국제법
國際法 / International Law
'''국제법'''('''國際法''')은 국가 간의 협의에 따라 국가 간의 권리ㆍ의무에 대하여 규정한 국제 사회의 법을 말한다. 전통적 의미로는 국가간의 법. 주로 준거법, 국제재판관할 등의 문제를 다루는 국제사법과 대비하여 국제공법(public international law), 만국법(萬國法) 등으로도 불린다. 구한말에는 '''만국공법(萬國公法)'''이라고 표현하기도 했다.
현대 국제법은 사실상 서유럽에서 기원했으며, 비 유럽 국가들 상호간에도 별도의 국제법 체계가 존재하기는 했으나 근대에 들어 서구의 우위와 함께 전부 파괴되었다. 예를 들면 중국과 동아시아 여러 나라들의 조공 관계 등이 그러하다. 한국이 국제법 체계에 언제부터 편입했는지도 의논의 대상이 된다. 1876년 2월 27일의 조일수호조규 제1조에 "조선 자주지방(自主之邦)"이라는 문구가 있었는데, 조선을 조공 책봉 체제에서 떼어놓으려는 의도였다. 이후 1895년 4월에 시모노세키 조약 제1조에서 중국은 "조선은 자주독립국"이라고 규정함으로써 조공 책봉 체제에서 조선이 이탈하게 되었다.
보통 30년 전쟁의 종결과 베스트팔렌 조약[1]을 현대 국제법의 시발점으로 본다. 이러한 국제 체제를 두고 17세기 이래 로마법의 jus(ius) gentium(만민법)이란 술어를 사용하기도 하였는데, 이는 엄밀히 외국인 상호간이나 외국인과 로마 시민간의 분쟁을 해결하기 위해 발전된 법체계로 본질적으로는 로마의 국내법에 불과했다. 따라서 이 호칭은 Law of nation/droit des gens로 점차 대체되었다. 이후 1780년에 제레미 벤담이 <도덕 및 입법의 원리 서설>에서 international law라는 용어를 최초로 사용하였고, 19세기 중엽 이후 일반적인 용어로 정착하였다. 기타 국제법과 같은 뜻으로 쓰이는 영어 단어로는 Law among Nations, transnational law[2] 등이 있다. 독일에서는 Völkerrecht, 프랑스에서는 Droit internationalm, Droit des gens이라고 불린다.
국제법은 20세기 초까지만 해도 '국가 간의' 법을 의미했으나, 여러 계기로 인해 현대에는 국제기구에 의해 규정되는 전세계에 걸친 실효적인 법률이 되었다. 2차세계 대전 도중 급진적 시오니스트들이 팔레스타인 지역에서 살아가던 유대인들의 근거지인 게토를 점령하면서 팔레스타인 사람들에 대한 일방적인 학살이 벌어지자 UN 안전보장이사회에서 스웨덴 국적의 베르나토테(Bernadotte) 백작[3]을 중계관으로 보내었데, 백작은 임무 도중에 이스라엘 병사에 의해 암살당하면서 이에 국제기구가 국가에 대해 사죄나 손해배상을 국제사법재판소에 청구할 수 있는가 하는 문제가 생기게 된다. 이에 1949년에 UN활동 중 입은 피해에 관한 손해배상 사건<Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations>(1949 ICJ Reportts)이 국제사법재판소에 의해 발표되었다. 즉, 오늘날에는 개인이나 주권 국가들의 협의에 의해 탄생한 국제 기구[4]도 국제법의 제한적 주체로 인정받게 된 것이다.
'''의사주의''' 학파는 국가 주권을 절대시하고 국가들 위에 존재하는, 즉 국가들을 '강제로 구속하는' 상위 법질서를 부정한다. 이 학파에 따르면, 국제법이 국가를 규율하는 것은 '국가가 스스로 그 법 질서를 지키기로 동의했기 때문'이다. 이 학파는 주로 법 실증주의와 결부된다.[5]
상설국제사법법원(PCIJ)는 1927년 로투스(The Lotus) 호 사건에서 다음과 같이 판시했다. 이 사건에서 프랑스는, '''국제법에서 허용된 것이 아니라면 일반적으로 국가 행위는 금지된 것'''이라고 주장했으나 터키는 '''국제법에서 금지한 것이 아니라면 일반적으로 국가 행위는 자유로운 것'''이라고 주장한 것이다.[6] PCIJ는 터키의 손을 들어주었다.
"국제법은 독립 국가들 간의 관계를 규율한다. 그러므로 국가들에게 구속력 있는 법규는 조약 또는 관습으로 표현되는 그들 자신의 자유 의사로부터 나온다. 따라서 국가들의 독립에 대한 제한은 추정될 수 없다."
