헌법재판소/주요 헌재결정례 요약
1.1. 88헌가7 소송 촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항 위헌제청
1.2. 93헌가13 외 (병합) 영화법 제12조 등 위헌제청
1.3. 94헌가6 음반및비디오물에관한법률 제16조 제1항 등 위헌제청
1.4. 95헌가6 민법 제809조 제1항 위헌제청
1.6. 2001헌가9 민법 제781조 제1항 본문 후단 부분 위헌제청
1.8. 2007헌가17 외 (병합) 형법 제241조 위헌제청
1.9. 2008헌가21 군형법 제92조 위헌제청
1.10. 2008헌가23 형법 제41조 등 위헌제청
1.13. 2013헌가20 구 형법 제104조의2 위헌제청
3.1. 2013헌다1 통합진보당 해산
5.1. 89헌마89 교육공무원법 제11조제1항에 대한 헌법소원 (교원채용차별 사건)
5.3. 98헌마363 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인
5.4. 2000헌마91 외 (병합) 공직선거및선거부정방지법 제146조 제2항 위헌확인, 공직선거및선거부정방지법 제56조 등 위헌확인, 공직선거및선거부정방지법 제189조 위헌확인
5.5. 2001헌마132 여객자동차운수사업법 제73조의2 등 위헌확인
5.7. 2004헌마554 외 (병합) 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인
5.8. 2006헌마788 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인
5.9. 2010헌마47 외 (병합) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5제1항 제2호 등위헌확인
5.10. 2011헌마307 공무원보수규정 제5조 중 별표 13 등 위헌확인
5.11. 2012헌마431 외 (병합) 정당법 제41조 제4항 위헌확인
5.12. 2014헌마179 미신고집회 해산명령 위헌확인
5.13. 2015헌마236 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제2조 제1호 마목 등 위헌확인
5.14. 2018헌마551 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 등 위헌확인
7. [헌사] 기타 신청 심판
7.1. 2013헌사907 정당활동정지가처분신청
8. [헌아] 특별사건
8.1. 2008헌아23 불기소처분취소(재심)
1. [헌가] 위헌법률심판
결정문이 어럽다고 판단된다면 헌재에서 직접관리하는 웹툰을 참고할 것
1.1. 88헌가7 소송 촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항 위헌제청
- 선고일:1989년 1월 25일
- 결정: 위헌 (보기)
1.2. 93헌가13 외 (병합) 영화법 제12조 등 위헌제청
- 선고일: 1996년 10월 4일
- 병합: 91헌바10
- 결정: 위헌 (보기)
1.3. 94헌가6 음반및비디오물에관한법률 제16조 제1항 등 위헌제청
- 선고일: 1996년 10월 31일
- 결정: 위헌 (보기)
이 결정으로 인해 음반의 사전심의는 폐지되었고, 음반을 낸 뒤 심의를 받는 사후심의로 전환되었다.
1.4. 95헌가6 민법 제809조 제1항 위헌제청
- 선고일: 1997년 7월 16일
- 결정: 헌법불합치 (보기)
이러한 상황에서, 헌법재판소가 이 사건 심리에 들어가자, 전국 각지의 유림이 격렬하게 의견을 제시했다고 한다. 문자 그대로 도포에 갓을 쓴, 조선 시대의 의관을 정제한 분들이 동성동본 금혼조항은 유지되어야 한다며 헌법재판소를 압박했었고, 동성동본 금혼조항의 폐지를 주장했던 학자는 말로 다 할 수 없을 만큼의 수모를 겪기도 했었다고 전해진다.
그러나 헌법재판소는 위 조항에 대하여 단순위헌 5인, 헌법불합치 결정 2인, 합헌 2인으로, 도합 7:2로 동성동본 금혼조항의 위헌성을 인정하였다. 이러한 동성동본 금혼 조항은 오늘날의 현실에 적합하지 않고, 헌법상의 기본권인 인간으로서의 존엄과 가치를 보호하지도 못하고, 양성의 평등에도 반하며,[3] 혼인과 가족생활의 보호라는 헌법의 요구에 부응하지 못하기 때문이다. 다만, 헌법불합치 결정이 내려진 것은, 2인의 재판관이 이 법률을 단순위헌으로 결정하여 아예 '날려버리는' 것보다는, 일단 법 조항은 남겨두고, 국회의 개선입법을 기다려야 한다고 주장하였기 때문이다.[4][5]
이때부터 지금까지 헌법재판소에 재직했던 헌법재판연구관들은 이 결정례를 '''가장 기억에 남고, 자랑스러운 결정례로 생각한다고 한다.''' 동성동본의 금혼이라는 옛 관습 때문에 시민의 기본권이 침해되고 있었던 현실에 맞서, 헌법재판소의 구성원들이 한국 사회를 바꾸는데 기여한, 기념비적인 사건이라는 이유에서라고 한다.
1.5. 96헌가11 도로교통법 제41조 제2항 등 위헌제청
- 선고일: 1997년 3월 27일
- 결정: 합헌 (보기)
1.6. 2001헌가9 민법 제781조 제1항 본문 후단 부분 위헌제청
동성동본금혼조항에 이은 강력한 후폭풍을 몰고왔던 역사적 결정 2호이다. 이 위헌법률심판은 사상 처음으로 '''위헌법률심판 제청을 받지 않은 민법과 주민등록법 조항들까지 한꺼번에 심리해서 결정'''한 역사적 결정으로 남아 있다. 또한, 헌법불합치 결정을 하면서 처음으로 국회에서 X년 X월 X일까지 법률을 개정하라는 법률개정시한을 명시하지 않았다.
