등기의 공신력
登記의 公信力
1. 개요
등기에 의하여 공시된 내용을 신뢰하여 거래한 자에 대하여 그가 신뢰한 대로의 효력을 발생시키는 힘.
등기는 부동산의 소유장부이고, 모든 부동산 거래는 정부의 관리를 받는 만큼 공적 신뢰성이 커 보인다. 그렇기 때문에 많은 사람들이 등기가 공신력 있다고 생각한다. 물론 이 내용 하나 적자고 이 문서가 생성되진 않았다.
2. 난제인 이유
다음을 가정하자.
여기서 모순이 발생하게 되는데 왜 모순이 발생하는지 알기 위해서는 먼저 계약의 성립조건과 취소요건을 알 필요가 있다. 법률행위에 있어 '''계약'''이란 '''어떠한 일정한 목적을 위해 방향이 서로다른 두 사람 이상의 의사를 합치함으로써 성립하는 법률적 행위'''라 정의한다. 예를들어 당신이 편의점에서 과자 한 봉투를 사는 것도 일종의 계약이다. 즉, 당신은 점원한테서 과자를 사고 싶은 의사를, 점원은 당신한테 과자를 팔고 싶다는 의사를 합치하는 것이기 때문이다. 물론 계약이 성립된 이상 계약의 주체들 간에는 각각 권리와 의무가 생기게 된다. 하지만 의견이 합치 된 이상 계약을 취소하기 위해서는 처음부터 의사가 잘못되었거나, 계약의 당사자가 미성년자여야 하며 권리와 의무 이행 여부는 따지지 않는다.[1]덤블도어는 호그와트성이라는 부동산 소유권을 가지고 있다. 즉 등기부에는 호그와트의 소유주로 덤블도어가 기록되어 있는 셈이다. 그런데 대마왕 볼드모트가 부동산 등기를 위조하였고, 덤블도어가 볼드모트 자신에게 호그와트를 양도했다는 가짜문서를 만들었다. 볼드모트는 이 가짜문서를 등기하였고 이를 바탕으로 해리 포터한테 돈을 받고 호그와트를 팔았다. 물론 해리 포터는 호그와트에 도착하기 전까지 '''등기만을 믿고''' 볼드모트가 진짜 매도인인 줄로 안다.
위의 예문을 두 개의 계약으로 나누면 다음과 같다.
- 덤블도어는 볼드모트에게 호그와트 양도 계약을 맺었다. - 애초에 성립할 수 없는 계약이다. 왜냐하면 일방적으로 볼드모트가 양도계약서를 위조하였고, 덤블도어의 의사는 알수 없기 때문이다. 따라서 이 계약은 무효이다.
- 볼드모트는 해리 포터한테 호그와트를 팔았다. - 볼트모트는 호그와트를 팔 의사가 있고 해리 포터는 호그와트를 살 의사가 있기 때문에, 이 계약은 무효가 아니다.
여기서 '''유효한 계약'''을 맺은 해리 포터의 호그와트 소유권 유무효 여부에 따라 등기의 공신력이 있다 없다를 결정할 수 있다. 물론 둘 다 장단점이 있다.[2] 둘 다 장단점이 있고, 어느 한 쪽을 보호하면 다른 한 쪽은 꼭 피해를 봐야 하기 때문에 난제인 것이다. 외국에서는 이러한 모순을 해결하기 위하여 "권원보험(부동산 권리보험)"이라는 안전장치를 두고 있다.
2.1. 호그와트는 해리 포터의 소유이다 ; 등기의 공신력이 있다는 주장
'''동적안전(動的安全)'''[A]
물론 해리 포터의 계약은 진실한 권리관계와 부합하지 않지만, 해리 포터는 등기부를 믿었기 때문에 그 믿음은 보호받아야 한다는 주장이다. 즉, 호그와트의 소유권은 해리 포터에게로 넘어간다는 것이다. 이 주장은 거래안전이 보장된다는 장점이 있지만, 원 소유주인 덤블도어의 권리가 전혀 보호받지 못하는 단점이 있다. 물론 이렇게 되면 호그와트를 잃고 길바닥에 나앉은 덤블도어는 볼드모트를 잡아서 구상권과 손해배상 청구권을 주장할 수 있지만, 볼드모트가 배째를 선언하거나 먹튀를 할 가능성이 높으므로 덤블도어는 망했어요.