'''보편주의''' 학파는 국제법의 타당 기초를 자연법이나 법적 확신, 근본 규범에서 찾는다. 천부인권 등의 자연법이 주로 이에 해당한다. 보편주의 학파의 의견은 국제인권법의 발전에 매우 지대한 공로를 했다. 다만 이에 따라 각 국가들의 주권에 대한 침해 가능성이 열린 것도 사실이며, 따라서 의사주의 학파의 역할이 끝난 것도 아니다.
상술한 로투스 사건에서 PCIJ는 국가에게 구속력 있는 법규는 '''조약'''과 '''관습'''에 의한다고 판시했다. 따라서 조약이 체결되고, 이행되고, 위반되고, 파기되고 관습은 지켜지고, 깨지고 하다보면 통일된 국제법의 법전을 만든다는 것은 매우 힘든 일이다. 그래도 꿈과 희망의 UN ILC(International Law Comission; 국제법 위원회)는 법전화를 추진하고 있다. 그 외에 사법 통일 국제 기구(UNIDROIT) 등도 국제법의 법전화를 추진중이다. 애초에 18세기부터 제레미 벤담이 국제법의 법전화 주장을 펼쳐온 것을 생각하면, 법은 법전에 있어야 역시 보기 좋고 지키기 좋다는 것을 알 수 있다. 그런데 UN 설립 이전까지는 주로 전쟁법 분야에서만 법전화 성과를 거두었다는 듯.
위 항목에서도 약간 언급했지만 국제법은 그 제정권자가 하나도 아니고 딱히 법전이 있지도 않고 수시로 바뀔 수도 있는 법이다. 그래도 그나마 국제법이라 동의를 얻는 것이 나왔는데 이마저도 각 학파에 따라 갈린다.
영미권의 경우는 international law and treaties라고 표현하여 조약을 관습과 구분한다. 요컨대 관습은 국제법의 연원이 되지만 조약은 당사국들의 '''계약'''이라고 보는 경향이 강하다. 그러나 유럽 대륙의 학자들은 대체로 국제법을 '''둘 이상의 국가 상호간의 관계에 있어 구속력이 인정되는 모든 규칙'''이라고 판단한다.
그래서 UN 헌장의 부속으로 국제사법재판소(ICJ, international court of justice) 규정은 명문으로 38조 1항에 이렇게 규정했다.
(a) 분쟁 국가들에 의하여 명시적으로 승인된 규칙을 수립하고 있는 일반 또는 국제 조약
(b) 법으로 수락된 일반 관행의 증거로서의 국제 관습
(c) 문명국들에 의하여 승인된 법의 일반원칙
(d) 법규 결정을 위한 '''보조 수단'''으로서 사법부의 결정 그리고 여러 국가의 최우수한 학자들의 가르침
관습이 성립되려면 다음의 두 조건을 충족해야 한다. 지속적이고 모든 국가가 동일하게 행동하는 획일성을 나타내고 관행에 참여하는 국가들이 사건에 따라 다르게 행동하지 않는 일관성을 갖춘 '''일반 관행(general practice of states)'''이 존재해야하고 그 관행에 법적 구속력이 있는 것으로 수락하는 '''법적 확신(opinio juris)'''이 존재해야한다.[7] 요컨대 '''조약은 국가들이 명시적으로 동의한 것'''을 기초로 하고 '''관습은 국가들이 실제로 무엇을 하고 무엇을 믿는지''' 문제삼는다.
이에 따라 국제 관습법에 대해서는 일찍이 비판이 많았다. '''서유럽의 국가들이 미리 형성해둔 관습을 다른 국가들에게 강요하는 것이 아니냐'''는 것. 게다가 위에서 설명한 의사주의 학파도 관습법을 싫어한다. 국가의 주권을 제약하는 것이기 때문이다. 그래서 국제법에서는 '''완강한 반대 국가''' 개념이 등장했고 이에 따라 '''관습이 형성되는 당시'''부터 '''완강하고 지속적이며 명시적으로[8]''' 반대하는 국가는 해당 관습법에 구속되지 않는다. 이렇듯 국제 관습법은 꽤 강력한 구속력을 가지고 아주 예외적으로 국가들을 풀어준다. 따라서 관습에 기여하는 국가 관행으로 간주되는 조약, 외교 서한, 정책 천명, 보도 자료, 국내 입법 등은 매우 신중해야한다.[9]
조약과 관습의 효력은 대등하며, 충돌이 발생하면 신법 우선 원칙이나 특별법 우선 원칙에 의한다. 즉 위계 순서로 보면 신 특별법 > 구 특별법 > 신 일반법 > 구 일반법 순서이다.
법의 일반 원칙(General principles of law recognised by civilised nations)은 각 국의 국내법에서도 일반적으로 사용되는 법의 원칙들을 말한다. 예를 들어 신의성실의 원칙이나 금반언, 소송 절차, '약속 위반은 배상 의무를 지운다'거나 기판력, 간접 증거의 채택 등이 그에 해당한다. 그러나 이는 주로 원용되지 않는 국제법의 연원으로 대부분 판결의 근거를 '''보충하는 정도로만 사용'''되었다.