요지는 호주제도를 폐지하는 것. 이를 위해 위헌법률심판 제청을 받지 않은 조항들에 대한 헌법소원심판 사건들까지 전부 병합해서 처리하게 된다. 호주제를 폐지하자는 결정을 하기 위해서는 위헌법률심판 제청을 받은 민법 제781조뿐만이 아니라 주민등록법 상의 관계 조항들까지 한꺼번에 위헌선언을 할 필요가 있었기 때문이다.
전반적인 요지는 동성동본금혼조항을 날려버릴 때와 비슷한 요지로, "호주제도는 개인의 의사와 자율적 선택권을 무시한 채 혼인 및 자녀에 관한 신분관계를 일방적으로 형성한다는 점에서 인간의 존엄에 반하고 나아가 정당한 이유없이 남녀를 차별하여 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다."는 이유를 들어 호주제도의 위헌성을 확인하였다. 하지만 이 때 국회에서 호주제를 대체하는 가족관계등록부제도를 연구하고 있었으므로 헌법불합치 결정을 통해 국회의 개선입법을 기다리게 된다.
이 때 각지의 유림들이 또(...) 갓을 쓰고 한복을 입은 뒤에 안국역 헌법재판소 앞에서 대규모 시위를 하기도 했었지만, 결국 헌법재판소는 헌법불합치 결정을 하고 호주제를 완전히 폐지하게 된다. 헌법불합치 결정이 난 호주제는 2005년 3월 2일, 가족관계등록부제를 골자로 하는 민법과 주민등록법 개정안이 통과되면서 2007년 12월 31일을 끝으로 완전히 역사속으로 사라지게 되고, 2008년 1월 1일부터 가족관계등록부 제도로 바뀌게 되었다.
1.7. 2003헌가3 의료법 제69조 등 위헌제청
- 선고일: 2005년 10월 27일
- 결정: 위헌 (보기)
1.8. 2007헌가17 외 (병합) 형법 제241조 위헌제청
- 선고일: 2008년 10월 30일
- 병합: 2007헌가21, 2008헌가7, 2008헌가26, 2008헌바21, 2008헌바47
- 결정: 합헌 (보기)
1.9. 2008헌가21 군형법 제92조 위헌제청
- 선고일: 2011년 3월 31일
- 결정: 합헌 (보기)
1.10. 2008헌가23 형법 제41조 등 위헌제청
- 선고일: 2010년 2월 25일
- 결정: 합헌 (보기)
1.11. 2008헌가25 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청
- 선고일: 2009년 9월 24일
- 결정: 헌법불합치 (보기)
야간집회를 금지한 제10조에 대해서는 헌법불합치 판정을 하였으나 야간집회 신고의무를 부여한 제11조에 대해서는 합헌 결정하였다.
1.12. 2013헌가17 외 (병합) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호 등 위헌제청
- 선고일: 2015년 6월 25일
- 병합: 2013헌가24, 2013헌바85
- 결정: 합헌 (보기)
미국에서 유사한 법률이 2002년에 위헌선고된 선례가 있었기 때문에 위헌을 기대했던 사람들 사이에서는 비난과 조롱이 쇄도했다. 2014년의 헌법재판소법 개정으로 합헌선고 이전의 유죄확정자는 이후 위헌선고가 되더라도 일체의 재심청구와 보상을 받는 것이 불가능하다는 점에도 반발이 컸다. 참고로 위헌의견 4인의 위헌사유는 미국에서의 위헌선고 사유와 거의 동일하다.
1.13. 2013헌가20 구 형법 제104조의2 위헌제청
- 선고일: 2015년 10월 21일
- 결정: 위헌 (보기)
이렇게 위헌 결정이 내리게 되면서 국가모독죄로 처벌 받았던 사람들은 재심을 청구할 수 있게 되었다.
1.14. 2014헌가9 정신보건법 제24조 제1항 등 위헌제청
- 선고일: 2016년 9월 29일
- 결정: 헌법불합치 (보기)
문제의 규정에 대해 '서로 다른 병원 소속의 의사 2명'으로 요건을 강화한 개정법률이 2017.5.30.자로 시행될 예정이지만, 인신구속을 법관이 아닌 정신과 의사의 재량에 맡기는 점과 강제입원 장소를 의사의 개인적 이익과 상관없이 운영되는 국립정신병원으로 한정하지 않고 현행대로 사립 정신병원에도 가능하게 한 점이 여전히 비난받고 있다.
2. [헌나] 탄핵심판
2.1. 2004헌나1 대통령(노무현) 탄핵
- 선고일: 2004년 5월 14일
- 결정: 기각 (보기)
이 사건의 탄핵 사유는 1. 집권 전 측근비리, 2. 경제파탄, 3. 공직선거법 위반이다. 헌법재판소는 헌법이 탄핵사유를 직무집행 중 헌법이나 법률을 위반할 때로 규정하였으므로 집권 전 측근비리[6]와 사법적 판단 대상이 되지 못하는 경제파탄은 탄핵 사유가 되지 않는다고 결정했다.