2.2. 호그와트는 해리 포터의 소유가 아니다 ; 등기의 공신력이 없다는 주장
'''정적안전(靜的安全)'''[A]
볼드모트의 사기에 넘어가서 거금을 날린 해리 포터가 좀 불쌍하긴 하지만, 원 소유주인 덤블도어를 보호하여 소유관계의 안정을 꾀하는 것이다. 물론 해리 포터는 볼드모트를 잡아 채무불이행 및 담보책임에 따른 계약해제를 요구할 수 있지만 대개의 "볼드모트"들은 먹튀 아니면 배째다. 대한민국의 민법에서 채택하고 있는 주장이다.
3. 이게 왜 대한민국에서 문제인가?
'''대한민국 민법에서 부동산 등기의 공신력은 인정하지 않는다.[3] 하지만 진짜 문제는 그로 인해 발생하는 후속 문제들에 대해 대책이 전혀 없다는 것이다.'''
물론 등기의 공신력을 인정하느냐 부정하느냐에 따라 장단점이 있다. 하지만 대부분의 국가는 인정하면 인정한대로, 부정하면 부정한대로의 단점을 보완하기 위해 많은 노력을 기울이는데 비해 한국의 경우 보완책 마련에는 아예 손을 놓고 있다. 이 때문에 이 문제를 까는 뉴스가 잊을만 하면 나온다.
예를들어, 아까 전의 해리 포터의 예로 돌아가보자. 만약 볼드모트가 했던 짓을 알면서도 해리가 계약했다면 그건 해리가 바보지만, 해리로서는 등기를 믿은 것 밖에는 잘못이 없다. 그렇다고 일일이 등기와 실소유주간의 관계를 확인하는 것도 쉬운 일이 아니다. 해리는 순진하게 이 사실을 몰랐고[4] 심지어 덤블도어와 볼드모트가 서로의 이런 사실을 알아도[5] 대한민국 민법상 해리는 보호받지를 못한다. 왜냐하면 등기의 공신력 부정은 제3자의 의도-즉, 선의와 악의-를 구별하지 않기 때문이다.
물론 덤블도어의 입장에서도 좋을 것 하나도 없다. 등록되어 있었던 자기 재산인 부동산이 자기도 모르는 사이에 사라져버리기 때문이다. 혹자는 특정 부동산에 대한 등기가 바뀔 때 마다 등기소에서 친절하게 알려주지 않나고 생각할지도 모르지만 새벽 5시에 출근해서 업무 시작하는 동사무소 직원이 실존한다는 것과 같은 수준의 생각이다. 이 사실을 영원히 덤블도어가 모를리는 없고, 다음해 호그와트의 재산세를 낼 때[6]마다 알게 되겠지만[7] 대개 이런 경우에 물은 엎질러진 경우이다.
하지만 우리나라 입장에서도 할 말이 없는 것은 아닌 게, 소유권을 중시하는 자본주의의 특성상 원 소유권의 안정성 또한 중요하기 때문에 등기의 공신력을 인정하지 않게 된 것이다. 일단 1912년 토지조사령 이전의 소유관계에 대해서 법원은 인정하지 않으니 이 점은 넘어가고 광복과 농지개혁, 6.25 전쟁 등을 거치면서 부동산의 제대로 된 등기관계나 기록들이 소실되는 경우가 많아젔다. 거기다가 부동산실명제를 실시하던 시절도 아니라 등기만으로 실체가 불확실하다는 점이 영향을 주었다.[8] 정부는 이미 특별조치법을 시행한 바가 있고 실명제 실시 이후론 '현재의 소유관계'에 있어선 더 이상 크게 다툴것이 없다는 입장을 표방하고 있다.
문제는 등기소 직원들이 과거 잘못 기입한 것 때문에 요즘도 소송이 일어나고 있고 조선민사령은 총유라는 개념을 인정 안 하다보니 종중 땅을 종손명의로 해놨는데 개인 소유라고 우기는 경우도 적지 않게 일어나고 있다.