학설은 명시된 대로 '''보조 수단'''에 불과하다. 또 국제 법원의 판례는 법의 연원이 아닌데, 이는 국제 법원은 '''법원이지 법을 제정하는 입법기관은 아니기 때문'''이다. 선례 구속의 원칙(Doctrine of stare decisis)도 부정된다.[10] 다만 사실상 판례를 뒤엎는 것이 힘들다는 점에서 '사실적 효력'은 있다고 볼 수 있다.
특이하게도 UN 총회의 결의가 국제법을 형성할 수 있다. 이는 각 국의 동의가 있었다거나 일부 반대를 제외하더라도 국제 사회의 승인된 법규라는 데에서 기인한다. 다만 이를 위해서는 다음의 요건들을 요한다. 우선 총회 결의는 사실적인 것이 아니라 가치를 포함하는 '''규범적'''이어야 한다. 또 그것이 '''만장 일치/Consensus'''에 의한 것이면 일반 관습법규를 확인하는 것으로 간주되기도 한다. 그러나 핵무기 사용의 금지에 관련한 UN 총회 결의들은 "많은 반대표 및 기권과 함께 채택되어 일반적 규칙의 존재나 법적 확신의 출현을 입증할 수 없었다."
그도 그럴 것이, 일단 국제법은 선택과목들 중에서는 가장 양이 많다. 온갖 디테일한 조문이 등장하는 국제경제법은 일단 제쳐놓고 일반국제법만 보더라도, 가장 많은 수험생들이 참고하는 김대순 저가 1700페이지로 민법 단권기본서보다는 조금 얇고 헌법 기본서와는 비슷한 수준이다. 게다가 행정법과 겹치는 부분이 많은 환경법, 민사법의 틀에서 접근하기 쉬운 국제거래법 등과 비교하면, 국제법은 체계가 완벽히 독자적이다. 국가관할권 부분에서 헌법, 형법과 조금 겹치고, 법의 일반원칙 및 국가책임 파트에서 민법과 법리가 다소 일치하는 것 정도를 제외하면 철저히 혼자 따로 노는 법이 국제법이다. 마지막으로 실무에 나가더라도 정부나 공공기관에서 국제법을 다루는 일 정도가 국제법 지식을 실무에서 써먹는 거의 유일한 길인데, 자리가 많지 않기 때문에 범용성이 떨어진다. 이러니 자연히 변호사시험 수험생들의 외면을 받을 수밖에 없다.
반대로 5급 공채나 외교관후보자시험 등 국가공무원을 선발하는 시험의 일부 소수직렬에서는 필수과목으로 지정되어 중요하게 취급되는데, 이 직렬들은 합격 이후 실제 업무를 수행할 때 국제법을 직접 다루기 때문이다. 반면 선택과목으로 지정되어 있는 시험, 예컨대 5급 공채 일반행정이나 법무행정직 수험생들은 국제법이 필수인 다른 시험을 준비하다가 넘어온 경우가 아니면 국제법을 거의 선택하지 않는다. 이는 역시 국제법이 양은 많으면서 다른 법 과목과의 연계성이 떨어지기 때문이다.
뉴스에서 자주 접하게 되는 국제법 개념을 간단히 소개하면 다음과 같다
독도에 관해서 자주 듣는 단어이다. 주민의 이주, 행정 기관의 설치 및 행정 행위, 해당 지역을 대상으로 한 입법 행위, 치안 질서의 유지 등이 실효적 지배의 증거에 해당된다. 특히 시효와 관련해서 실효적 점유는 단절됨 없이 계속적이고 평온하게 이루어져야 한다. 원 영토국은 외교적 항의, 국제사법법원에 대한 제소 등을 통해 시효를 중단시킬 수 있다. 한국의 경우 주민의 이주는 독도에 주민등록을 한 사람이 있고 행정 단위로 소속되어 있으며 독도에 경찰이 상주하고 있다. 그리고 일본에서는 외교적으로 항의를 했고 시마네 현에서 독도 관련 조례를 제정했다. 국제사법재판소에도 제소하려 하는데 아직 한국이 제소에 동의하지 않아서 실제 제소는 이뤄지지 않았다.
한국의 시각에서는 실효적 지배든, 시효이든 신경을 써야 하는 것부터가 불합리하다. 한국의 시각에서는 정부 체제에 상관없이 고려 및 조선 등에서 울릉도의 부속 도서로서 지배한지 수백 년이 넘어가는 고유 영토이기 때문이다. 그러나 일본이 영유권을 주장하는 만큼 신경을 안 쓸 수도 없다.[11]
그 외 독도 분쟁에 대한 자세한 정보는 독도 문서 참고.
