고, 또 그것이 어느 정도 용인되는 것도 사실이다.[61] 지역 주민들이 모여서 경찰과 협조하여 치안, 방범 활동을 하는 "네이버후드 워치"가 이러한 사회적 인식을 보여주는 대표적인 예. 이는 넓은 정당방위 인정 요건을 합리화하는 것은 아니지만, 적어도 왜 이렇게 되었는지에 대한 개연성 있는 설명은 될 수 있다.
'''하지만''' 미국도 트레이본 마틴 살인사건에서 보듯 적극적인 정당방위에 대한 논란이 많고, 무조선 정당방위를 인정해주는게 아니다. 특히 상습적으로 가정폭력을 저지르던 남편에 맞서, 벽과 천장에 위협사격을 했다는 이유로 20년형을 선고받아, 현재 복역 중인 주부와 같은 사례가 존재한다.[62] 참고로 이 주부는 흑인계 혼혈이라서 미국에서도 난리가 났다. '트레이본 마틴을 쏴 죽인 조지 짐머먼은 무죄이고, 이건 20년형이냐'는 반발이 장난 아니다.
게다가 저 폭넓은 인정 범위도 만능이 아니다. 한국 사람들은 미국에서 마치 자신의 주거지 혹은 토지에 불법침입한 사람의 생사여탈권을 그 주인이 쥐고 있다고 착각하는데, 여기서도 정당방위의 당위성을 판가름 짓는 요소가 있다.
  • 침입자를 등 뒤에서 쐈을 경우 문제가 복잡해진다. 침입자의 무장 여부, 그리고 몇 발을 쐈는가, 범인이 무력화되거나 항복 의사를 밝혔는데도 다시 총격을 가했는가 여부를 세세하게 따진다. 그리고 주, 야간 여부도 무척 중요하다. 야간에 벌어진 정당방위 상해/살인인 경우 집주인의 정당성이 강화된다.
  • 침입자가 침입 의지를 버리고 도주하는 중이었음이 명백한데도 쫓아가서 살해했다는 사실이 밝혀지면, 아무리 자기 명의 토지 안에서 벌어진 일이라도 최소 한국의 과실치사에 준하는 3급 살인이 적용된다. 일례로 조지아 주에서는 주소를 착각해서 집을 잘못 찾아간 사람에게 집주인이 총을 쐈고, 피해자가 달아나다가 결국 집주인에게 사살되는 사건이 있었는데, 경찰은 이 집주인을 살인 혐의로 체포했다. 해당 사건에서 정당방위가 성립하지 않은 것은 일단은 '침입자'라고 할 수 있는 피해자가 비무장 상태였으며 집을 잘못 찾아갔다며 사과, 즉 침입 의지가 없었다는 의사 표현을 분명히 했는데도 이를 무시하고 총격을 가한것도 모자라, 겁에 질린 피해자가 도주하는데도 재차 총격을 가해 사살했기 때문이다. 뭣보다 피해자가 무단 침입을 한것도 아니고 그냥 노크를 했을 뿐이며, 피해자가 흑인이라는 이유로 집주인은 인종차별적 언어를 써가며 총격을 가했기 때문에 이건 명백한 인종차별이며 단순한 혐오범죄에 의한 살인을 정당방위라고 우기는 것이나 다름없다. 당연히 이 사건 정도면 변호사를 아무리 잘 써도 최소한 2급 살인에 해당한다.
  • 침입자를 제압 후 불법 감금. 이건 침입자에게 불법 침입에 대한 죄를 묻는 것과 별도로, 감금한 주인에 대해서도 감금 행위에 대한 법적인 책임을 묻는다. 다만 알래스카나 플로리다 오지 같은 시골에서 제압 후 경찰과 연락을 시도하려다 못했다면, 그 상황에 대한 참작은 해준다.
  • 주마다 정당방위를 규정짓는 기준이 조금씩 다르다. 주간에는 최소한 나가라고 구두로 경고했는데도 무시할 경우 무력을 사용해야만 정당방위로 인정되기도 하고, 야간에는 그냥 쏴버려도 정상참작으로 인정하는 등 조금씩 차이가 있다. 대체로 오지가 많은 주(州)일수록 정당방위의 범위가 넓어지는 편이다.

