미성년자 의제강간

 



'''형법제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)''' ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
1. 개요
2. 구성요건
3. 미수범의 처벌
4. 국가별 기준
5. 관련 사건
6. 관련 문서
7. 여담


1. 개요

未成年者擬制强姦 / Statutory rape

그래도 열네 살은 넘었을 테지.

(Ist über vierzehn Jahr doch alt.)

괴테의 희곡 파우스트#s-2에서, 파우스트가 메피스토텔레스더러 마르가레테를 만나게 해 달라고 하면서 하는 말이다.[1]

많은 국가에서 성인과 성관계 동의 가능 연령(age of consent) 미만인 사람의 성관계를 범죄로 보고 있다. 후술하듯이 성관계 동의 가능 연령은 나라마다 차이가 크다.
대한민국에서는 종래 만 13세 미만인 자에 대해서만 이 죄가 성립했으나, n번방 성착취물 제작 및 유포 사건을 계기로 대한민국 국회는 미성년자 의제강간 기준연령을 16세로 높이는 법안을 2020년 4월 29일 통과시켰고, 해당 개정법률은 2020년 5월 19일 공포되었다.
요컨대, 대한민국의 경우 '''만 16세 미만의 사람'''을 간음하거나 추행함으로써 성립하는 범죄이다. 만 16세 미만의 방해 없는 성적 발전을 보호법익으로 한다. 만 16세 미만인 사람에 대하여는 간음(성교) 또는 추행(유사성행위)에 대한 동의능력을 인정하지 아니하여 강간죄, 유사강간죄 또는 강제추행죄의 예에 의하여 처벌하는 것이다.
단, 만 13세 이상 만 16세 미만의 사람에게 간음 또는 추행을 한 사람은 만 19세 이상에 한하여 처벌받는다.

2. 구성요건

본죄는 16세 미만의 사람이라는 점을 알고 간음·추행하면 성립하며, 폭행·협박을 수단으로 할 것을 요하지 아니한다. 폭행·협박에 의하여 간음 또는 추행한 때에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 의거, 16세 미만의 미성년자에 대한 강간 또는 강제추행이 성립한다. '''피해자의 동의가 있는 때에도 본죄의 성립에는 영향이 없다.''' 즉 16세 미만인 사람의 동의는 효력이 없으며, 그 성적 자기 결정권을 인정하지 않는다고 할 수 있다. 그러니까 16세 미만인 이상 '''성경험의 유무는 문제되지 않는다'''.
본죄가 성립하기 위한 주관적 구성요건으로 고의가 있어야 함은 당연하다. 미필적 고의로도 족하다. 따라서 행위자는 피해자가 16세 미만이라는 사실을 인식하여야 한다. 만 16세로 개정되기 전에 일어난 사건으로, 피해자가 13세 이상인 것으로 알았으나 사실은 13세 미만인 때에는 사실의 착오로서 고의를 조각한다.[2] 이에 반하여 피해자가 16세 미만인 것으로 알았으나 16세 이상인 때에는 불능범에 해당하므로 본죄는 성립하지 않는다.[3] 불능미수로 처벌받는다는 소수설도 있는데, 이 경우를 미성년자 의제강간의 불능미수로 처벌하는 판례가 나온다면 상당한 논란이 예상된다. 법리적으로는, "사람을 죽일 작정으로 칼을 휘둘렀는데 정작 사람이 아니라 마네킹이었다"와 같은 사건인데, 마네킹에 칼을 휘두른 사람에게 살인미수죄를 적용하지는 않는다.
국가에 따라서는 고의성이 없더라도 처벌 대상인 경우가 있다. 대표적으로 미국은 상대가 16세 미만임을 몰랐어도 감형/무죄 사유로 인정해주지 않는 경우가 상당수 있었다. 1960년대 중반까지는 아예 전혀 인정해주지 않았지만 이후 캘리포니아주를 중심으로 "정말 몰랐을 가능성이 높다"고 인정될 경우 감형, 심지어 무죄를 선고하는 주들이 생겨났다. 허나 아직도 "몰랐어도 유죄"인 주가 대부분이다. 물론 성매매가 아닌 이상 강간에 준하는 강력한 판결을 내리거나 하진 않는다.
의제강간죄의 주체(범죄자)와 객체(피해자)는 모두 '''사람'''이므로 성별은 무관하다. 예컨대 20세 대학생이 15세 중학생과 성관계 했다면 두 사람이 각자 남성이든 여성이든 대학생은 의제강간죄가 성립한다. 대체로 성인 남성이 여아를 범한 경우가 많지만 후술할 경남 여교사 초등생 의제강간 사건처럼 반대 사례도 존재한다.