이 특권은 Diplomatic Immunity 라 불린다. 외교관계에 관한 비엔나 협약에 의거 (혹은 그와 병행하여 존재하는 국제관습법에 의거), 외교관은 신분상의 안정과 직무의 효율적 수행을 위해 적어도 그가 현직 외교관으로 활동하는 동안 비엔나 협약 31조에 따라 접수국의 일체의 형사 재판 관할권으로부터 면제되며, 일부 예외를 제외하고 민사 재판 관할권으로부터도 면제된다. 다만 외교관 역시 비엔나 협약 41조에 따라 접수국의 법령을 존중해야 하며 법령을 위반한 경우 그에 따른 책임은 당연히 발생하되, 단지 접수국이 절차법적으로 재판을 진행할 수 없다는 점에서 엄격히 따지면 '면책'이라는 표현은 어색한 점이 있다.
사법절차를 진행하지 못하는 대신 접수국(주재국)은 해당 인물을 페르소나 논 그라타로 지정하여 자국에서 추방할 수 있고, 형사 사건의 경우 문제의 외교관을 단기간(briefly) 체포 하는 것, 외교관의 행위에 대해 정당 방위를 행사하는 것도 모두 허용된다. 그리고 접수국 관헌은 자국 외무부에게 외교적 간섭을 요청할 수 있기도 하다.
UN 안보리가 UN 헌장 7장에 따라 국제평화를 위협하는 것으로 여겨지는 사태를 종식하기 위해 발하는 비무력적, 무력적 조치를 통틀어 제재(sanctions)라고 표현한다. 구체적으로 39조에 의거하여 평화에 대한 위협, 평화의 파괴 또는 침략행위가 존재한다고 결정하면(decides) 안보리는 결의(resolution)를 통해 헌장 41조에 따른 교통,통신의 단절을 포함한 경제적 제재, 그리고 개별 UN 회원국에게 무력 사용을 수권하는 형태로 이뤄지는 무력 조치를 택할 수 있는 것이다. 이러한 제재는 '비절차적 사안'으로서 안보리 상임이사국의 만장일치가 있어야만 채택된다.
국가는 자국에서 범죄를 저지르고 다른 국가로 도주한 범죄자가 아무리 죄질이 나쁘더라도 자국 관헌을 타국에 일방적으로 파견하여 범죄자를 체포, 압송하기에는 부담이 따른다. 이는 명백히 타국 주권을 침해할 소지가 있기 때문이다. 그래서 국가들은 개별적으로 범죄인 인도 조약을 체결하여 범죄자를 특정 조건 하에 자신에게 인도해주기로 사전에 약속하는 것이다.
그러한 조건이란 대체로 문제된 행위가 인도를 신청하는 국가와 신청 받는 국가 모두에게서 범죄를 구성하는 것일 것(double criminality), 범죄자가 정치범이 아닐 것 등을 포함한다. 그리고 최근에는 국제 인권법의 발전과 함께 범죄자가 송환되는 경우 가혹한 처벌이나 고문, 사형에 처해질 위험을 겪게 된다면 인도를 거부할 수 있다는 원칙 역시 여러 범죄인 인도 조약에서 발견되고 있다.
그 외 자세한 정보는 범죄인 인도조약 문서 참고
1. 개요
'''국제법'''('''國際法''')은 국가 간의 협의에 따라 국가 간의 권리ㆍ의무에 대하여 규정한 국제 사회의 법을 말한다. 전통적 의미로는 국가간의 법. 주로 준거법, 국제재판관할 등의 문제를 다루는 국제사법과 대비하여 국제공법(public international law), 만국법(萬國法) 등으로도 불린다. 구한말에는 '''만국공법(萬國公法)'''이라고 표현하기도 했다.
현대 국제법은 사실상 서유럽에서 기원했으며, 비 유럽 국가들 상호간에도 별도의 국제법 체계가 존재하기는 했으나 근대에 들어 서구의 우위와 함께 전부 파괴되었다. 예를 들면 중국과 동아시아 여러 나라들의 조공 관계 등이 그러하다. 한국이 국제법 체계에 언제부터 편입했는지도 의논의 대상이 된다. 1876년 2월 27일의 조일수호조규 제1조에 "조선 자주지방(自主之邦)"이라는 문구가 있었는데, 조선을 조공 책봉 체제에서 떼어놓으려는 의도였다. 이후 1895년 4월에 시모노세키 조약 제1조에서 중국은 "조선은 자주독립국"이라고 규정함으로써 조공 책봉 체제에서 조선이 이탈하게 되었다.
보통 30년 전쟁의 종결과 베스트팔렌 조약[1]을 현대 국제법의 시발점으로 본다. 이러한 국제 체제를 두고 17세기 이래 로마법의 jus(ius) gentium(만민법)이란 술어를 사용하기도 하였는데, 이는 엄밀히 외국인 상호간이나 외국인과 로마 시민간의 분쟁을 해결하기 위해 발전된 법체계로 본질적으로는 로마의 국내법에 불과했다. 따라서 이 호칭은 Law of nation/droit des gens로 점차 대체되었다. 이후 1780년에 제레미 벤담이 <도덕 및 입법의 원리 서설>에서 international law라는 용어를 최초로 사용하였고, 19세기 중엽 이후 일반적인 용어로 정착하였다. 기타 국제법과 같은 뜻으로 쓰이는 영어 단어로는 Law among Nations, transnational law[2] 등이 있다. 독일에서는 Völkerrecht, 프랑스에서는 Droit internationalm, Droit des gens이라고 불린다.