한 부부가 국가로부터 땅을 샀는데 진짜 땅주인이 나타나서 졸지에 빼앗긴 사례가 생겼다. 황단하게도 '''정부가 남의 땅인데도 팔아버린 것이었다.''' 이 땅은 1948년에 친일재산 귀속 당시 일본 사람 재산으로 파악되어 국가에 귀속되었으나 사실 일본 사람이 아닌 한국 사람이었고 1998년에 후손들이 국가에 땅을 돌려달라는 소송을 내서 승소했다. 그런데 어찌된 일인지 등기 이전이 되지 않았던 것이다. 한국자산관리공사도 이 땅이 국가 소유가 아니었다는 사실을 전혀 알 수 없었다고 한다. 그런데도 등기 이전을 제대로 못한 사실이 드러났는데도 정부는 잘못을 인정하지 않았고 피해자 부부는 수십년간의 소송을 벌인 끝에 매매대금 정도만 가까스로 돌려받을 수 있었다고 한다. #
이는 등기소와 무관하게 법률 규정에서 이미 정한 것이다. 그리고 대법원 판례에서도 등기의 공신력을 부정하고 있다. 우리나라 등기는 공신력은 부정하고 물권 변동을 공시하는 효과만 인정한다.[9] 즉 등기필증 또는 등기권리증만 믿고 부동산 거래를 하는 경우 피해자를 구제할 방법이 없다는 것이다. 다시말해 등기필증은 등기가 완료되었다는 것만 증명할 뿐 해당 물권의 실재 여부를 증명하지 않는다는 것이다. 2007년 BBK사건, 2016년 남양주 니코틴 살인사건에서도 확인되지만 해당 물건의 소유권은 개별적으로 민사소송을 해서 확인하는 방법 밖에 없다.[10] 그래서 니코틴 살인사건으로 인해 본의 아니게 부동산 사기극이 일어난 사실이 알려지자 청와대 국민청원이 빗발쳤을 정도다.
부동산 소유 이전등기를 할 때 등기소 측에서 조사하는 방법은 크게 두 가지로 나뉘는데, 형식적 심사주의와 실질적 심사주의가 있다. '실질적 심사주의'는 등기이전 시 실소유주와의 관계, 절차상의 적법성, 실체법상의 권리부합 관계 등을 조사 한 뒤 완전히 하자가 없어야 등기의 적법성을 인정하는 제도이다. '형식적 심사주의'는 서류만 보고 심사하기 때문에 빠르지만 매우 부정확하다. 그래서 형식적 심사주의를 채택하는 나라는 부동산 사고가 나지 않게끔 권원보험 같은 장치를 마련하든가 아니면 등기의 공신력을 인정해야 한다. 참고로 '''대한민국은 형식적 심사주의를 채택하면서 등기의 공신력을 인정하지 않는 거의 유일한 나라'''이다.
현실적으로, 세계에서 인구비례 제일 사기꾼이 많은 대한민국에서, 등기의 공신력을 인정해 주면 사기쳐서 부동산을 팔아먹는 일이 판치게 된다. 애당초 그것을 인정하지 않게 된 이유가 해방 이후에서 6.25 이후로 소유권이 애매해졌을 때 토지사기들이 판쳤기 때문이다. 권원보험 같은 장치를 마련해도 한국은 위험부담이 너무 커서 보험료가 너무 높아진다(21세기 들어 성행하는 보험사기도 따지고 보면 원리가 같다). 그러니 전체 사회를 위해 어쩔 수 없이 매입자가 최대한 알아보고 구입하여 위험부담을 매입자가 모두 덮어쓰는 방식으로 갈 수밖에 없다면 없겠으나, 보험사기와 같이 제도 자체에 의해 발생하는 위험은 어느 제도에나 존재하므로 이에 대한 대비책 마련에 손을 놓고 있는 것은 비판받아 마땅하다[11].
가장 좋은 방법은 현재의 등기 제도 자체를 혁명적으로 바꿔서 '''실질적 심사주의'''를 채택하는 것이다. 법원과 등기소에서 부동산 거래가 일어날 때마다 조사관을 파견하여 실질 소유주를 확인하고 등기를 변경하는 제도이다. 이렇게 하면 등기소와 법원의 업무는 폭증하겠지만[12]등기의 공신력을 인정할 수 있다.
