낙태죄
1. 법률
과거 대한민국에서 존재했던 법률로, 2019년 4월 11일 헌법재판소에서 헌법 불합치 판정이 내려진 후 2020년 12월 31일까지 개정된 법안이 발의되지 않아 2021년 1월 1일 폐지되었다.
형법상으로는 넓은 의미의 낙태 개념이 인정되기 때문에, 태아를 모체에서 배출시킨 뒤 강제로 임신을 중단했을 경우 낙태죄 외에 살인죄도 별도로 성립한다. 다시 말하면 국내법상으로는 태아를 모체의 몸 밖으로 꺼내는 순간 낙태죄가 성립되고, 태아는 살아서 모체 밖으로 나오는 순간 인간으로 인정되므로 인간을 죽이는 것이 되기 때문에 별도의 살인죄가 성립되는 것. 어쩔 수 없는 상황에서 의사의 지시에 따른 적법한 것도 여기에 포함되나 대개 좁은 의미로 불법적인 임신중절만을 뜻한다. 이것은 임신부 스스로 행하는 것이든 타의에 의하여 시행되는 것이든 간에 모두 해당된다.
의사에 의한 합법적 임신 중절이란 '''임신의 지속으로 모체의 건강이 나빠질 우려가 있거나 악질적인 유전적 소인을 없애야 할 필요가 있는 경우 태아가 모체 밖에 나와도 생명을 유지할 수 없는 시기에 행하는 것'''을 뜻한다. 이 밖에는 의사가시술한 경우에도 형법상 낙태죄에 해당된다. 참고로 의료인이 불법 낙태 시술을 하는 경우는 일반인이 낙태한 경우보다 가중 처벌되는 부진정신분범이다.
영양제 주사를 맞으려는 임산부가 본의 아니게 낙태 수술을 받는 일이 발생했다. 원인은 간호사가 잘못 가져온 서류를 의사가 확인도 하지 않은 채 낙태 수술을 했다는 것인데 결국 의사와 간호사는 업무상 과실치사 혐의로 입건되었다. #
임신 34주된 임산부를 불법적으로 낙태 수술하던 의사가 수술 중 울고 살아있는 태아를 죽여서 살인죄로 입건되었다.[4] 그러나 산모는 낙태죄만 적용될 분 살인죄는 적용되지 않았다. #
여기서 말하는 악질적 유전 소인은 태아가 태어나더라도 생명을 존속하기에 지대한 지장이 있는 경우[5]를 말한다. 모든 선천성 기형이나 유전병이 해당한다는 말은 아니다. 우생학적으로 해석하는 일이 없기를 바란다. 이 낙태죄의 경우 현실에선 거의 사문화된 법이다. 성인은 물론 미성년자도 부모 동의 없이 할 수 있는 곳을 찾는 것이 그렇게 어렵지 않다. 하지만 처벌이 안 되는 것이 아니며, 단지 국가가 처벌을 안 하고 모른 척하고 있을 뿐이다. 앞으로 인구 구조 변화나 사회 가치관 변화에 따라 얼마든지 바뀔 수 있다.