국제법은 20세기 초까지만 해도 '국가 간의' 법을 의미했으나, 여러 계기로 인해 현대에는 국제기구에 의해 규정되는 전세계에 걸친 실효적인 법률이 되었다. 2차세계 대전 도중 급진적 시오니스트들이 팔레스타인 지역에서 살아가던 유대인들의 근거지인 게토를 점령하면서 팔레스타인 사람들에 대한 일방적인 학살이 벌어지자 UN 안전보장이사회에서 스웨덴 국적의 베르나토테(Bernadotte) 백작[3]을 중계관으로 보내었데, 백작은 임무 도중에 이스라엘 병사에 의해 암살당하면서 이에 국제기구가 국가에 대해 사죄나 손해배상을 국제사법재판소에 청구할 수 있는가 하는 문제가 생기게 된다. 이에 1949년에 UN활동 중 입은 피해에 관한 손해배상 사건<Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations>(1949 ICJ Reportts)이 국제사법재판소에 의해 발표되었다. 즉, 오늘날에는 개인이나 주권 국가들의 협의에 의해 탄생한 국제 기구[4]도 국제법의 제한적 주체로 인정받게 된 것이다.
2. 국제법의 형성과 이론
'''의사주의''' 학파는 국가 주권을 절대시하고 국가들 위에 존재하는, 즉 국가들을 '강제로 구속하는' 상위 법질서를 부정한다. 이 학파에 따르면, 국제법이 국가를 규율하는 것은 '국가가 스스로 그 법 질서를 지키기로 동의했기 때문'이다. 이 학파는 주로 법 실증주의와 결부된다.[5]
상설국제사법법원(PCIJ)는 1927년 로투스(The Lotus) 호 사건에서 다음과 같이 판시했다. 이 사건에서 프랑스는, '''국제법에서 허용된 것이 아니라면 일반적으로 국가 행위는 금지된 것'''이라고 주장했으나 터키는 '''국제법에서 금지한 것이 아니라면 일반적으로 국가 행위는 자유로운 것'''이라고 주장한 것이다.[6] PCIJ는 터키의 손을 들어주었다.
"국제법은 독립 국가들 간의 관계를 규율한다. 그러므로 국가들에게 구속력 있는 법규는 조약 또는 관습으로 표현되는 그들 자신의 자유 의사로부터 나온다. 따라서 국가들의 독립에 대한 제한은 추정될 수 없다."
'''보편주의''' 학파는 국제법의 타당 기초를 자연법이나 법적 확신, 근본 규범에서 찾는다. 천부인권 등의 자연법이 주로 이에 해당한다. 보편주의 학파의 의견은 국제인권법의 발전에 매우 지대한 공로를 했다. 다만 이에 따라 각 국가들의 주권에 대한 침해 가능성이 열린 것도 사실이며, 따라서 의사주의 학파의 역할이 끝난 것도 아니다.
3. 국제법의 법전
상술한 로투스 사건에서 PCIJ는 국가에게 구속력 있는 법규는 '''조약'''과 '''관습'''에 의한다고 판시했다. 따라서 조약이 체결되고, 이행되고, 위반되고, 파기되고 관습은 지켜지고, 깨지고 하다보면 통일된 국제법의 법전을 만든다는 것은 매우 힘든 일이다. 그래도 꿈과 희망의 UN ILC(International Law Comission; 국제법 위원회)는 법전화를 추진하고 있다. 그 외에 사법 통일 국제 기구(UNIDROIT) 등도 국제법의 법전화를 추진중이다. 애초에 18세기부터 제레미 벤담이 국제법의 법전화 주장을 펼쳐온 것을 생각하면, 법은 법전에 있어야 역시 보기 좋고 지키기 좋다는 것을 알 수 있다. 그런데 UN 설립 이전까지는 주로 전쟁법 분야에서만 법전화 성과를 거두었다는 듯.
4. 국제법의 연원
위 항목에서도 약간 언급했지만 국제법은 그 제정권자가 하나도 아니고 딱히 법전이 있지도 않고 수시로 바뀔 수도 있는 법이다. 그래도 그나마 국제법이라 동의를 얻는 것이 나왔는데 이마저도 각 학파에 따라 갈린다.
영미권의 경우는 international law and treaties라고 표현하여 조약을 관습과 구분한다. 요컨대 관습은 국제법의 연원이 되지만 조약은 당사국들의 '''계약'''이라고 보는 경향이 강하다. 그러나 유럽 대륙의 학자들은 대체로 국제법을 '''둘 이상의 국가 상호간의 관계에 있어 구속력이 인정되는 모든 규칙'''이라고 판단한다.