6.1.1. 사례

  • 핫토리 요시히로 사건 - 1992년, 17세 일본인 남학생이 미국 루이지애나주 배턴루지에 AFS(American Field Service) 교환학생으로 왔다가 사망한 사건이다. 핫토리는 할로윈 파티에 초대받아 가던 중 다른 집을 파티 장소로 착각하여 들어갔다가, 도둑이 들어온 것으로 오인한 집 주인 로드니 피어스(Rodney Peairs)의 총에 맞아 사망했다. 영어가 서툴렀던 핫토리가 '꼼짝마(Freeze)'라는 영어를 못 알아듣고 총으로 위협하는 집주인 앞에서 "파티에 왔어요."라고 설명하며 다가가다 총에 맞은 것이다. 로드니 피어스는 형사재판 결과 정당방위를 인정받아 무죄를 선고받았지만, 유족들의 항소로 열린 민사재판에서는 피어스 부부가 사건 당일 술에 취해 있었고 증언을 번복하는등 정당방위가 아니라 살의를 가지고 사살했다는 결론과 함께 핫토리의 부모에게 65만 달러를 배상하라는 판결이 내려졌다. 이 사건은 전 세계적으로 많은 관심과 논란을 불러 일으켰다.
5살의 딸이 성폭행당하는 것을 목격한 아버지가 범죄자를 맨손으로 폭행해 죽음에 이르게 한 사건에 대해 무죄 판결되었다. 하지만 위 사례는 범죄자를 의도적으로 죽인 것이 아니다. 딸을 보호하기 위해 범죄자를 공격해서 쓰러뜨렸지만, 범인이 의식을 찾지 못하자 911을 부르는 등의 조치를 하여 살해 의사가 없었다고 인정된 것.
  • 2002년 버즈 올드린은 아폴로 계획 음모론을 신봉하던 한 독립영화 감독이 자기 면전에서 아폴로 11호의 달 착륙이 조작이라면서 "성경에 손을 얹고 맹세해봐라", "거짓말쟁이, 겁쟁이" 등의 모욕을 줬는데, 올드린은 그 음모론자에게 죽빵을 날렸으나 결국 정당방위라는 이유로 무죄 판결을 받았다... 참고로 올드린은 이때 70대 노인이었다.
  • 2015년 미국에서 혼자 집을 지키던 13세 소년이 침입한 2인조 강도에게 산탄총을 쏴서 물리쳤다. 강도 2명 모두 경찰에게 체포되었고, 그 중 1명은 사망했다. 이 소년은 정당방위가 인정되었다. 관련 기사. 여담으로 이 강도들은 권총을 들고 있었는데, 권총이 아니라 진압봉이었다면 정당방위가 인정되지 않았을 수도 있다.

6.2. 대륙법계 국가

반면, 독일과 일본 같은 대륙법 국가들은 한국처럼 상당히 엄격하게 판단한다. 한국의 법체계는 처음부터 일본법의 영향을 상당히 많이 받았고[63], 일본은 근대화 당시에 '''독일법'''을 그대로 베꼈기 때문에, 자연스럽게 한국은 대륙법계에 속하게 되었는데, 한국의 정당방위 인정이 엄격한 것은 이 때문이다.
대륙법계 국가들의 상당수는 강력한 중앙집권체제 내지는 전체주의 체제의 경험이 있는 국가들이다. 그렇다보니 개인의 자유나 자치보다는 강력한 공권력과 중앙집권에 익숙한 문화를 갖고 있다 보니, 자연스럽게 정당방위를 소극적으로 인정하는 방향으로 가게 된 것이다.[64]
독일의 경우는 상대적으로 한국에 비해 치안 상태가 좋지 않음에도 불구하고, 주에 따라서는 한국보다 엄격한 판단을 하는 편이 특기(特記)할 만하다.

6.2.1. 중국의 사례

2018년 8월에 비교적 이슈가 되었던 쿤산 사건이 있다. #
한국에서는 언론과 네티즌들의 과장에 의해 '무림 고수가 칼 들고 덤빈 조폭을 역으로 살해했다'는 영화 같은 이야기로 알려져 있고, 칼을 빼들고 덤볐다가 역으로 찔려 죽었다는 뼈대는 같지만 세부적인 부분에서의 실상은 많이 다르다.