마지막으로 공직선거법 위반에 대해 헌법재판소는 직무집행중의 법 위반을 탄핵사유로 볼 수 있으나 공직자, 특히 대통령에 대한 파면 효과의 중대성을 감안하면 탄핵을 정당화하는 사유 역시 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다고 판단하였다. 그래서 헌법재판소는 공직선거법 위반을 국민이 대통령에 부여한 민주적 정당성을 임기중 다시 박탈하고 훼손된 헌법질서를 복원해야 할 정도로 심각한 법 위반행위, 즉 탄핵 사유라 볼 수 없다고 결정하였다.
이 사건과 행정 수도 이전 사건에서는 그 중대성을 감안하여 헌법재판소에서 생중계를 허용했다. 자세한 사항은 노무현 대통령 탄핵소추 및 심판 참조.
2.2. 2016헌나1 대통령(박근혜) 탄핵
- 선고일: 2017년 3월 10일
- 결정: 인용 (보기)
하지만 공무원 임면권 남용 건과 언론의 자유 침해 건은 증거 불충분으로 소추사유로 인정되지 않았으며, 생명권 보호의무 등 위반 건은 행정부 수반의 생명권 보호 의무로부터 구체적이고 특정한 행위의무까지 발생한다고 보기 어렵고, 대통령의 직책을 성실히 수행할 의무는 헌법적 의무이기는 하지만 사법적 판단의 대상이 되기는 어려워 소추 사유로 받아들이기 어렵다고 판단하였다.
이 중 권한 남용 건이 "피청구인의 이 사건 헌법과 법률 위배행위는 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배행위로 인정"되어, "국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 인정"되었고, 결국 2017년 3월 10일 오전 11시 21분[7] 탄핵소추안이 인용되어 박근혜 대통령은 파면되었다.
이 사건 심판 결정 역시 매우 중요한 사안이었던 만큼, 헌법재판소에서 선고 과정 생중계를 허용하여, 전국에 생중계되었다.
탄핵의 구체적인 경위는 박근혜 대통령 탄핵의 하위 문서 박근혜 대통령 탄핵 심판 참조.
2.3. 2021헌나1 법관(임성근) 탄핵
3. [헌다] 정당해산심판
3.1. 2013헌다1 통합진보당 해산
- 선고일: 2014년 12월 19일
- 결정: 인용 (보기)
사건번호는 '''2013헌다1'''이 되었다.(연합뉴스 뉴스)
2014년 12월 19일 오전 10시, 헌법재판소에서 이 사건에 대한 선고가 이뤄졌으며 헌법재판관 9명 중 8명 인용, 1명 기각으로 '''통합진보당은 해산되었다.'''기사
이 사건 역시 전국에 TV 생중계되었다.
자세한 내용은 통합진보당 위헌정당해산 사건 항목 참조바람.
4. [헌라] 권한쟁의심판
4.1. 96헌라2
- 선고일:1997년 7월 16일
- 결정: 인용(권한침해), 일부 기각
신한국당은 자유민주연합과 함께, 1996년 12월 25일 새벽에 안기부법과 노동법을 처리하기로 하였다. 이 때 야당 의원들이 아예 오지 못하게 새벽 4시에 긴급 본회의를 소집하고(1), 야당 의원들한테는 전혀 연락을 하지 않은 후에(2), 국회 정문부터 국회 건물 내부, 회의장까지를 당직자와 각종 소품들로 틀어막아버린 뒤에(3), 자기네들끼리 본회의장이 아닌 별도의 회의장(4)에서 안기부법과 노동법을 강행처리(결과)하였다. 이에 새정치국민회의와 통합민주당 의원들이 헌재에 권한쟁의심판을 청구하였다.
결과는 인용. 헌재는 야당 의원들한테 전혀 연락없이 공휴일(크리스마스) 새벽 4시에 의결함으로써 국회의원의 표결권을 침해했으며, 본회의장이 아닌 별도의 회의장에서는 본회의를 열 수 없다는 이유로 야당의원들의 주장을 인용하였다. 이에 안기부법과 노동법 개정안 처리는 무효로 돌아갔고, 결국 1997년 7월 안기부법과 노동법을 재의결하였다.
이후로는 국회 공성전을 할 때, 국회 장내에 딩동댕동 한 후 20dB의 작은 소리로 “본회의 소집 예정입니다”를 말하고 녹음을 해둔 뒤에, 잽싸게 날치기하는 것으로 공성전 양상이 바뀌었다.(...) 물론 국회법 2012년 개정안이 시행된 이후로는 양태를 감췄다.
2018년 현재 대한민국 국회는 공휴일에 회의를 갖지 않는데, 바로 이 권한쟁의심판 결정례 때문이다.
4.2. 2009헌라8 외 (병합) 국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의
- 선고일: 2009년 10월 29일
- 병합: 2009헌라9, 2009헌라10
- 결정: 인용(권한침해), 기각, 각하 (보기)
5. [헌마] 권리구제형 헌법소원심판
5.1. 89헌마89 교육공무원법 제11조제1항에 대한 헌법소원 (교원채용차별 사건)
이 당시까지는 국공립 초중고 교사를 뽑는 방식이 국립 교대와 사범대 졸업생을 우선 채용하고, 그런 다음에 사립학교 출신으로 교사자격증을 취득한 사람들이 순위고사를 봐서 채용하는 것이었는데, 교사에 대한 인기가 서서히 높아지면서 국공립대 졸업생만으로도 채용적체가 심해지자 순위고사 자체가 치러지지 않았고, 아예 사립학교 출신에게는 기회조차 주어지지 않는 상황이었다. 똑같이 대학 다니고 똑같은 과목 듣고 똑같이 교생실습 나가서 교사자격증을 땄는데도 출신 학교에 따라서 누군 자동으로 임용되고 누구는 아예 안 되는 방식이다 보니, 직업선택의 자유, 평등권 등 헌법에 비춰볼 때 여러 가지 문제가 있는 제도였다. 그래서 헌재가 생기자마자 헌법소원이 청구되었고 해당 조항이 위헌 판정을 받았다.
