대륙법
1. 개요
大陸法 / Civil Law[1]
대륙법계는 독일과 프랑스를 중심으로 유럽의 나라들에 형성·발전한 성문법 형식의 법계라고 한다.[2] 판례법주의의 영미법계에 대비되며, 대한민국은 구한말부터 이 대륙법을 계수하여 한국법계로 파생하였다.
대륙법은 근세 초기에 로마법을 계수하여 형성된 보통법을 본보기로 하였고, 그 이전으로 올라가보자면 유스티니아누스 대제의 로마법 대전에 기초한다. 이것을 체계적 법전에 성문화한 것이 프랑스 민법전이며 이것이 곧 나폴레옹 법전이다. 이탈리아, 스페인, 포르투갈, 멕시코, 브라질, 페루, 아르헨티나 등은 프랑스법, 오스트리아, 체코, 헝가리, 러시아, 벨기에, 그리스, 터키 등은 독일법을 들여왔다.
아시아에서 완전한 대륙법계에 속하는 국가로는 대만과 태국, 베트남, 캄보디아, 라오스, 인도네시아 및 구소련에서 독립한 중앙아시아 국가들이 있다. 대만, 태국, 인도네시아 등은 대륙법계를 기본으로 관습법을 일부 혼용하고 있다. 한국이나 일본의 경우 기본적으로 독일의 대륙법계에서 파생되었으나 점차 영미법적 요소를 많이 가미하고 있는 중[3]. 그러나 독자적인 법계로 보기에는 영미법 등의 타 법계의 요소가 미미하다. 대륙법계, 그것도 상당히 오래된 고전적 대륙법계에 속한다고 봐야 한다.
샤리아를 적용하지 않는 이슬람 국가들은 지정학적 이유로 대부분 현대 대륙법을 채택한다. 터키의 경우 독일법을 완전히 그대로 들여왔으며, 특히 민법은 아타투르크가 샤리아 폐지를 지시한 후 스위스의 민법전을 그대로 번역해 들여왔고, 터키를 시작으로 세속국가인 튀니지, 알제리 등도 옆동네 프랑스법을 그대로 들여와 샤리아를 퇴출시키기 이른다.[4]
행형에 있어서 대륙법의 특징을 설명하자면 하나는 교화 중심으로 정하는 '''낮은 형량'''이다.[5] 가령, 반드시 그렇다고는 할 수 없지만[6], 대체로 선진국이며 대륙법 국가라면 사형을 거부하는 경향이 있다. 사람들이 뉴스를 보면서 한국의 형량은 너무 약하다고 흔히들 비판한다. 그러나 한국은 대륙법계 국가들 중에서는 그래도 형량이 강한 편이다.
또 하나의 특징은 복수의 죄가 경합할 경우 가장 중한 죄에 가중을 해서 처벌하는 "형의 할인"이다.[7] 이는 범죄자에게 적용되는 각 죄목별로 정해진 형량을 죄다 더해버리는 '병과주의'와 영미권 국가들에서는 수십, 수백년 징역형이 선고되는 영미법과도 대비되는 특징이기도 하다. 이러한 특징들 때문에 형벌 포퓰리즘에 의해 다소 비판받는 편.[8]
대륙법계의 예시는 범죄인 인도도 자국민 불인도 원칙을 채택하고 있다는 것이다. 조약에 명시되어 있거나, 특이한 케이스가 아닌 한 자국민의 범죄인 인도는 거절하고, 해당 국가에서 자국민을 직접 처벌한다. 손정우의 미국 송환이 불발된 게 이러한 대륙법의 특성 때문이다.[9]
러시아는 소련 시절 별도의 '사회주의법계'로 보기도 했으나, 넓게 보면 대륙법계에 포함된다. 러시아법 역시 독일법을 채용했으나 형법만은 엄벌주의가 특징이다.