우선 사망자인 류하이룽은 조폭으로 알려져 있으나, 실상은 그저 문신 좀 하고 사람들을 겁 주고 다니는 동네 양아치일 뿐이다. 이미 폭행죄 등으로 여러 전과가 있다고 한다. 류하이룽의 부하로 알려진 동승자들은 그저 친구였을 뿐이고, 류하이룽의 폭행에 가담한 것이 아니라 오히려 조금이나마 말리기까지 하였다.[65]
류하이룽을 살해한 위하이밍 역시 무슨 무림 고수가 아니고, 오히려 그다지 용감하다고 볼 수도 없는 소시민이었다. 체격이 왜소한 류하이룽의 주먹질에도 감히 반항하지 못했고, 그랬음에도 분을 삭이지 못한 류하이룽은 차에서 칼을 꺼내 위하이밍을 가격하던 도중 술 취한 상태라 그만 칼을 놓쳤고, 위하이밍은 생존 본능이 발동되면서 그 칼을 주워들어 공격한 것이다.
류하이룽이 도망가는 도중에도 쫓아가서 공격하는 장면이 있기 때문에 과잉방위가 아닌가 하는 논란도 있지만, 추가 보복이 두려웠다는 위하이밍의 주장이 받아들여지면서 결국 정당방위로 인정됐다.
사실 중국도 정당방위에 대한 인정이 꽤나 좁은 편이라 대부분 사람들은 정당방위가 인정돼야 한다고 주장하면서도 비관적으로 생각했으나, 공안도 여론을 어느 정도 의식했는지 정당방위로 판결하고 불기소 처분을 내렸다.
여기에서 중국 공안은 중국 형법 제20조 제3항(현재 진행 중인 흉포한 행위, 살인, 강도, 강간, 유괴 및 기타 신체의 안전을 극히 중하게 침해하는 폭력범죄에 대하여 방위행위를 하여 불법 침해자를 상해 또는 사망케 한 것은 과잉방위에 속하지 않으며 그 형사책임을 지지 않는다.)을 적용하였으며, '긴급한 상황에서 방위자가 무조건 이성적인 판단을 하도록 강요할 수 없다'고 주장하였다.
여담으로 가해자인 류하이룽은 과거에 견의용위상(용감한 시민상)을 받은 경력이 있다는 게 드러났었는데, 당시에 다른 사람의 범죄를 제보한 적이 있는 건 사실이라서 내려진 거라고 한다.
https://news.naver.com/main/ranking/read.nhn?mid=etc&sid1=111&rankingType=popular_day&oid=215&aid=0000739338&date=20190219&type=1&rankingSeq=9&rankingSectionId=104

6.2.2. 프랑스의 사례

수년간 남편의 폭력에 시달리던 여성이 남편을 권총으로 살해한 사건에서 프랑스 법원은 '''정당방위는 공격 행위에 대한 비례적이고 즉각적인 대응이어야 한다'''는 법리에 따라 정당방위를 인정하지 않고 ''' 징역 10년을 선고했다.'''
사실 '''남편의 등 뒤에서 총을 쏴서 살해했다는 점'''에서 정당방위가 아니라고 본 것은 합당한 판단이다. 문제는 형량인데, 정당방위는 아니라고 하더라도 '''피해자였던 가해자'''에게 징역 10년은 지나치게 무거운 형벌이다. 한국에서는 이런 경우 대개 징역 3~4년이 선고되고 '가뭄에 콩 나듯' 집행유예가 선고되기도 한다. 정당방위 인정이 그렇게 까다로운 한국에서조차 말이다.
결국 여성은 3년을 복역하고 올랑드 프랑스 대통령에 의해 사면되었다.올랑드, 폭력 남편 죽인 아내 철창서 꺼내다.