보통 위헌재판이나 헌법소원의 경우 재판관 6명의 동의를 채우지 못해 헌법불합치 정도의 결론이 날때가 많고, 위헌 결정이 나도 대개 재판관 6명을 가까스로 채우고, 많아야 7명 정도인 경우가 많은데, 이 사건은 워낙 법이 문제가 많다 보니 소수 의견 없이 9:0 전원일치로 깔끔하게 위헌 결정이 났다. 요즘은 국회 상임위에서 법안을 심사할 때 헌법재판소의 눈치(?)를 보며 위헌 요소가 있는지를 자체적으로 따져보고 다듬은 다음 통과시키기 때문에 9:0 위헌이 나오는 예는 보기 힘들지만, 이 법은 헌재는커녕 위헌법률심판마저 유명무실했던 시절에 만든 법이다 보니 그냥 막 만들었고 그래서 이런 독소 조항이 버젓이 실려 있어 9:0이 나왔다.
바로 이 결정 때문에 국공립학교 교사 채용 방식이 확 바뀌게 되었고, 수많은 교사 지망생들을 노량진으로 향하게 만드는 임용시험이 이때 생겨나게 되었다. 결정 자체가 거의 초창기였던지라 사실상 헌법재판소라는 기관이 일반인들에게 거의 처음으로 존재감을 드러낸 결정이라고 볼 수 있다.
그리고 이전에 입학했던 국공립 사범대 졸업생들의 처리 문제가 20년이 지난 지금까지도 골칫거리로 남아있다. 분명 불공정하긴 해도 일단 기득권을 가지고 있는 것이 또한 사실이니까.
5.2. 95헌마221 등 전두환·노태우 불기소처분 취소(이른바 '성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다' 논리에 대한 헌법소원 사건)
- 선고일: 1995년 12월 14일
- 결정: 취하 (반대의견에서 '성공한 내란은 처벌할 수 없다' 는 취지로 행한 불기소처분은 잘못된 것이므로 취소되어야 한다는 의견 있음) (보기)
5.3. 98헌마363 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인
- 선고일: 1999년 12월 23일
- 결정: 위헌 (보기)
이 결정으로 군 가산점제도가 폐지되었다.
시대가 지나고 성평등 논의가 본격화됨에 따라 남성만 군대를 가는 것도 성차별로 볼 수 있고, 군 복무에 대한 대가는 아직 미진하다는 주장이 대두되면서 이 결정에 대해서도 많은 논의가 이루어지고 있다. 참고로 헌법재판소는 2010년대 초반 여성이 병역의 의무를 지지 않는 것에 대해 합헌이라고 결정한 적도 있다.
5.4. 2000헌마91 외 (병합) 공직선거및선거부정방지법 제146조 제2항 위헌확인, 공직선거및선거부정방지법 제56조 등 위헌확인, 공직선거및선거부정방지법 제189조 위헌확인
- 선고일: 2001년 7월 19일
- 병합: 2000헌마112, 2000헌마134
- 결정: 한정위헌 (보기)
이 결정에 따라 2002년 지방 선거, 2004년 국회의원 선거부터 1인 2표제(정당명부식 비례대표제)가 도입되었다.
5.5. 2001헌마132 여객자동차운수사업법 제73조의2 등 위헌확인
- 선고일: 2001년 6월 28일
- 결정: 합헌 (보기)
5.6. 2003헌마457 국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인
공공장소에서 금연을 강제한 국민건강증진법과 그 시행령에 대한 헌법소원이다. 쉽게 말하면 담배를 피울 흡연권을 지나치게 제약하는 법 아니냐는 것.
헌법재판소에서는 헌법재판관 전원의 일치로 다음과 같이 논박한다.
쉽게 말하면 '''혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다. 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 범위에서만 인정되어야 함'''이라고 결정한 결정례이다.가. 흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다.
나. 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.
다. 흡연은 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 국민 공동의 공공복리에 관계되므로, 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법률로써 제한할 수 있다.
라. 금연구역의 지정에 관하여 규정하고 있는 국민건강증진법시행규칙 제7조는 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 일정한 내용의 금연구역을 설정하는 방법의 적정성도 인정할 수 있으며, 달성하려는 공익이 제한되는 사익보다 커 법익균형성도 인정되고, 금연구역 지정의 대상과 요건을 고려할 때 최소침해성도 인정되므로, 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.
마. 국민건강증진법시행규칙 제7조는 흡연자들의 권리를 보다 제한하고 있으나, 국민의 건강과 혐연권을 보장하기 위하여 흡연권을 제한하는 것으로서 차별에 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.