2. 상세
대륙법은 종종 네 종류로 구분한다. 첫째는 프랑스 법계로 벨기에와 룩셈부르크, 캐나다 퀘벡 주, 이탈리아, 스페인 및 이 국가들의 식민지였던 곳에서 사용된다. 둘째는 독일 법계로 큰 틀에서 오스트리아, 스위스, 포르투갈, 그리고 터키, 일본, 한국, 대만에서 사용된다. 셋째는 스칸디나비아 법계로 스웨덴, 덴마크, 노르웨이, 아이슬란드에서 사용된다. 마지막으로 중국 법은 대륙법과 사회주의법의 요소를 혼합한다. 이는 결코 엄밀한 분류는 아니다. 예를 들어 이탈리아, 포르투갈, 브라질의 법은 과거 수 세기 동안 민법의 핵심 요소를 독일 민법으로부터 수용하면서 독일 법에 가까워졌다. 러시아 법은 네덜란드 법 일부의 변형이다.
Raymond Wacks, 《법》(이문원 역)
2.1. 한국
한국법계는 대륙법계에서 파생된 법계라고 볼 수 있다. 계보로 따지자면 '로마법 + 게르만법 → 독일법 → 일본법 → 한국법'으로 말할 수 있겠지만, 반드시 이 계보대로 가는 것은 아니고 '프랑스법'이나 '스위스법', '영미법' 등 여러 나라의 법제상 장점들을 적절히 혼합해서 채택했다.
하지만 35년간 일본의 식민지배를 거쳤고 이 때 판사, 검사, 변호사를 했던 사람들이 정부 수립 초기의 사법부를 구성했기 때문에 일본법의 영향이 그중에서 가장 클 수밖에 없었다. 특히 1945년부터 1958년과 1960년까지 일본 형법과 일본 민법을 '의용형법'[10], '의용민법'[11]이라는 이름으로 그대로 가져와서 썼고, 대한민국 민법과 대한민국 형법을 작성한 김병로도[12] 민법(1960년 제정)과 형법(1958년 제정)은 일본법의 내용을 대부분 그대로 가져왔다.[13]
현재에도 일본 민·형법과 대한민국 민·형법 사이에는 그렇게 큰 차이가 보이지 않는다. 민법의 경우에는 한국은 전세권과 여행계약 및 친양자, 일본은 영소작권(永小作權)[14]과 선취특권[15]이라는 다른 점이 있을 뿐 그 이외에는 편제가 똑같다. 형법의 경우에는 총칙의 편제 순서에 차이를 보이긴 하지만 내용 면에서는 대부분 비슷하며, 특히 각칙은 국가적 법익에 대한 죄 → 사회적 법익에 대한 죄 → 개인적 법익에 대한 죄 순으로 '민주국가의 형법'으로서는 맞지 않는 편제를 똑같이 고수하고 있다.
반면 헌법, 행정법을 위시한 공법 분야에서는 일본법과 상당히 다른 모습을 띈다. 특히 헌법재판이라는 개념 자체가 희박한 일본에 비해, 독일의 영향을 직접 받은 한국 헌법재판소는 세계적으로도 상당히 우수한 사례로 손꼽힌다. 나아가 최근에는 상법 중 회사법과 금융 관련 법률 분야를 중심으로 미국법이 많이 받아들여지고 있다.
2.2. 중국
중국의 법은 대륙법계에서 파생된 법계라고 볼 수 있다. 중국법은 대륙법계의 영향을 받았지만, 사회주의법계, 영미법계의 일부 요소가 혼합된 법계로 보기 때문이다. 역사적으로 중국은 국민정부 시절에 독일 법을 들여와 근대적인 법체계를 갖췄지만 국공내전으로 국민정부를 대만으로 쫓아낸 중공은 국민정부의 법을 모조리 폐기하고 새로 법체계를 갖추어나갔다. 형법, 행정법 등 공법분야는 소련의 영향으로 러시아를 통해 독일법을 받아들이고 일부 일본법이 첨가되었다.