6.3. 러시아

러시아에서는 도둑을 잡기 위해 마당에 '''지뢰 3개를 설치했고, 그게 진짜로 도둑의 발목을 날려버린''' 사례가 있다.(...) 그리고 집 주인은 ''불법 공사 및 무기 소지''로 유죄(집행유예)가 나왔다. 즉 '도둑이 지뢰로 인해 큰 부상을 입은 것'에 대해서는 유죄가 안 나왔다는 것이다. # 방범 장치로 인해 무단침입자가 다치는 경우는 정당방위로 인정된다.[66] 이 경우는 그 방범 장치가 불법 무기여서 문제가 됐던 것 뿐이다. 조금 간단하게 한국의 경우로 생각해봐도, 집의 담벼락 윗부분의 철창에 뾰족한 철사가 많이 박혀 있었을 때, 도둑이 이걸 넘다가 다쳤다는 이유로 도둑이 집주인을 고소할 수는 없다.
사실 러시아는 무기를 구하거나 보는 것이 그리 어려운 일이 아닌데, 러시아 문서 참조. 이는 러시아가 미국과 같은 문제점을 공유하기 때문인데, 인구에 비해 땅이 지나치게 넓어[67] 야생동물이나 혹은 짐승보다 못한 인간들을 막기가 미국보다 더 힘들다. 인구 밀도가 더 떨어지기에 공권력의 도움을 받기가 더 힘들기 때문이다.

6.4. 과거 동양에서

중국 뿐만 아니라 조선의 법률에도 큰 영향을 준 당률(唐律)에서는, 밤에 마땅한 이유 없이 가택에 침입한 사람을 집주인이 살해하였을 경우, 무죄로 본다는 조항이 있다(당률 269조). 그러나 만일 제압하여 체포한 이후에도 공격을 가해 침입자를 살상했을 경우에는, 그에 해당하는 죄로 논한다.
또한 당률에서는 범인의 제압의 경우에도 강간, 절도, 살인 등의 중범죄를 목격할 경우에는, 비록 피해자와 어떠한 관계가 없다고 해도 범인을 체포할 권한이 주어진다.
단, 현대의 한국의 법률에서도 현행범은 누구든지 체포할 수 있다(형사소송법 제212조).[68] 또한 대부분의 나라에서 마찬가지다. 엄밀히 말하자면, 긴급체포권은 정당방위와는 관련성이 적다.

[1] 《각국의 정당방위 판단기준과 국민의 법의식》(사법정책연구원, 2019)에 의하면, 실무적으로나 국민 법의식상으로나, 동양의 경우 서양에 비해 정당방위를 상대적으로 좁은 범위에서만 인정하는 경향이 있다고 한다.[2] 보험사의 손해사정팀은 웬만한 로펌을 능가하는 능력을 갖고 있다. 보험사는 국내 경제에 지대한 영향을 주는 재벌 기업이기도 하므로, 보험금 1원이라도 거짓으로 나가는 것은 철두철미하게 막는다. 그런 보험사가 보험금을 줄 정도면, 보통 민사에서도 정당방위는 매우 유리한 증거임을 알 수 있다. 피보험자가 보험금을 받는 순간, 피보험자에게는 민사책임이 없다는 것과 동의어가 되며, 연관된 타 민사소송에서도 면책에 유리해진다.[3] 대판 92도2540. 김보은 양 사건 문서 참조.[4] 예를 들어 "정의의 이름으로 너를 용서하지 않겠다!" 는 정당방위가 아니다.[5] 구성 요건상 폭행으로 공무원에게 상해를 입혔으므로 공무집행방해에 해당하지만, 불법한 체포에 대한 정당방위로 위법성이 조각(阻却)된다는 판례. 대판2000.7.4, 99도4341.[6] 가령 타인의 재물을 실수로 부수는 소위 '과실손괴'는 범죄로 규정되어 있지 않으나, 민사상 불법행위책임이 문제되는 등 정당하지 않은 법익침해행위이므로 정당방위의 원인으로 삼을 수 있다.[7] 물론 선량한 사람에 닥친 재난을 부당하다고 느낄 수는 있지만, 법적인 의미에서는 그것을 부당하다고 말할 수 없다는 뜻이다. 신에게 '왜 착한 사람에 재앙을 내립니까? 부당합니다.' 라고 주장할 경우조차 그 신이 인격적 존재임을 전제로 하고 있음을 떠올릴 것.