대한민국에서 낙태죄가 전면 폐지되기 이전에는 모자보건법을 통해 근친상간, 강간으로 원하지 않는 임신을 했을 때와 임신 중독 등의 사유로 산모가 위독할 경우, 몇몇 전염병을 가진 경우에만 허용되었다.[6] 특이하게 '''우생학적 사유를 이유'''로도 낙태를 허용하는데[7], 위의 경우에 해당하지 않는 무분별한 낙태는 범죄로 규정하고 있다. 민법에서는 인간의 시기(始期)에 대해서 다수설은 전부노출설[8]을 취하고 있으나 형법에서는 다수설과 판례 모두 진통설[9]을 취하고 있다. 따라서 출산을 위한 주기적인 진통이 시작된 이후에 행해지는 낙태는 낙태가 아니라 살인이 된다.[10] 낙태죄는 추상적 위험범이기 때문에 낙태에 착수해서 태아를 모체 밖으로 배출시키면 낙태의 기수가 된다. 따라서 의사가 모체 밖으로 진통 전 태아를 배출시켰으나 태아가 살아있었고 그래서 별도의 행위(ex:독극물 주사 등)로 살아있는 태아를 살해할 경우에는 업무상동의낙태죄 기수와 살인죄 기수의 실체적 경합범으로 처벌받는다. 따라서 이론상으로는 사형, 무기징역 또는 5년 이상 32년 이하[11]의 징역에 처해질 수 있다. 하지만 실제론 이렇게 살인죄와 업무상 동의낙태죄가 경합이 되더라도, 여타 웬만한 생활범죄에 대한 판결도 그렇듯 제일 짧은 형을 골라서 (위 사례에선 5년) 작량감경을 하면 징역 2년 6개월이 나오기 때문에 집행유예도 가능하긴 하다.
낙태의 미수범이나 예비·음모는 처벌하지 않았다. 따라서 타인에게 낙태를 종용하여 상대가 응한다면 낙태죄의 종범 내지는 교사범으로 처벌을 받지만 응하지 않은 경우에는 강제로 권한 경우에 한해 강요죄만이 논의될 수 있을 뿐이다. 만약 대한민국이 낙태의 미수범과 예비·음모를 처벌하도록 형법이 개정되었다면, 임신한 사람에게 낙태를 권하는 모든 행위가 처벌되게 되었을 것이다.
1.1. 보호법익
낙태죄의 보호법익에 관하여는 이를 부녀의 신체라는 견해와 태아의 생명권이라는 견해 및 태아의 생명과 부녀의 생명, 신체라는 견해가 대립한다. 다만 낙태죄의 보호법익을 부녀의 신체라고 하는 견해는 태아는 주체성이 없으므로 보호의 객체가 될 수 없다고 주장하나, 주체성 없이 보호받는 것도 가능하다는 것이 밝혀지자 자취를 감춘 이론이다. 본죄의 보호법익을 태아의 생명에 제한하는 견해는 부녀의 신체의 보호는 반사적 이익에 지나지 않고 본죄의 독립된 보호법익이 될 수 없다고 한다. 그러나 태아의 생명이 본죄의 보호법익이 되는 것은 의문이 없으나, 형법은
- 임부의 동의 유무에 따라 형의 경중에 차이를 두고 있고,
- 낙태치사상죄를 무겁게 벌하고 있을 뿐만 아니라,
- 부녀의 신체도 독립된 보호법익이 된다고 해야 하므로,
1.2. 판례
드라마, 영화 등에서 남자 혹은 남자 쪽의 가족이 '애를 지우라'고 하면서 임신한 여성에게 강요하는 사례를 자주 볼 수 있다. 낙태는 범죄로 되어 있기 때문에 이러한 행위 역시 "형법 제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다."에 따라서 낙태죄와 같이 처벌될 수 있다. #
그러나 교사를 하지 않으면 정범만 처벌된다. 예를 들어 2009년 6월 20대 물리치료사 김모씨는 양가의 불화로 파혼을 맞은 다음 자신이 임신했다는 걸 알게 되었다. 김모 씨는 이 때문에 고민에 빠졌고, 임신 사실을 들은 남자 집안에서는 아이를 낳아서 자신들에게 보내달라고 했다. 고민하던 김모 씨는 아이를 낳기보다는 낙태를 선택했는데, 옛 남자친구에게 낙태죄로 고발당했다. #
1.2.1. 헌법재판소의 판례
2012년 8월 23일에는 헌법재판소에서 낙태죄의 헌법소원에 대해서 헌법재판소 재판관 1명이 부족한 상태에서 찬반 4:4로 합헌 결정이 났다.