4. 여담
민법 제107조(진의 아닌 의사표시)
① 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제108조(통정한 허위의 의사표시)
① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제109조(착오로 인한 의사표시)
① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소 할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
물론 '''선의의''' 해리가 보호받을 수 있는 몇가지 예외는 있다.민법 제110조(사기 및 강박에 의한 의사표시)
① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③ 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
- 덤블도어가 사실 아닌 빈말로 볼드모트에게 호그와트를 양도할게 라고 말하고 이걸 볼드모트 역시 사실 아닌 빈말이라고 생각했지만 그냥 씹고 양도 계약했을 때.(민법 제 107조-비진의 의사표시)
- 덤블도어가 볼드모트와 짜고 가압류를 피하거나 탈세를 목적으로 서류상으로 호그와트를 매매한것 처럼 꾸밀 때[13](민법 제 108조-통정한 허위의 의사표시)
- 덤블도어가 진짜로 호그와트를 볼드모트에게 넘기려고 계약서를 썼는데 착오가 있을 때[14](민법 제 109조-착오로 인한 의사표시)
- 볼드모트가 덤블도어를 협박해서 호그와트를 강탈하거나(민법 제 110조-사기, 강박에 의한 의사표시)
- 볼드모트가 덤블도어에게 사기를 쳐서 호그와트를 받아내거나(민법 제 110조-사기, 강박에 의한 의사표시)
등기 위조와 관련된 부동산 사고는 자주는 아니지만 뉴스에 꼭 한번씩은 오르락내리락 하는 편이다. 주로 위의 해리 포터의 예보다는 전월세 이중계약의 사례가 더 많다. 즉, 월세를 살던 세입자가 집주인 몰래 집주인 행세를 하고 등기 위조를 한 뒤 제3자와 전세계약을 맺는 예가 그 것이다. 그 사이에 월세 세입자는 먹튀를 하고 영문도 모르는 집주인은 전혀다른 제3자가 이사할 때쯤 거액의 전세 보증금을 요구하니 망했어요. 그나마 집주인은 등기의 공신력이 인정되지 않아서 집은 지킬수 있다만 제3자는...더 이상의 자세한 설명은 생략한다. 물론 집주인도 바보는 아닌지라 세를 준 자기 집이 어떤지 세입자에게 안부를 자주 물어보는게 보통이라 주로 집주인이 이민을 갔거나 장기 해외체류를 할 때 이런 류의 사건이 많이 발생한다고 한다.
5. 외국의 현황
외국 대부분의 나라는 등기의 공신력을 인정하거나, 인정하지 않더라도 일부 조건에 한해 인정 또는 절충하는 편이다.
5.1. 일본
일본의 경우 제108조 2항[15]을 유추적용하여 공신력을 보장하고 있다.
5.2. 독일
독일의 경우 동산의 점유의 공신력과 부동산 등기의 공신력 둘 다 인정하고 있다. 대신 등기 권리를 이전할 때 실질심사를 취하는데 등기를 이전할 때마다 공증을 세울 정도이다. 즉 부동산 등기를 믿고 거래를 하다 사고가 발생했을 경우 등기의 공신력을 인정해서 사고에 대한 배상을 정부에서 해준다. 등기를 위조해서 부동산 사기를 한 경우 정부에서 위조범에게 피해액을 받는 구상권을 행사한다. 현실적으로 위조범이 피해액을 배상할 수 있을 가능성은 거의 없으므로, 사실상 정부가 덮어 쓴다.
5.3. 미국
미국은 아예 '''등기제도가 없다'''. 대신에 공증을 해야 한다. 부동산 양도계약서(Deed)라는 것이 있는데 여기에는 공증인과 변호사[16]의 공증 서명을 받고 미국의 각 주 정부에서 Deed를 접수받을 때 '''실지조사'''를 한다. 즉 미국 주정부 공무원들이 해당 부동산이 실질적으로 누가 지배하는 지 확인하러 방문을 한다는 뜻이다. '''실지조사에 걸리는 시간은 대략 6개월이므로 이 기간 동안에는 집 매도인/매수인 모두 어디 가지 못하고 주 정부 Deed 검증 과정에 참여해야 한다. 만약에 조사 기간 동안 한 쪽이 해외로 출국해버리면 미국 정부에서는 해당 계약의 수리를 거부할 수 있다.''' 볼드체를 친 부분은 그만큼 중요하다는 것이다. 미국 투자이민을 하고싶을 때 이민회사가 무조건 100이면 100 강조하는 내용이다. 그래서 ESTA로 미국에 입국한 사람들은 기한이 90일이므로 부동산을 거래하지 못한다. 주한미국대사관에서 투자이민 의사가 있다고 비자 면접을 봐야 한다.
미국은 5년마다 센서스를 할 때 미국 인구, 주택만 조사하는 것이 아니라 토지 실소유 현황과 지적공부도 총조사를 같이 한다. 그래서 미국의 센서스 기간은 한국과 달리 1년에 걸쳐서 단계적으로 이뤄진다. 이런 식으로 일이 진행되니 한국에서 발생하는 문제가 미국에서는 거의 없다. 만약에 명의신탁이나 위계/협박에 의한 소유권 이전이 일어나면 '''미국에서는 서류에 적힌 그대로 인정'''한다.