[8] 단, 과실에 의한 침해 행위는 방어적 긴급피난으로 논하여 요건을 완화할 수 있으므로, 정당방위는 고의에 의한 침해 행위일 때만 논하자는 반론은 있다.[9] 피해자가 억지로 키스를 하기에 피고인이 엉겁결에 혀를 깨물어 자르는 중상해를 입힌 경우에도, '상당성이 존재하여' 과잉방위가 아닌 정당방위에 해당한다고 판시하였다(대판89도358).[10] 판례상 과잉방위를 인정한 판례는 오로지 6개뿐이다. 곡괭이 자루를 마구 휘두른 경우(대판85도1370), 깨어진 병으로 협박한 경우(대판91도80, 이상 제21조 2항에 해당)와 야간에 처와 극장을 구경 후 귀가하던 도중 제지함에도 불구하고 폭행을 당한 경우(대판73도2380), 야간에 만취자가 식칼을 어머니에게 들이댄 경우(대판86도1862), 야간에 자신의 처까지 위협당하여 맥주병으로 이개절상(귓바퀴를 자름)을 입힌 경우(대판2005도2807), 야간에 자신의 딸이 위협당하는 상황에서 죽도로 머리를 가격하여 갈비뼈 골절상을 입힌 경우(서울남부지방법원 2019고합127, 이상 제 21조 3항에 해당)가 있다. 참고로 마지막에 언급된 1심 판례는 국민참여재판에 의해서 발생한 판례다.[11] 위전착을 사실에 대한 착오와 법률의 착오의 중간 개념으로 보기도 한다. 전자는 고의설로, 후자는 책임설로 문제를 해결한다.[12] 욕설을 하지도 않은 학생을 오인하여 구타하였다면, 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력 행위이다. 80도762.[13] 대표적으로 이재상 교수가 주장한 학설로서, 위법성 인식에 관한 학설 중 제한책임설에 속한다. 제한책임설에는 유추적용설(대표적으로 김일수 교수)도 있는데, 유추적용설은 고의 불법이 없는 것으로 본다는 점에 차이가 있다.[14] 형법상 범죄는 구성요건해당성 - 위법성 - 책임의 3단계로 나누어지는데, 공범이 성립하려면 정범에게 구성요건해당성과 위법성까지는 있어야 한다. 따라서 정당방위(위법성조각사유)의 경우 구성요건해당성만 있는 경우이므로 공범이 성립할 수 없으나, 정당방위가 아닌 오상방위의(법효과제한책임설의) 경우 '''책임'''고의가 없는 경우이므로 위법성까지는 있다고 보는 것이므로 공범이 성립할 수 있는 것이다. 이것이 유추적용설과의 가장 큰 차이다.[15] 《각국의 정당방위 판단기준과 국민의 법의식》(사법정책연구원, 2019)에 의하면, 실무적으로나 국민 법의식상으로나, 동양의 경우 서양에 비해 정당방위를 상대적으로 좁은 범위에서만 인정하는 경향이 있다고 한다.[16] 심지어 죽여도 상관없다는 인식도 많다. B가 A를 어느정도 다치게 할지 A는 알 수 없기 때문이다.[17] 결과의 발생을 요구하지 않는 범죄. 거동(擧動)하는 순간 범죄가 되므로 거동범이라 한다. 가령 주거침입죄(住居侵入罪) 또한 거동범에 해당하는데, 주거침입은 주거에 침입하자마자 죄가 된다. 주거에 침입해서 무언가를 다른 행위를 할 것을 요구하는 것이 아니기 때문이다. 폭행도 이와 같다. 유형이든 무형이든 폭력이 발생하면 폭행 그 자체는 완료되고, 폭행을 구성요건요소로 하는 또 다른 범죄, 예를 들어 상해(傷害), 폭행치상(暴行致傷), 강간, 강도 등으로 나아갈 수 있을 뿐이다. 유의할 것.[18] 위의 각주에 따라 거동범에 있어 미수의 개념은 인정할 수 없다. 폭행은 거동하는 순간 완료이며 구성요건 충족이므로, 폭행은 기다 아니다만 존재할 뿐, 미수란 존재할 수 없다. 