5.7. 2004헌마554 외 (병합) 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인
- 선고일: 2004년 10월 21일
- 병합: 2004헌마566
- 결정: 위헌 (보기)
우리나라는 성문헌법을 가진 나라로서 기본적으로 우리 헌법전(憲法典)이 헌법의 법원(法源)이 된다. 그러나 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법(不文憲法) 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다. 특히 헌법제정 당시 자명(自明)하거나 전제(前提)된 사항 및 보편적 헌법원리와 같은 것은 반드시 명문의 규정을 두지 아니하는 경우도 있다. 그렇다고 해서 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고 강제력이 있는 헌법규범으로서 인정되려면 엄격한 요건들이 충족되어야만 하며, 이러한 요건이 충족된 관습만이 관습헌법으로서 성문의 헌법과 동일한 법적 효력을 가진다.
헌법 제1조 제2항은 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.’고 규정한다. 이와 같이 국민이 대한민국의 주권자이며, 국민은 최고의 헌법제정권력이기 때문에 성문헌법의 제·개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있다. 그렇다면 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며 성문헌법과 동등한 효력을 가진다고 보아야 한다. 국민주권주의는 성문이든 관습이든 실정법 전체의 정립에의 국민의 참여를 요구한다고 할 것이며, 국민에 의하여 정립된 관습헌법은 입법권자를 구속하며 헌법으로서의 효력을 가진다.
관습헌법이 되기 위해서는 첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복ㆍ계속성), 셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성), 넷째, 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성).
또한 다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의).
헌법에 수도가 서울이라는 명문 규정은 없으나, 서울 지역이 수도를 가리키는 것은 그 명칭상으로도 자명[9]하고, 조선왕조 건국 이후 서울이 수도로 규정되어 이러한 사항이 조선왕조의 기본법전인 경국대전에 서울(당시 한성부, 한양)에 수록되기도 하였으며, 조선왕조 개국 이후 600여 년 동안 우리나라의 국가생활에 관한 당연한 규범적 사실이 되어 왔으므로 이를 계속적 관행으로 봐야할 것이다. 또한 이러한 관행은 중간에 깨진 적이 없고, 엄밀히 말하면 한국전쟁 당시 잠시 서울이 북한군에 점령되어 임시수도를 택한 적은 있으나 그 기간이 몇 달 수준으로 매우 짧아 이 '관행'을 깨기에는 충분하지 못했으며, 서울이 수도라는 사실은 우리나라의 국민이라면 개인적 견해 차이를 보일 수 없는 명확한 내용을 가진 것이며, 나아가 이러한 관행은 오랜 세월간 굳어져 와서 국민들의 승인과 폭넓은 컨센서스를 이미 얻어 국민이 실효성과 강제력을 가진다고 믿고 있는, 국가생활의 기본사항이라고 할 것이다. 따라서 수도가 서울이라는 것은 관습헌법이고 수도를 이전하기 위해서는 이러한 관습헌법을 폐기해야 한다. 그런데 관습헌법은 성문헌법에 따라 폐기되므로, 수도를 이전하기 위해서는 헌법을 개정하여야 한다. 다만, 헌법재판소 결정례에 따르면 국민투표 등의 방법을 통해 수도 이전에 대한 국민적인 합의가 형성된다면 관습헌법의 폐기로 볼 수도 있다는 요지를 남기기도 했다.
- 별개 의견(김영일 재판관) : 수도를 이전하는 것은 헌법 제72조에서 말하는 '외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책에 해당하므로 국민투표에 회부했어야 했는데 부치지 않았으므로 위헌이다. 국민투표는 비록 대통령의 재량적 권리이긴 하나, 대한민국은 국민주권 국가이므로 반드시 국민의 동의를 거쳐야 하는데 국민투표가 그러한 방법 중 하나이다.
- 반대 의견(전효숙 재판관) : 서울이 수도라는 것은 관습헌법이 아니라 '사실'에 불과하다. 설령 관습헌법이라 할지라도 관습헌법은 성문법의 보완적 효력을 가지며 그 개정은 법률로 가능하다. 그러므로 이 심판 청구는 본안 판단의 대상이 되지 못한다.
행정수도 이전 건은 '''노무현 당시 대통령이 수도 이전안을 다시 국민투표에 부의하면 헌재의 결정을 뒤집을 수 있었고''' 실제로 헌재 결정문에도 국민투표의 기속력을 인정한 바 있다. 그런데 국민투표에서 특정 정책을 가결시키려면 국회의원선거권자의 과반수가 투표를 하고 과반수의 찬성표를 얻어야 한다. 천도안같이 논란이 많은 안이 국민투표 문턱을 넘는다는 것은 '''매우 리스크가 큰 도박'''[11]이다. 국민투표가 부결되면 노무현 대통령의 레임덕이 확실해진다고 보고 국민투표에 부의하지 않아 수도 이전이 무산되었다.
2020년 후반기부터 문재인 정부와 여당 더불어민주당이 다시 행정수도 이전에 대해 언급하고 있다. 이에 대한 여론은, 헌재 판례에 명시된 대로 국민적 합의로 관습헌법의 폐기를 이끌어낼 수 있다는 찬성 의견이 있는 한편#, 헌재 판례를 무시할 수 없다는 신중론도 있으며#, 아예 수도 이전에 대한 논의 자체가 위헌이라는 의견도 존재한다# 이러한 주장을 하는 대표적인 인물이 이석연 전 법제처장인데, 관습헌법 논리를 활용해 주도적으로 수도 이전 위헌 판결을 얻어냈다.