2019년 4월 11일에 결정이 다시 있었다. (2017헌바127) 서기석, 조용호 두 재판관의 퇴임 전 마지막 결정이며, 위헌 의견 3[12], 헌법불합치 의견 4[13], 합헌 의견 2[14]로 잠정적용 '''헌법불합치''' 결정이 나왔다. 단순위헌이 아닌 잠정적용 헌법불합치이라서 아직까지는 법 조항은 유효하며, 2012년 8월 24일 이후의 사건들도 일단은 무죄판결을 내리거나 재심을 청구할 수는 없다. 헌재의 주요 논지는 임신 초기의 경우에는 낙태를 전면 금지하는 것이 임부의 자기결정권을 침해한다는 것[15]과 의사 처벌 조항으로 인해 불법 낙태가 이루어져 임부의 생명이 보호되지 못한다는 것. 당초 2012. 8. 23 헌법재판소 낙태죄 합헌결정 당시 위헌판단요지의 주(主)내용이었던 임신 초기(1~12주)에 한하여 이번 2017헌바127 사건의 위헌결정이 나올 것이라는 예상이 지배적이었으나, 예상보다 폭넓게 '''태아가 모체 밖으로 나와도 적절한 치료를 받으면 생존할수 있다고 평가받는 임신 22주 이전 범위''' 내[16]에서 2020년 12월 31일까지 낙태 허용 입법을 마쳐야 한다는 내용의 헌법불합치 결정이 나옴으로써 헌법재판소의 진보화를 반영하는 결정이었다는 분석이 나오고 있다. #
이번 헌법재판소의 형법 제269조 제1항 및 제270조 제1항 헌법불합치 결정이 일각에서는 낙태죄의 전면 폐지와 합법화된 것이라고 오인하는 경우가 있는 듯 한데 낙태를 '''전면금지하는 조항'''이 헌법에 합치되지 않아 입법자인 국회가 '''2020년 12월 31일'''(그 이전에는 현재 처벌규정 유지)까지 임신 22주 범위 내에서 법률이 정하는 대로 낙태를 허용하도록 '''개정'''하라는 것일 뿐이지 연장선상에서 국회의 후속입법과정에서 조건이 병과된다는 등의 변화될 가능성이 있으므로 추후 국회에서 형법 및 모자보건법 개정안이 최종적으로 가결되기 이전까지는, 모든 낙태가 위와 같은 주장대로 허용된 것이라 섣불리 판단해서는 안 될 것이다.
헌법불합치 결정 후 1일인 2019년 4월 12일, 정의당에서 낙태죄 폐지 법안을 곧 발의하겠다고 했다. 해당 개정안에는 형법상의 낙태의 죄를 삭제하고 동의 받지 않는 낙태를 처벌하는 '부동의 인공임신종절의 죄'를 신설하고 모자보건법 제14조에 임신 12주 전에는 임산부의 요청이 있는 경우 아무 조건 없이 가능하고 12주 후에도 사회적, 경제적 사유가 있으면 가능 낙태가 가능하다는 것을 추가한다. 즉 우생학적 사유나 성폭행, 친인척 간의 성관계로 인한 임신 등 극히 드문 일부 사례만 한정했던 낙태 수술 허용 범위를 대폭 넓히겠다는 소리다. 정의당 외에 나머지 여야 4당도 시대적 변화를 반영한 판단이라며 진정한 인권 국가로 앞장서 나아가게 되기를 기원한다고 밝혔다.관련기사
2020년 10월 21일, 더블어민주당 권인숙 의원은 낙태죄를 완전히 폐지하는 형법 일부 개정안을 대표 발의한했다. 하지만 낙태죄 찬성과 반대 여론이 맞붙게 되면서 2020년이 끝나는 시점까지도 개정이 이루어지지 않았다.