사회주의 체제였던 탓에 상법이나 회사법 등 경제 관련 법률이 미비해 홍콩을 통해 영미법을 받아들여야 했다. 물권법 역시 2009년 이후에야 생겼다. 그전까진 관습법에 의존한 주먹구구식이었다.
한편 중국은 민법이라는 개념 자체가 늦게 생겼으며, 민법전은 2020년이 되어서야 통일 민법전이 제정되었고(중화인민공화국민법전 참조) 그나마 홍콩을 통해 받아들인 영미법 요소들이 가득하다.
중국법은 말 그대로 중화인민공화국이 직접 통치하는 중국 대륙에만 적용되며 특별행정구인 홍콩, 마카오에는 적용되지 않는다. 홍콩은 영미법, 마카오는 프랑스법과 비슷한 포르투갈의 법(대륙법)을 따른다.
2.3. 대만
한편 대만(중화민국)은 앞서 언급한 국민정부의 독일법 기반 법체계를 그대로 유지하고 있다. 대만은 완전한 독일법 계수국가로 한국에 비해 독일법을 더 적극적으로 받아들여 민법전, 형법전은 거의 독일과 유사하다. 장제스가 대륙 국민정부 시절부터 독일을 모델로 근대화를 추진해 이것저것 받아들이면서 법도 독일 것을 들여왔기 때문이다.
[1] 영미법 내의 민법도 Civil law라고 부르기 때문에 주의.[2] 영국, 아일랜드, 몰타에서는 영미법이 적용된다.[3] 특히 한국의 상법과 노동조합 및 노동관계조정법[4] 이슬람 국가 중에서는 말레이시아와 파키스탄 등 영국 지배를 받았던 몇몇 나라만이 영미법을 적용한다.[5] 그래서 독일에 8명을 고문하고 2명이 사망하게 이른 경악스러운 범죄를 저지른 가해자들이 고작 13년과 11년밖에 선고된 것도 대륙법의 체계 때문이라는 이야기가 있다. #[6] 한국, 중국, 일본, 대만 등 동양 국가들이 이러한 특징을 보인다. 한국도 명목상 사형 존치 국가이고 형량 자체도 유럽보다 더 강한 편이다.[7] '가중주의'라고도 부름.[8] 또한 아무래도 대다수 네티즌들에게 독어나 불어보다 영어가 훨씬 편하고 자료를 접하기도 쉽기 때문에, 한국 법을 해외 법과 비교하며 비판하는 경우 상당히 많은 경우가 영미법적 시각에서의 대륙법 비판과 꽤 겹친다. 사실 대륙법과 영미법의 차이를 모르는 사람들도 꽤 많고. 물론 같은 대륙법 국가, 심지어 대륙법의 원조인 독일 법률과 비교해서 자국 법을 비판하는 경우도 있지만 영미법의 엄벌주의를 주장하는 사람들에 의해 묻힌다.[9] 왜 미국으로 송환하지 않냐고 비판하는 사람들도 있는데, 영미법계와 대륙법계를 잘 구분하지 못하고, 엄벌주의를 주장하는 사람들은 영미법이 대륙법보다 좀 더 우수하다고 생각하는 경향이 강하다. 물론 대륙법계에 대해 잘 아는 사람들도 국내법으로도 최대 징역 10년도 선고할 수 있는 죄목을 1심은 집행유예, 2심은 징역 18개월을 선고한 것에 비판하는 것이 대부분이었다.[10] 구 형법[11] 구 민법[12] 일제 시대 변호사였고 독립운동가였다.[13] 나쁘게 볼 문제는 아니다. 피지배국이 독립하고 정치체제를 확립하기 위해서 지배국의 법체계를 따오는 일은 역사에서 흔하다. 발해와 고려 또한 그들의 원류인 고구려를 멸망시킨 당나라 제도를 가져와서 실정에 맞게 변형하여 사용했다.[14] 대한민국은 헌법과 농지법을 통해서 농지 임대차를 원칙적으로 금지하고 있다.[15] 先取特券, 대한민국 민법 중 '수급인의 저당권설정청구권'과 기능이 비슷하다.