그래서 UN 헌장의 부속으로 국제사법재판소(ICJ, international court of justice) 규정은 명문으로 38조 1항에 이렇게 규정했다.
(a) 분쟁 국가들에 의하여 명시적으로 승인된 규칙을 수립하고 있는 일반 또는 국제 조약
(b) 법으로 수락된 일반 관행의 증거로서의 국제 관습
(c) 문명국들에 의하여 승인된 법의 일반원칙
(d) 법규 결정을 위한 '''보조 수단'''으로서 사법부의 결정 그리고 여러 국가의 최우수한 학자들의 가르침
4.1. 국제법의 연원으로서 관습과 조약
관습이 성립되려면 다음의 두 조건을 충족해야 한다. 지속적이고 모든 국가가 동일하게 행동하는 획일성을 나타내고 관행에 참여하는 국가들이 사건에 따라 다르게 행동하지 않는 일관성을 갖춘 '''일반 관행(general practice of states)'''이 존재해야하고 그 관행에 법적 구속력이 있는 것으로 수락하는 '''법적 확신(opinio juris)'''이 존재해야한다.[7] 요컨대 '''조약은 국가들이 명시적으로 동의한 것'''을 기초로 하고 '''관습은 국가들이 실제로 무엇을 하고 무엇을 믿는지''' 문제삼는다.
이에 따라 국제 관습법에 대해서는 일찍이 비판이 많았다. '''서유럽의 국가들이 미리 형성해둔 관습을 다른 국가들에게 강요하는 것이 아니냐'''는 것. 게다가 위에서 설명한 의사주의 학파도 관습법을 싫어한다. 국가의 주권을 제약하는 것이기 때문이다. 그래서 국제법에서는 '''완강한 반대 국가''' 개념이 등장했고 이에 따라 '''관습이 형성되는 당시'''부터 '''완강하고 지속적이며 명시적으로[8]''' 반대하는 국가는 해당 관습법에 구속되지 않는다. 이렇듯 국제 관습법은 꽤 강력한 구속력을 가지고 아주 예외적으로 국가들을 풀어준다. 따라서 관습에 기여하는 국가 관행으로 간주되는 조약, 외교 서한, 정책 천명, 보도 자료, 국내 입법 등은 매우 신중해야한다.[9]
조약과 관습의 효력은 대등하며, 충돌이 발생하면 신법 우선 원칙이나 특별법 우선 원칙에 의한다. 즉 위계 순서로 보면 신 특별법 > 구 특별법 > 신 일반법 > 구 일반법 순서이다.
4.2. 국제법의 연원으로서 일반 원칙과 기타 사항
법의 일반 원칙(General principles of law recognised by civilised nations)은 각 국의 국내법에서도 일반적으로 사용되는 법의 원칙들을 말한다. 예를 들어 신의성실의 원칙이나 금반언, 소송 절차, '약속 위반은 배상 의무를 지운다'거나 기판력, 간접 증거의 채택 등이 그에 해당한다. 그러나 이는 주로 원용되지 않는 국제법의 연원으로 대부분 판결의 근거를 '''보충하는 정도로만 사용'''되었다.
학설은 명시된 대로 '''보조 수단'''에 불과하다. 또 국제 법원의 판례는 법의 연원이 아닌데, 이는 국제 법원은 '''법원이지 법을 제정하는 입법기관은 아니기 때문'''이다. 선례 구속의 원칙(Doctrine of stare decisis)도 부정된다.[10] 다만 사실상 판례를 뒤엎는 것이 힘들다는 점에서 '사실적 효력'은 있다고 볼 수 있다.
특이하게도 UN 총회의 결의가 국제법을 형성할 수 있다. 이는 각 국의 동의가 있었다거나 일부 반대를 제외하더라도 국제 사회의 승인된 법규라는 데에서 기인한다. 다만 이를 위해서는 다음의 요건들을 요한다. 우선 총회 결의는 사실적인 것이 아니라 가치를 포함하는 '''규범적'''이어야 한다. 또 그것이 '''만장 일치/Consensus'''에 의한 것이면 일반 관습법규를 확인하는 것으로 간주되기도 한다. 그러나 핵무기 사용의 금지에 관련한 UN 총회 결의들은 "많은 반대표 및 기권과 함께 채택되어 일반적 규칙의 존재나 법적 확신의 출현을 입증할 수 없었다."