5.8. 2006헌마788 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인
이른바 '''위안부 부작위 위헌소송'''으로 잘 알려진 그 결정. 위안부 피해자 63인이 외교통상부를 상대로 낸 부작위에 의한 권리구제형 헌법소원으로, 요약하자면 정부가 청구권협정 2조 1항에 의해 일본으로부터 받아낸 청구권 자금을 피해자인 위안부 개개인에 대한 보상이 아니라 경제개발 등의 목적으로 전용(예: 포항제철 건설)하면서 '''자신들의 청구권이 정말로 없어졌는지''', 그리고 이 문제를 해결하기 위해 '''이 건을 중재위원회에 회부할 수 있는데도(협정 제3조) 불구하고''' 이 권리를 행사하지 않는 외교통상부의 부작위가 자신들의 권리를 침해했는지를 판단해달라는 소송이었다.
헌재는 이에 대해 '청구권 제2조1항에 의해 위안부 피해 당사자들의 청구권마저 소멸했는지 판단할 수 있는 중재위원회(청구권협정 제3조)회부 요구권을 일본에 행사하지 않은 외교통상부의 부작위는 위헌' 이라고 결정하였다.
이 결정으로 외교통상부는 일본에 "200여차례에 걸처 위안부 문제 해결에 적극적으로 나서줄 것을 요구했으며" 일본이 기존의 입장을 계속 되풀이할 경우에는 헌재 판단대로 중재위원회 설치나, ICJ 제소 같은 카드를 꺼내겠다고 밝혔다. 이명박 정부의 대일태도가 초기 지곤조기에서 2012년 이명박 대통령 천황 사과 요구로 변화하게 된 것도 본 헌재결정에 따른 것이라고 평가하기도 한다.
이 결정에서 언급되는 청구권 협정이 바로 한일기본조약이다. 자세한 건 한일기본조약 항목 참조.
5.9. 2010헌마47 외 (병합) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5제1항 제2호 등위헌확인
- 선고일: 2012년 8월 23일
- 병합: 2010헌마252
- 결정: 위헌 (보기)
5.10. 2011헌마307 공무원보수규정 제5조 중 별표 13 등 위헌확인
- 선고일: 2012년 10월 25일
- 결정: 합헌 (보기)
5.11. 2012헌마431 외 (병합) 정당법 제41조 제4항 위헌확인
- 선고일: 2014년 1월 28일
- 병합: 2012헌가19
- 결정: 위헌 (보기)
5.12. 2014헌마179 미신고집회 해산명령 위헌확인
- 선고일: 2014년 3월 17일
- 결정: 각하 (보기)
5.13. 2015헌마236 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제2조 제1호 마목 등 위헌확인
- 선고일: 2016년 7월 28일
- 결정: 기각, 각하 (보기)
- 병합: 2015헌마236, 2015헌마412, 2015헌마662, 2015헌마673(병합)
- ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’ 제2조 제1호 라목, 마목, 제2호 다목, 라목
- 같은 법 제5조 제1항, 제2항 제7호
- 같은 법 제8조 제3항 제2호,
- 같은 법 제9조 제1항 제2호, 제22조 제1항 제2호 본문, 제23조 제5항 제2호 본문
5.14. 2018헌마551 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 등 위헌확인
- 선고일: 2020년 4월 23일
- 결정: 위헌 (보기)
- 병합:
6. [헌바] 위헌심사형 헌법소원심판
6.1. 2005헌바95 도로교통법 제78조 제1항 단서 제8호 위헌소원
- 선고일: 2007년 12월 27일
- 결정: 합헌 (보기)
당시 변호사가 꽤 네임드인 배금자 변호사다. 담배소송, 간통위헌소송 등에서 이름을 날렸던 사람이며 TV에도 자주 나왔다.
6.2. 2008헌바58 외 (병합) 형법 제304조 혼인빙자간음죄 위헌소원
- 선고일: 2009년 11월 26일
- 병합: 2009헌바191
- 결정: 위헌 (보기)
6.3. 2009헌바17 외 (병합) 형법 제241조 간통죄 위헌소원
- 선고일: 2015년 2월 26일
- 병합: 2011헌가31, 2014헌가4, 2009헌바17, 2009헌바205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57, 2012헌바255, 2012헌바411, 2013헌바139, 2013헌바161, 2013헌바267, 2013헌바276, 2013헌바342, 2013헌바365, 2014헌바53, 2014헌바464
- 결정: 위헌 (보기)
6.4. 2010헌바402 형법 제270조 제1항 낙태죄 위헌소원
- 선고일: 2012년 8월 23일
- 결정: 합헌 (보기)
이 결정은 2017헌바127에서 헌법불합치 결정이 나며 뒤집혀졌다.
6.5. 2010헌바70 외 (병합) 구 헌법 제53조 등 위헌소원
- 선고일: 2013년 3월 21일
- 병합: 2010헌바132, 2010헌바170
- 결정: 위헌 (보기)
이용훈 코트를 다룬 '대법원 이의 있습니다.' 라는 책에서 나오길, 이 당시 대법원장이였던 이용훈 대법원장은 헌법재판소가 나중에 위헌 결정을 한 것을 두고 헌법재판소가 대법원의 판결로 과거의 잘못을 시정할 수 있는 기회를 준 것으로 받아들였다고 한다.