가령 통상 폭행의 목적인 상해를 의도했으나 상대를 다치게 하는데 실패한 ㅡ빗나갔다던가, 스쳤다던가, 다른 사람이 맞았다던가ㅡ 폭행은 폭행의 기수이자 상해의 미수이다.[19] 크로스 카운터라면 인정될 여지가 있을까? 판례가 나와봐야 안다. 정당방위에 대하여 엄격한 기준을 적용하는 이유와 더불어, 폭행은 거동범인 이유 등으로 인해, 크로스 카운터 사례가 재판에 가면 대법원이 정당방위로 인정해줄 가능성은 거의 없다.[20] 2000도228, "싸움의 경우 가해 행위는 방어 행위인 동시에 공격 행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위 행위라고 볼 수 없다."[21] 법적으로는 가해자.[22] 피고인(도둑)을 체포하려는 '''피해자'''가 체포에 필요한 정도를 넘어서서 발로 차며 늑골 9, 10번 골절상, 좌폐기흉증, 좌흉막출혈 등 전치 3개월을 요하는 중상을 입힐 정도로 심한 폭력을 가해오자, '''피고인'''이 이를 피하기 위하여 엉겁결에 솥뚜껑을 들어 위 폭력을 막아 내려다가, 그 솥뚜껑에 스치어 피해자가 상처를 입게 된 경우. 솥뚜껑으로 방어한 도둑은 정당방위라 하여 준강도가 성립하지 않았고, 도둑을 신명나게 두드려 팬 피해자는 정당방위를 인정받지 못하고 판시상 '정도를 넘는 심한 폭행'이라 하여 오히려 폭행치상으로 의율(擬律)되었다. 부연하자면, 본 판례의 피고는 절도 역시 미수에 그치고 말았다. 90도193 법학도나 경찰, 검찰 준비생들에게는 매우 익숙한 일명 솥뚜껑 판례.[23] 다만 주거침입죄와 절도미수에 대해서는 피해자에게도 별도의 처벌이 내려졌다.[24] 유효 타격 횟수만 존 존스는 100번이 넘어갔다.[25] 주거침입, 협박, 폭행 등으로 위협을 가하는 사람을 일방적으로 제압할 경우 전치 2주 내지 3주, 상황에 따라(흉기, 혹은 위협 받는 사람이 노인, 여자, 어린이, 체격적으로 열세인 사람인 경우 등) 4주까지는 허용하는 듯 보이나 당시의 상황, 피해자와 가해자 간의 나이, 체격, 성별 등을 종합적으로 고려하기에 단언하기는 어렵다. 전치 2주에서 3주는 쉽게 말해 뼈를 부러뜨리거나 인대 파열 등 중상해가 아닌 타박상 정도에서 나오는 수준의 피해이며 전치 4주는 실금, 혹은 약한 수준의 골절상에서 나온다. 물론 비장 파열이나 안와골절 같은 치명적인 상해도 진단에 따라 전치 4주가 나오기에, 제 아무리 위험하고 급박한 상황이라도 한국 기준으론 전치 4주를 초과하는 것부턴 정당방위로 인정이 잘 되지 않는다.[26] 욕을 하였다고 흉기로 찔러 죽이는 것과 같은 현저한 균형성 상실 방위 행위를 의미한다.[27] 대판 89도358.[28] 그런데 이 사건과 거의 동일하게 여성에게 강제로 키스당한 남성이 여자의 혀를 깨물어 2cm 절단한 사례에서는 중상해로 의율하였다(2014노1069). 다만 상술한 사건은 89년도에 일어난 판례로 정절을 지키기 위해서이라는 사유가 인정받은 것이므로, 정조 관념이 희박해진 2014년의 기준을 동일선상에서 적용시킬 수는 없다. 또한 이 2014년도 사건은 '여성을 밀치거나 주변 지인들에게 도움을 요청하여 상황을 벗어날 수 있는 상황이었음에도 불구하고' 굳이 여성에게 필요 이상의 상해를 입힌 것인 반면, 89년도의 사건은 피해 여성이 두 명의 남성에게 외진 골목에서 제압당해 강간당할 위험에 처해 있었고, 상황을 모면할 수단이 전혀 없었기에 정당방위로 인정받은 것이다. 그리고 이 경우도 정당방위 아닌 과잉방위를 적용한 것은 아니다. 정당방위 아닌 과잉방위는 사실상 없다. 과잉방위 단락 참조.