5. 수험과목으로서의 국제법
- 국제법이 필수과목인 시험
- 국제법이 선택과목인 시험
그도 그럴 것이, 일단 국제법은 선택과목들 중에서는 가장 양이 많다. 온갖 디테일한 조문이 등장하는 국제경제법은 일단 제쳐놓고 일반국제법만 보더라도, 가장 많은 수험생들이 참고하는 김대순 저가 1700페이지로 민법 단권기본서보다는 조금 얇고 헌법 기본서와는 비슷한 수준이다. 게다가 행정법과 겹치는 부분이 많은 환경법, 민사법의 틀에서 접근하기 쉬운 국제거래법 등과 비교하면, 국제법은 체계가 완벽히 독자적이다. 국가관할권 부분에서 헌법, 형법과 조금 겹치고, 법의 일반원칙 및 국가책임 파트에서 민법과 법리가 다소 일치하는 것 정도를 제외하면 철저히 혼자 따로 노는 법이 국제법이다. 마지막으로 실무에 나가더라도 정부나 공공기관에서 국제법을 다루는 일 정도가 국제법 지식을 실무에서 써먹는 거의 유일한 길인데, 자리가 많지 않기 때문에 범용성이 떨어진다. 이러니 자연히 변호사시험 수험생들의 외면을 받을 수밖에 없다.
반대로 5급 공채나 외교관후보자시험 등 국가공무원을 선발하는 시험의 일부 소수직렬에서는 필수과목으로 지정되어 중요하게 취급되는데, 이 직렬들은 합격 이후 실제 업무를 수행할 때 국제법을 직접 다루기 때문이다. 반면 선택과목으로 지정되어 있는 시험, 예컨대 5급 공채 일반행정이나 법무행정직 수험생들은 국제법이 필수인 다른 시험을 준비하다가 넘어온 경우가 아니면 국제법을 거의 선택하지 않는다. 이는 역시 국제법이 양은 많으면서 다른 법 과목과의 연계성이 떨어지기 때문이다.
6. 뉴스에 자주 등장하는 국제법 개념
뉴스에서 자주 접하게 되는 국제법 개념을 간단히 소개하면 다음과 같다
6.1. 실효적 지배
독도에 관해서 자주 듣는 단어이다. 주민의 이주, 행정 기관의 설치 및 행정 행위, 해당 지역을 대상으로 한 입법 행위, 치안 질서의 유지 등이 실효적 지배의 증거에 해당된다. 특히 시효와 관련해서 실효적 점유는 단절됨 없이 계속적이고 평온하게 이루어져야 한다. 원 영토국은 외교적 항의, 국제사법법원에 대한 제소 등을 통해 시효를 중단시킬 수 있다. 한국의 경우 주민의 이주는 독도에 주민등록을 한 사람이 있고 행정 단위로 소속되어 있으며 독도에 경찰이 상주하고 있다. 그리고 일본에서는 외교적으로 항의를 했고 시마네 현에서 독도 관련 조례를 제정했다. 국제사법재판소에도 제소하려 하는데 아직 한국이 제소에 동의하지 않아서 실제 제소는 이뤄지지 않았다.
한국의 시각에서는 실효적 지배든, 시효이든 신경을 써야 하는 것부터가 불합리하다. 한국의 시각에서는 정부 체제에 상관없이 고려 및 조선 등에서 울릉도의 부속 도서로서 지배한지 수백 년이 넘어가는 고유 영토이기 때문이다. 그러나 일본이 영유권을 주장하는 만큼 신경을 안 쓸 수도 없다.[11]
그 외 독도 분쟁에 대한 자세한 정보는 독도 문서 참고.
6.2. 외교관의 '면책 특권'
이 특권은 Diplomatic Immunity 라 불린다. 외교관계에 관한 비엔나 협약에 의거 (혹은 그와 병행하여 존재하는 국제관습법에 의거), 외교관은 신분상의 안정과 직무의 효율적 수행을 위해 적어도 그가 현직 외교관으로 활동하는 동안 비엔나 협약 31조에 따라 접수국의 일체의 형사 재판 관할권으로부터 면제되며, 일부 예외를 제외하고 민사 재판 관할권으로부터도 면제된다. 다만 외교관 역시 비엔나 협약 41조에 따라 접수국의 법령을 존중해야 하며 법령을 위반한 경우 그에 따른 책임은 당연히 발생하되, 단지 접수국이 절차법적으로 재판을 진행할 수 없다는 점에서 엄격히 따지면 '면책'이라는 표현은 어색한 점이 있다.
사법절차를 진행하지 못하는 대신 접수국(주재국)은 해당 인물을 페르소나 논 그라타로 지정하여 자국에서 추방할 수 있고, 형사 사건의 경우 문제의 외교관을 단기간(briefly) 체포 하는 것, 외교관의 행위에 대해 정당 방위를 행사하는 것도 모두 허용된다. 그리고 접수국 관헌은 자국 외무부에게 외교적 간섭을 요청할 수 있기도 하다.