6.6. 2011헌바379 외 (병합) 병역법 제88조 제1항 등 위헌소원
- 선고일: 2018년 6월 28일
- 병합: 2012헌가17, 2013헌가5, 2013헌가23, 2013헌가27, 2014헌가8, 2015헌가5, 2011헌바383, 2012헌바15, 2012헌바32, 2012헌바86, 2012헌바129, 2012헌바181, 2012헌바182, 2012헌바193, 2012헌바227, 2012헌바228, 2012헌바250, 2012헌바271, 2012헌바281, 2012헌바282, 2012헌바283, 2012헌바287, 2012헌바324, 2013헌바273, 2015헌바73, 2016헌바360, 2017헌바225
- 결정: 헌법불합치, 합헌 (보기)
한편으로 병역종류조항이 대체복무제를 포함하고 있지 않다는 이유로 위헌으로 결정된다면, 양심적 병역거부자의 형사사건을 담당하는 법원이 무죄를 선고할 가능성이 있으므로, 병역종류조항은 재판의 전제성이 인정된다. 이에 따라 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하고, 재판관 4(합헌) : 4(일부위헌) : 1(각하)의 의견으로 양심적 병역거부자의 처벌 근거가 된 병역법 제88조 제1항 본문 제1호 및 제2호가 합헌이라는 결정을 선고하였다.
이에 따라 기존의 양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 합헌이지만 대체복무제를 병역의 일종으로서 입법할 것을 정하였다. 이로서 한국에서도 양심적 병역거부자에 대한 대체복무가 인정될 근거를 마련하였다.
병역법 제88조 제1항은 헌법재판소에서 이미 여러차례 위헌성을 심사했던 조항으로, 2002헌가1 (2004. 8. 26. 선고), 2004헌바61등(병합사건 2004헌바62, 2004헌바75, 2004. 10. 28. 선고), 2008헌가22등(병합사건 2009헌가7·24, 2010헌가16·37, 2008헌바103, 2009헌바3, 2011헌바16, 2011. 8. 30. 선고) 이렇게 내려졌던 과거 결정 모두가 합헌으로 내려졌었다.
이번 결정에서 병역법 제88조 제1항에 대해선 과거 결정례와 같이 합헌이라는 점은 유지했으나, 동법 제5조 제1항에 대한 위헌성을 추가로 심사하고, 그 조항에 대해 헌법불합치 결정을 함으로써 사실상 과거 결정례를 뒤집는 것과 같은 효과를 내었다. 다만, 2002헌가1 결정에서 헌재는 '양심보호조치 등에 관한 입법자에 대한 권고'를 한 적이 있는데, 이번 결정은 거기에 구속력을 더했다고도 볼 수 있다.
6.7. 2013헌바111 군형법 제 64조 위헌소원
- 선고일: 2016년 2월 25일
- 결정: 합헌 (보기)
6.8. 2017헌바127 형법 제269조 제1항 등 낙태죄 위헌소원
- 선고일: 2019년 4월 11일
- 결정: 헌법불합치 (보기)
헌재의 주요 논지는 임신 초기의 경우에는 낙태를 전면 금지하는 것이 임부의 자기결정권을 침해한다는 것이다. 2012년 8월 23일 낙태죄 합헌 결정(2010헌바402, 위 서술 참고)이 난 후 7년만에 이를 뒤집는 결정이 나온 것인데, 당시 반대의견, 즉 위헌 판단 요지의 주 내용이었던 임신 초기(1~12주)에 한하여 이번 재판에서 위헌 결정이 나올 것이라는 예상이 지배적이었으나, 예상보다 폭넓게 '''태아가 모체 밖으로 나오더라도 적절한 치료를 받으면 생존할 수 있다고 평가받는 임신 22주 이전 범위''' 내에서 2020년 12월 31일까지 낙태 허용 개정을 해야 한다는 결정이 나옴으로서 헌법재판소의 진보화를 반영하는 결정이었다는 분석이 나왔다. #
6.9. 2017헌바208 구 관습법 위헌소원
- 선고일: 2020년 10월 29일
- 결정: {{{#blue,#39f 합헌}}} (보기)
각하 의견을 낸 2명의 경우 관습법이 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 가지는 규범으로 볼 수 없고 형식적 의미의 법률와 동일한 효력이 인정될 수 없어 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 의견을 냈다.
참고로 이 헌법소원은 대법원이 분묘기지권을 다시 인정한 이후에 청구되는 것으로 처음에는 위헌법률심판 제청을 요청했으나 대법원이 받아들이지 않으면서 직접 헌법소원을 낸 것이다.
이로써 대법원 뿐만 아니라 헌법재판소도 분묘기지권을 인정한 셈이다. 자기 땅에 모르게 20년 넘게 오랫동안 점유하고 있는 다른 사람의 묘가 있다고 해서 함부로 건들 수 없다. 멋대로 옮겼다간 유족에게 손해배상 크리를 당할 수 있다. 결국 유족와 합의를 봐야 한다는 것인데 유족도 역시 20년은 물론이고 100년 넘게 한 자리에만 존재하고 있는 묘를 다른 곳애 옮기는 것에 거부감이 들기에 어렵다.
7. [헌사] 기타 신청 심판
- 국선대리인선임신청, 가처분신청, 기피신청등이 해당된다. 모두 해당 사건과 연결되는 본안사건이 존재한다.