[29] 하지만 그 이유 중에서는 "누가 봐도 정당방위임이 명백한 사건은 수사기관 단계에서 불기소 처리되어 애초에 법정에 올라가지 않는다" 라는 이유도 분명히 있을 것이다. 실제로 경찰서 현장에서도 '''수사관들의 판단'''에 의해 사건을 반려 유도하는 경우가 제법 있고, 검찰청 단계에서는 기소편의주의라고 해서 담당 검사가 사건성이 없다고 판단하는 사건은 기소하지 않을 권리가 '''법에 보장되어 있을 정도'''다. (형사소송법 제247조) 설사 기소되어 재판으로 넘어가서 판결하더라도 "하급심에서 무죄가 나오는 경우 굳이 검사(즉, 정당방위를 인정하지 않으려고 하는 측)나 피고인측(즉, 정당방위를 인정받으러고 하는 측)이 상소하지 않고 거기서 재판을 종료한다" 등의 이유도 분명히 있을 것이다.[30] 흔히 오용되는 말이지만, 세계에서 두 번째로 오래된 성문법인 함무라비 법전의 내용-눈에는 눈, 이에는 이도 이 부분을 뜻한다. 즉, 눈을 상해입혔을 경우 (계급 등 다른 요인이 없을 때) 죄갚음의 최대 한도로 눈을 상하게 하는 것을 넘지 못한다는 의미지, 무조건 등가의 피해를 받아내라는 뜻이 아니다.[31] 이상 출처는 '정당방위의 확대와 대처방안', 김병수, 형사정책연구 제25권 제4호.[32] 모든 맥락을 거세한 채, 법 자체만 보고 판단하는 것.[33] 물론 재판에서 정상참작을 하기는 하지만 결국 형사 처벌은 이루어진다.[34] 이상 출처는 '정당방위의 확대와 대처방안', 김병수, 형사정책연구 제25권 제4호.[35] 총기를 구하는게 거의 불가능한 한국의 경우, 가령 주먹으로 팬다고 하면 한 방에 즉사하는 것은 아니므로 아닌 말로 경찰이 올 때까지 버티거나, 칼이나 몽둥이를 들고 오면 전력으로 뛰어서 도망갈 기회라도 있다. 그러나 총은 저 먼 거리에서 한순간에 목숨을 앗아가는 것도, 그렇지 않더라도 기동 불능으로 만들 수 있다.[36] 아래 정당방위 인정 사례 중에서 살인죄 불기소처분을 받은 케이스가 있다. 문제는 법정을 간 것도 아닌데 기소 단계에서 2년이나 소요되었다는 것이다. 자세한 내용은 해당 문단 참고.[37] 유튜브에 "정당방위"로 검색해 보면 변호사들이 올린 설명 동영상이 많으니 참고하도록 하자.[38] 가능하긴 하다. 근데 일단 칼을 잡은 손은 무조건 다칠 수밖에 없고, 여기서 잘못하면 더 크게 다칠 수도 있는 등 너무 위험해서 그렇지.[39] 대판 89도 358.[40] 2014노1069.[41] 무엇보다 남자의 손발을 묶어 무력화 시킨 상태로 그냥 경찰에 신고하는 방법도 있었을 것이다.[42] 1급살인죄, 모살죄로서 쉽게 말하면 의도적•계획적 살인죄이다. 최고형인 사형이 가능한 살인죄다.[43] 그 상황에 이성적 판단을 할 수 있겠냐고 묻는데, 만약 아니라고 해도 밑에 서술되어 있듯 보복성 폭행이었으니 무죄는 받지 못했을 것이다.[44] 대중을 향한 언플은 될지 모르나, 재판에서는 오히려 불리한 증언이다.[45] 미국 영화 《Felon》이 주인공이 집 밖으로 달아나는 절도범을 공격해 살해하여 교도소에 가는 내용이고, 미국 영화 《콘에어》에서 주인공이 초반에 교도소에 가게 되는 것도 비슷한 이유다.[46] 모든 사람에게는 자신만의 구역(castle)이 있고, 그곳에 침입해 자신을 위협하는 자에게는 무기를 사용해 대응해도 된다는 영미법의 원칙이다. 침입자에 대한 공격으로 인해 침입자가 사망한다 하더라도 별다른 책임을 지지 않는다. 현재 미국의 16개 주에서 적용된다.