결국 2021년 1월 1일자로 낙태죄의 효력이 상실되었다. 관련기사
낙태죄의 효력이 상실되면서 모자보건법도 사문화가 되었다. 이는 처벌 조항도 없다보니 모자보건법의 낙태 조건을 종족하지 않아도 이에 대한 어떠한 제재도 받지 않으므로 사실 사문화가 된 것이다.
2. 낙태죄는 남성에게 적용되지 않는다?
어느 형법도 마찬가지로, 누구라도 교사, 방조, 공범 혐의로는 처벌받을 수 있다. 실제 사례
형법을 잘 모르는 사람들의 경우, '낙태죄는 여성에게만 적용되는 차별적인 법'이라고 알고 있는 이가 많다. 남성이 처벌받지 않을 때는 오직 낙태를 반대하거나, 몰라서 막지 못했을 때고 그 외에는 법적으로 다 처벌이 가능하다. 하지만 실제로 남성이 형을 받은 사례는 없다시피 하며, 이는 남성이 낙태에 가담했다는 사실을 입증하기가 매우 까다롭기 때문이다.[17]
- 여성은 낙태를 결정하지 못한 상태이나, 남성이 먼저 권유한 경우: 남성이 교사범[18]으로 처벌받는다. 즉, 흔히 나오는 알아서 처리하라고 수술비 조로 돈 쥐어주는 행위는 법적으로 '낙태 교사'이다.
- 여성이 남성과 논의해서 함께 낙태를 결정한 경우: 범죄 공모이므로 남성이 공동정범으로 처벌받는다.
- 여성 스스로 낙태를 결정했으나, 남성이 그것에 조금이라도 도움을 준 경우[19]: 남성이 방조범(종범)으로 처벌받는다.
다만, 남성이 낙태를 반대했거나 여성이 알려주지 않아서 몰랐는데, 여성 혼자만 낙태를 원해서 한 경우에는 현 형법상 남성에게 범죄의 혐의가 없다.#
하지만 아래와 같은 경우는 남성을 낙태죄로 처벌할 수는 없으나, 도덕적 책임 문제에서 분명 불공정이 발생하는 사례이다.
- 여성이 남성에게 상대의 아이를 가졌음을 통보했고 남성도 그것을 인지했으나, 양육 등 후속 조치에 있어 남성의 의사 표현이나 지원이 없어 여성이 혼자 낙태를 결정한 경우
- 남성이 낙태에 반대하긴 했으나 양육에 대한 지원은 거부해 여성이 혼자 낙태를 결정한 경우
3. 존폐 논란
[1] 부모의 우생학적/유전적 질환을 의미한다. 낙태가 허용되는 것은 "부모에게" 우생학적/유전적 정신장애 또는 신체질환이 있는 경우에 한정되며, 태아가 장애인인 경우에는 낙태가 허용되지 않는다. 실례로, 다운증후군은 태아의 21번 염색체가 3개 존재하는 장애이지만, 낙태는 허용되지 않는다. 부모의 유전형질이 태아에게 유전되는 것이 확실한 경우에도, "정신장애"만 인정되며 "신체적 장애"는 인정되지 않는다. 신체적인 것은 다만, 혈우병, SMA등 유전성임이 확실한 "질환"의 경우에만 인정된다. 대통령령이 정하는 경우의 유전성 질환과 정신장애만 가능하다. 그 종류를 보면, ⓐ 유전성 정신분열증, ⓑ 유전성 조울증, ⓒ 유전성 간질증, ⓓ 유전성 정신박약, ⓔ 유전성 운동신경원 질환, ⓕ 혈우병 ⓖ 현저한 범죄경향이 있는 유전성 정신장애, ⓗ 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환 등이다.[2] 역시 부모의 문제를 이유로 한 낙태이며, 태아에게 장애가 있을 경우에는 낙태가 인정되지 않는다. 전염성 질환이 치유된 후에는 당연히 절대 낙태는 금지된다. 대통령령에서 정하는 전염성 질환은, 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진·수두·바이러스성 간염·인간면역결핍 바이러스 등과 전염병예방법 제2조제1항에서 말하는 제1, 2, 3군 전염병을 말한다.