7.1. 2013헌사907 정당활동정지가처분신청
- 선고일: 2014년 12월 19일
- 결정: 기각 (보기)
8. [헌아] 특별사건
쉽게 말해서 재심. 헌법재판소법에 재심가능 여부가 명문화되어있지 않기 때문에, 헌법재판소에서는 개별 사례에 따라 재심 가능 여부를 판단하여야 한다고 정하고 있으며, 이에 따라 재심이 매우 드물지만 이뤄지기는 한다. 다만, 재심에서 원결정을 완전히 뒤집고 인용, 위헌 등의 결정이 내려진 적은 아직 없다.
8.1. 2008헌아23 불기소처분취소(재심)
- 선고일: 2009년 6월 25일
- 원결정: 각하 (2008헌마151)
- 재심결정: 결정취소, 각하, 기각 (보기)
[1] 행정기관이 집권자에게 불리한 표현을 사전에 억제함으로써 집권자에게 무해한 작품만 나올 수 있기 때문.[2] 당시 잘 나갔던 N.EX.T의 "힘겨워하는 연인들을 위하여"라는 곡이 이러한 동성동본 커플을 테마로 삼았던 것은 잘 알려진 사실이다. N.EX.T의 라이브 앨범을 들어보면, 이런 현실을 가열차게 비판하는 신해철의 육성을 들을 수 있다. # [3] 부계혈족으로만 동성동본인지를 판별하기 때문이다.[4] 입법, 행정, 사법으로 나뉘어 있는 권력분립의 원칙상, 헌법재판소가 바로 이를 폐지하는 것은 적절하지 못하다고 판단한 것으로 추측된다.[5] 이 조항은 헌법재판소가 1998. 12. 31.까지만 유효하다 선언했고, 그때까지 국회의 개선입법을 하지 않으면 1999. 1. 1.부로 효력을 잃는다고 선언했다. 그러나 국회의 입법이 이루어지지 않아 1999. 1. 1.부로 실효되었으며, 2005년에 부모 모두 8촌 이내의 근친혼을 금하는 규정으로 개정되었다.[6] 직무집행 중 발생한 위법행위가 아니고 피소추인(대통령)과 측근 비리의 관계성이 있다는 명확한 증거가 없기 때문이다.[7] 탄핵심판은 선고가 완료된 시점부터 발효되기 때문에 시간이 분단위까지 기록된다.[8] 사실 각하도 포함되어 있으나 이건 일부 청구자의 자격이 안 된다는 것이었으므로 무시한다. 헌재 초기이다보니 판례를 만들어야 되는 시기라 청구자 자격 문제 가지고도 엄청나게 따져댔다.[9] 애초에 "서울"이란 말부터가 수도(首都)의 순우리말이다.[10] 실효되었을 뿐 폐지되지는 않았다.[11] 그리스에서는 2015년 그리스 구제금융 국민투표를 개최했다. 이때 알렉시스 치프라스 그리스 수상과 집권당인 급진좌파연합(시리자)은 구제금융 '''반대'''진영에 섰고, 치프라스 수상이 직접 그리스 전국을 돌아다니며 반대에 투표하라는 유세를 한 끝에 투표율 64%, 득표율 61%로 '''치프라스가 원하는 대로 구제금융안을 부결시켰다'''. 그리고 뒤이어 실시한 그리스 총선에서 시리자는 다시 과반수를 차지하여 정권을 2019년까지 연장했다. 노무현 대통령은 치프라스같이 국민투표 모험을 할 만한 능력이 못 됐다. 2016년의 영국 브렉시트 국민투표는 데이비드 캐머런 영국 총리가 EU 찬성 진영에 섰지만, 국민투표 결과는 예상을 뒤엎고 EU 탈퇴로 나왔다. 결국 캐머런 총리는 총리직에서 사퇴하고 정계를 은퇴했다.[12] 이 경우 법률에 대해 소송을 건 것이 아니라, 입법 부작위에 대해 소송을 건 사안이므로 "헌법에 위반된다"가 아닌 "위헌임을 확인한다"라고 선고한다[13] 본안심리도 들어가지 않은 이유는 이 법으로 인하여 침해될 여지가 있는 주체는 자연인인 '기자'들이며, 사단법인인 '협회'는 그러한 침해를 받을 여지가 없다는 것이다.[14] 이 판결은 낙태가 사생활의 자유로 인정되면서 낙태를 금지하는 모든 법이 위헌이라고 한 판결이다. 그리고 미국은 판례가 법적구속력을 가지는 판례법주의의 영미법이다. 이 판결은 지금까지도 이슈가 되는 뜨거운 감자이다. 미국 연방대법관 청문회에서는 꼭 저 판례를 언급하면서 이 판결을 뒤집을 거냐고 묻는다.[15] 2000헌사471의 본안사건 2000헌마262 사법시험령 제4조 제3항 위헌확인, 법이 바뀌면서 인용이든 기각이든 실익이 없어졌다.[16] 2018헌사242(병합 1건)의 본안사건 2018헌마77(병합 2건) 변호사시험법 제11조 위헌확인, 변호사시험의 합격 명단(이름)을 공개해야 하는가 말아야 하는가에 대한 사건으로, 기각되면서 합격자 이름이 공개되는 게 합헌이 되었다.