볼드모트가 위조한 호그와트 매매계약서에 공증이 붙은데다 미국 주정부 공무원의 서명이 들어간 상태에서 해리 포터한테 볼드모트가 호그와트를 팔았다는 위 사례를 생각해보자. 미국에서 위에 적힌 호그와트 매매사기의 경우 '''무조건 해리 포터가 주인이 되고 덤블도어는 호그와트를 뺏기게 된다.'''
5.4. 홍콩, 싱가포르
홍콩, 싱가포르 역시 미국과 같다. 등기제도가 없는 대신 양도계약서(Deed)에 대한 공증을 해야 하고, 부동산 거래가 발생할 때마다 홍콩, 싱가포르 정부에서 조사관을 파견하여 실지조사를 벌인다. 계약서 그대로 인정하는 것도 공통점. 대신에 미국과 달리 홍콩과 싱가포르의 실지조사는 '''14일'''이면 충분하다. 계약서를 각 지방청에 제출하고 나면 바로 연락이 오고 얼마 안 지나서 세금 통지서와 같이 공무원이 3인 1조로 찾아와서 실지조사를 진행한다.
[1] 이행여부를 따져서 담보책임(계약해제)은 질 수 있다.[2] 다수의 법학자들이 주장하는 설의 경우, 공신력의 유무로 인해 생기는 이해관계를 따져서 이익이 더 큰 쪽으로 손을 들어준다고 한다.[A] A B 제삼자와 거래 당사자간의 이해관계가 충돌할 때, 정적안전은 '''가만히 있는''' 제삼자를, 동적안전은 거래 당사자를 보호하는 주의이다.[3] 단 현행민법에서 동산에 대하여 공신력은 인정하며, 이를 선의취득이라 한다. 이때문에 부동산에도 선의취득제를 하자는 목소리가 있다.[4] 이를 법률용어로 선의라고 한다.[5] 이를 법률용어로 악의라고 한다. 물론 덤블도어는 알기만 하는 상태여야 한다. 짜고 치는 고스톱처럼 덤블도어가 허위로 볼드모트에게 호그와트를 넘기면 민법 108조에 걸린다.[6] 매년 6월 1일[7] 덤블도어 입장에서 호그와트 앞으로 붙는 재산세가 사라진다![8] 조선민사령은 등기의 공신력을 인정했다. 하지만 1960년 대한민국 민법을 시행하면서 등기의 공신력을 부정하는 쪽으로 바뀌게 된다.[9] 그렇다고 공신력 부정을 근거로 하여 등기고 뭐고 아예 아무 것도 안 하면 부동산등기 특별조치법에 따라 과태료가 나간다. 그런데 '''소유권보존'''등기에 대해서는 적용되지 않는다는 맹점이 있어 교보, 롯데 등 일부 기업들이 이 맹점을 잘 써먹었다.[10] 그래서 부동산 거래시 등기권리증과 주민등록증을 확인하라고 하는 것이다. 물론 그렇다고 해도 중개사고가 완전히 근절되지는 않는다.[11] 유사 사례로 지역가입자 건강보험료 산출을 놓고 제기된 헌법소원(2015헌바199)이 있다. 합헌 결정이 나긴 했으나, "소득파악율은 정부의 노력 여하에 따라 개선될 수 있는 것인데, 이를 이유로 지역가입자에 해당하면 일률적으로 추정소득을 기준으로 보험료를 부과하는 것은 '''행정절차상의 편의를 위해 소득미파악의 리스크를 지역가입자 집단 전체에게 전가하는 것과 다름없다.'''"는 반대의견이 있었다. 즉, 제도 자체에서 발생하는 위험은 정부가 떠안아야 마땅한데, 그렇지 아니하고 일반 국민들에게 전가하는 것이라며 질타했다.[12] 대한민국에서는 2020년 현재 하루에 약 5만 계약의 거래가 발생하는 것으로 추정된다. 법원에서 조사관을 하루에 1명씩만 파견한다 해도 5만 명을 채용해야 한다. 때문에 판사 및 법원행정고등고시 채용량이 폭증할 것이다.[13] 이를 법률용어로 가장매매라고 한다.[14] 단 착오가 표의자(덤블도어)의 중대한 과실로 인할 때에는 계약은 취소 할 수 없고, 소유권은 볼드모트에게로 진짜 넘어간다.[15] 물론 일본 민법상 제108조가 아닌 다른 번호 일 것이다.[16] 공증인 서명란도 있고 변호사 서명란도 있다.