3. 미수범의 처벌

형법은 본죄에 관하여 미수범의 처벌에 관한 규정을 명시하지 않고 있다. 그러나 본죄의 미수범이 처벌된다는 데 대하여는 판례와 학설의 견해가 일치하고 있다. 형법 제305조는 제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다고만 규정되어 있지만, 형법 제300조(미수범)는 제297조, 298조 등의 미수범을 처벌한다고 규정되어 있기에 '제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다'의 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 '''미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다'''는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 2006도9453
2020년 5월 19일부터는 본죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).

4. 국가별 기준

몇 살 미만을 의제강간으로 보는지(소위 최저연령기준)는 나라마다 다르다(아래 자료는, 김한균, "형법상 의제강간죄의 연령기준과 아동·청소년의 성보호", 형사법연구, 제25권 제1호 (2013)에 의거하였다). 남성과 여성의 최저연령기준이 다른 나라도 있다.[4] 보다시피, 만 16세를 최저연령기준으로 한 나라가 가장 많다.

5. 관련 사건


6. 관련 문서


7. 여담

만 13세 미만의 경우에만 이 죄가 성립하던 때에도, 만 13세 이상의 미성년자와 합의하에 성관계 한 경우에 '아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위'라는 이유로 아동복지법 위반으로 처벌하는 경우도 있다. (예) 30대 여강사 중학생 제자와 성관계…"성적학대 해당", 원생과 30여 차례 성관계 학원장 유죄…실형은 면해 대법 "청소년과 성관계, 거부 없어도 성적 학대" 주로 복지나 교육 업계에 종사하는 이들이 그런 식으로 처벌되는 편이지만 일반인도 해당 죄목으로 처벌될 가능성도 없지 않다.
의제라는 단어는 법률용어로 '본질은 같지 않지만 해당 행위를 법률상 같은 행위로 본다'는 뜻이다. 성적 자기결정권이 미약한 미성년자를 꼬드겨서 '서로 사랑해서 했다'는 변명을 막기 위해 '강제추행이 아니었다고 해도 강간으로 본다'는 의미이다.

[1] 참고로 여기서 열네 살은 만 나이다. 실제로 2019년 기준 독일의 의제강간 나이는 만 15세다.[2] 위의 뉴스를 간략히 요약하자면 만 13세 미만에 대해서만 미성년자 의제강간이 인정되던 구 형법에서, 40대 남성이 채팅앱에서 중학교 1학년로 보이는 여자애를 만나서 성관계를 하려고 했는데, 알고 보니 초6인 경우인 것이다. 이것이 사실의 착오인 사례다. 그래서 주거침입죄만 죄로 인정된 것. 하지만 어쨌든 40대 남성이 채팅 앱에서 중1과 만나서 성관계하는 것도 비상식적인 일이고 13세가 자신의 의사로 40대와 성관계를 했다는 것 자체가 납득하기에 심히 무리이니 댓글들은 성토할 수밖에 없다. 초등생을 성폭행한 가해자가 피해 초등생한테 떡볶이 하나 사줬다는 이유로 성매매로 판결한 사건 같은 것들이 나오다 보니 더더욱 받아들여질 리 만무하고.[3] 예로 들자면 상대방이 너무 동안이여서 중학생인 줄 알고 관계를 계속 만류하다가 관계를 했는데, 알고 보니 생일 지난 고1인 경우인 딱 이런 케이스다. 물론 이런 경우는 미성년자끼리의 관계나, 성인과 미성년자 간의 관계라도 나이가 적게 차이 나는 경우가 아니라면, 도덕적으로는 욕 먹기 딱 좋은 케이스다.[4] 남성의 나이제한이 더 높은 나라도 있고 반대의 경우도 있다.[5] 양쪽 모두 만 19세 미만인 경우에는 13세

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