[47] 앞의 Castle Doctrine을 좀 더 넓힌 형태, 자신의 집뿐만 아니라 공공장소에서도 위협을 느낄 경우에는 총기를 사용할 수 있다는 법이다. 위협이 가해질 때 도망갈 필요 없이 자신이 서 있는 땅을 지키며(stand your ground) 총기로 대항할 수 있다. 현재 미국의 24개 주에서 적용된다.[48] 전과 7범이었다.[49] 범죄구성요건에 해당되지만 위법성조각사유가 있어 범죄를 구성하지 아니한 경우다. 정당방위가 인정되면 당연히 위법성조각사유가 된다.[50] 예비 신부는 현장에서 사망했다.[51] 남성, 당시 36세.[52] 아래 구미 사건과 유사하며, 대략 25년만에 나온 살인죄 불기소처분.[53] 일반적을 검찰은 송치된 사건에 대해 3개월 정도만에 결론을 내는데, 9개월이 지나는 동안 아무것도 진행된 것이 없다고 화를 냈다. 글쓴이는 최대 3년이 걸릴 거라고 예상했고, 실제로 최종 결정나는 데까지 2년이 걸렸다.[54] 언론중재위원회에 중재를 요청했지만, SBS는 잘못을 인정하면서도 '사과 방송'은 거부했다고 한다.[55] 기사를 읽으면 알겠지만 무려 전과 24범에다가 2004년에 초등학생 2명에게 성범죄를 저지르고, 동거녀를 흉기로 찌르려고 위협한적도 있다고 한다.[56] 미국 형사법과 한국 형사법은 체계가 아주 많이 다르기 때문에, 단순 일대일 비교는 곤란하다. 한국에서는 살인인 것이 미국에서는 과실치사일 수도 있다. 플리 바게닝(Plea-bargaining)에 따라 검사가 살인범을 과실치사로 기소해도 아무 문제가 안 되기 때문.[57] stand your ground는 '물러서지 마라/굴복하지 마라'라는 뜻으로, 여기서는 도망가지 말고 적극적으로 저항하라는 뜻으로 해석할 수 있다.[58] 특히 위에서 언급된 Stand-Your-Ground Law를 채택한 주들은 Castle doctrine의 내용도 해당 법에 일정 부분 포함되는 경우가 많다.[59] 이것이 미국에서 그 말도 많고 탈도 많은 제2수정조항(Second Amendment)이다. 학교나 공공장소에서 잊을 만하면 한 번씩 일어나서, 몇 명에서 많게는 수십 명의 무고한 시민들이 죽어나가는 총기 사건이 터져도, 총기 규제에 대한 여론이 뒤집히지 않는 것도 이러한 유구한 역사(?) 때문. 물론 NRA의 막강한 로비 능력도 한 몫 하지만.[60] 특히 미국 경찰의 폭력적인 일처리도 공권력에 대한 불신을 키우는 중요한 원인이기도 하다.[61] 물론 이는 전미총기협회가 총기 소지의 정당성을 주장하며 주로 사용하는 근거이긴 하지만, 미국의 환경을 알면 충분히 납득이 가능하다.[62] 다만 사건 당시의 플로리다 법에서는 위협사격은 stand your ground 법에 따른 합법적 행동에 포함되지 않았었다. 이 사건 이후에 포함되게 개정됨. 또한 해당 주부는 플리 바겐에 따라 3년 복역, 2년 발목 전자발찌 차는 걸로 끝났다.[63] 사족으로 민법의 경우는 그냥 일본의 법전을 거의 그대로 베껴왔다.[64] 유럽 대부분이 대륙법계고, 미국은 영미법 국가다.[65] 관련 영상. 11초 즈음에 친구가 류하이룽을 당기는 장면이 있다.[66] 상기했듯 한국에서도 이는 정당방위다. 무단주거침입을 하는 순간 '현재성'이 인정되기 때문. 물론 지뢰를 소지하는 것은 한국에서도 불법이다.[67] 특히 러시아는 인구밀도가 미국보다 더 적다.[68] 다만 현행범 또는 준현행범을 체포하겠답시고 주거에 침입하면 안 된다.

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