6.3. UN의 제재
UN 안보리가 UN 헌장 7장에 따라 국제평화를 위협하는 것으로 여겨지는 사태를 종식하기 위해 발하는 비무력적, 무력적 조치를 통틀어 제재(sanctions)라고 표현한다. 구체적으로 39조에 의거하여 평화에 대한 위협, 평화의 파괴 또는 침략행위가 존재한다고 결정하면(decides) 안보리는 결의(resolution)를 통해 헌장 41조에 따른 교통,통신의 단절을 포함한 경제적 제재, 그리고 개별 UN 회원국에게 무력 사용을 수권하는 형태로 이뤄지는 무력 조치를 택할 수 있는 것이다. 이러한 제재는 '비절차적 사안'으로서 안보리 상임이사국의 만장일치가 있어야만 채택된다.
6.4. 범죄인 인도
국가는 자국에서 범죄를 저지르고 다른 국가로 도주한 범죄자가 아무리 죄질이 나쁘더라도 자국 관헌을 타국에 일방적으로 파견하여 범죄자를 체포, 압송하기에는 부담이 따른다. 이는 명백히 타국 주권을 침해할 소지가 있기 때문이다. 그래서 국가들은 개별적으로 범죄인 인도 조약을 체결하여 범죄자를 특정 조건 하에 자신에게 인도해주기로 사전에 약속하는 것이다.
그러한 조건이란 대체로 문제된 행위가 인도를 신청하는 국가와 신청 받는 국가 모두에게서 범죄를 구성하는 것일 것(double criminality), 범죄자가 정치범이 아닐 것 등을 포함한다. 그리고 최근에는 국제 인권법의 발전과 함께 범죄자가 송환되는 경우 가혹한 처벌이나 고문, 사형에 처해질 위험을 겪게 된다면 인도를 거부할 수 있다는 원칙 역시 여러 범죄인 인도 조약에서 발견되고 있다.
그 외 자세한 정보는 범죄인 인도조약 문서 참고
7. 주요 조약
- 베스트팔렌 조약(1648)
- 문학·예술적 저작물의 보호를 위한 베른 협약(1886)
- 외교관계에 관한 비엔나 협약(1961)
- 조약법에 관한 비엔나 협약(1969)
- 국제연합 헌장 및 국제사법재판소 규정 전문
- 세계인권선언
- 모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제협약
- 경제적·사회적 및 문화적권리에관한국제규약 (A규약)전문
- 경제적·사회적 및 문화적권리에관한국제규약 선택의정서
- 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 (B규약) 전문
- 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 선택의정서 전문
- 집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약 제노사이드
- 난민의 지위에 관한 협약 전문
- 해양법에 관한 국제연합 협약
- 교토의정서
- 파리협정
- 남극조약
- 우주조약
- 물새 서식지로서 국제적으로 중요한 습지에 관한 협약, 약칭 '람사르 협약'
[1] 웨스트팔리아 평화 조약이라고도 한다. Peace of Westphalia[2] 콜럼비아 로스쿨의 국제법 학술지의 이름이 <journal of transnational law>이다.[3] 정식 이름은 비스보리 백작 폴케 베르나도테. 이름처럼 베르나도테 왕조 출신이다. 다만 귀천상혼으로 태어난 후손이라 왕위 계승권이 없었다고 한다.[4] UN 등[5] 다만 법 실증주의의 거두 중 하나인 켈젠의 경우는, 이 분이 워낙에 완고한 분이다보니, 어떤 법에는 근본되는 모母법이 있고, 그 모법에는 모법이 있고, 모법에는 모법이 있다는 논리를 고수하다가 결국 국제법의 기초도 근본 규범이라는 것이 있다면서 국제법을 인정한다.[6] 여담으로 이런 식의 문제는 현대의 국내법에서도 법적 분쟁으로 비화된다. 원칙적 금지와 예외적 허용으로 볼 것이냐, 원칙적 허용과 예외적 금지로 볼 것이냐는 문제. 일반적으로 사私적 자치를 강조하는 분야나 견해라면 원칙적 허용과 예외적 금지로 해석한다.[7] 이런 점은 국내의 관습법 성립 요건과도 사실상 동일하다. 다만 지역 관습을 인정하고 지역 내의 국가들 사이에서는 전 세계적 일반 관행이 아니더라도 법적 구속력이 발휘된다.[8] 침묵은 관습에 대한 동의로 간주된다.[9] 그러나 이 '완강한 반대자 이론'은 국제적으로 확고히 인정되는 것은 아니다. 실제로 국제사법재판소(ICJ)가 이 이론을 지지한 판시는 단 두 건뿐이며, 규칙이 일단 형성되었다고 보이는 순간, 이러한 일부 국가의 반대는 법적 권능에 미치지 않는 반대사실, 다시 말해 '''국제 규칙 위반에 불과할 뿐'''이라는 강력한 반박이 존재한다.[10] 그러나 영미법에서는 판례가 법의 연원이라는 점에서 대륙법계와 차이를 보인다.[11] 일본은 독도에 대해선 국제법으로 해결하자고 말하지만 센카쿠 열도나 쿠릴 열도에 대해서는 정반대의 태도를 보이고 있다.