[3] 2009년 개정에서 낙태 허용 범위가 축소되면서 추가된 조항이다.[4] 34주라면 이미 감각 체계가 완성되었고 충분히 살 수 있는 상태다.[5] 예상 수명 및 생존에 직접 영향을 미치는 유전병이나 선천성 기형, 혹은 RH식 혈액 부적합 등[6] 시행령을 통해 풍진 등 태아에 미치는 위험성이 높은 전염성 질환을 임산부나 배우자가 가진 경우에만 전염병을 사유로 한 낙태를 허용하고 있다.[7] 모자보건법 제14조 제1항 1. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 '''우생학적(優生學的)''' 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우. 덧붙여 2009년자로 태아가 기형인 경우에서 다운 증후군과 수술로 치료가 가능한 심장 기형이 빠졌다[8] 태아의 몸 전체가 엄마의 몸에서 완전히 나와 외부로 전부 노출되는 때.[9] 정확하게는 주기진통설. 출산을 위한 주기적인 진통이 시작되는 때를 인간의 시작으로 본다.[10] 출산 중에 의사나 의료진의 실수로 아기가 죽는 경우 과실에 의한 낙태가 아니라 업무상 과실치사.[11] (실체적 경합범의 계산법은, 1) 제일 중한 죄의 장기에 1.5배를 곱하나, 2) 각 죄를 모두 합한 것을 넘을 수 없다. 따라서 2번 계산법에 따라 30+2년.[12] 이석태·이은애·김기영[13] 유남석·서기석·이선애·이영진[14] 조용호·이종석[15] 합헌의견 또한 태아의 생존권과 임부의 자기결정권 중 어느 것이라도 우위에 설 수 없으나 입법부의 판단을 존중한다(...)라고 한다.[16] 실제 임신 22주 내외의 태아가 출생했을 때 생존률을 정리한 문헌이 있는데, 임신 21주의 태아는 거의 대부분 사망했지만, 임신 22주를 기점으로 생존률이 상승했다.[17] 이 때문에 낙태죄의 적용이 여성에게 불리한 방향으로 되고 있는 것이 현실이다. 원치 않는 임신에는 분명 남성의 책임도 크나, 그 문제를 해결함에 있어 남성이 아무런 의지도 보이지 않고 도피하는 것이 남성에겐 가장 유리하기 때문이다.[18] 범죄를 저지를 의사가 없는 사람에게 범죄 실행의 결의를 가지게 하는 것[19] 가령 낙태비의 일부분 혹은 전부를 부담하거나, 여성을 병원까지 데려다주는 것도 실행행위의 분담이 될 수 있다.[20] 여성 혼자의 의지만으로 아이가 생기는 것이 아니므로 여성을 임신시킨 남성에게도 책임이 있음은 도덕적으로 당연한 이치이다.[21] 기소가 되는 건 1년에 8건 정도고 그 기소된 경우마저도 처벌이 대부분 집행유예나 끽해야 벌금형 정도다.[22] 그런데 기소가 이뤄지는 경우 고발 주체는 대부분 '''낙태 여성을 임신시킨 바로 그 남성'''인 것이 사실이다. '''혼인 관계가 아닌 이상 남성이 아이에 대해 무책임한 것은 낙태죄든 뭐든 처벌할 수 없으나 낙태는 처벌할 수 있으니, 남성이 맘만 먹으면 여성에게 법적으로 엿을 먹이는 도구로 활용할 수 있기 때문이다.[23] 법정에서 증명할 수 없는 일을 처벌할 수는 없기 때문이다. 재판도 결국 신이 아닌 '사람'이 하는 일인지라 무죄 추정의 원칙을 폐기하지 않는 이상 실제로 있었던 일이라 해도 법정에서 입증이 불가능하면 처벌할 수 없다.