국민정서법

 

1. 설명
2. 긍정
3. 부정
4. 국민정서법은 사실 존재하지 않는다?
4.1. '국민'의 정서란 무엇인가?
5. 비슷한 말
6. 관련 사례
7. 관련 문서


1. 설명

'''국민정서'''(國民情緖)란 한 나라의 국민이 특정 사건에 대해서 집단적으로 드러내 보이는 감정이나 정서를 뜻한다. 쉽게 표현하면 여론. 이를 바탕으로 '국민정서법'을 해석하자면, 소위 '국민정서'가 헌법이나 실정법 보다 중히 여겨지는 상황을 비꼬는 말이다. 다른 말로는 다수에 편승하여 마치 어린이가 떼쓰는 것처럼 자의적인 법률 해석만을 일삼는다 의미로 '''떼법'''이라고도 부른다.
이를 악용해서 판결이 어떠한 집단이나 세력, 개인의 맘에 안들면 '국민정서법이다'라고 우기며 역으로 여론을 형성하려는 여론몰이가 벌어지기도 해서 국민정서법이 실제 존재하는 것인지, 나와 다른 주장이나 판결 등을 비난하기 위해 만들어진 것은 아닌지 그 경계가 모호하다 할 것이다.
흔히 국민정서법은 크게 두 가지 형태로 나뉘는데 성난 대중이 "죽여라!" 라고 고함을 지르며 정의구현을 요청하는 방식으로 표출되기도 하지만, 반대로 가해자에게 연민을 느끼고 피해자나 판사에게 '''그냥 봐줘라!'''라고 하거나 심지어 피해자에게 용서를 강요하기도 한다.
실제로 대한민국 시민들에게 재판 심리 과정을 체험시키면 도리어 실제 판결보다도 낮은 형량을 선택하는 경향이 있다고 한다. 관련기사에 따르면, 드라마 형식의 영상으로 재판에 필요한 정보들을 열람한 2만 명의 시민들은 가장 많이 (39%) 집행유예를 선택했고 그 다음으로는 (29%) 징역 3년 초과 5년 이하를 선택했다.
하지만 이는 정보들을 열람하기 전에 사건의 개요만 간략히 보았을 때의 판단과는 달라지는 것이었다. 이들은 처음에는 가장 많은 경우 (27%) 징역 3년 초과 5년 이하, 바로 다음으로 (26%) 징역 5년 초과 10년 이하를 골랐기 때문. 해당 사건은 실화에 기초하며, 재판부는 5년을 선고했다.
그러니까 사건에 대해 잘 모를 때에는 재판부보다 더 엄벌을 하려는 경향을 보였으나, 심리에 필요한 모든 정보에 노출된 뒤에는 실제 재판부보다도 도리어 한참 더 가벼운 형을 선고하려 했다는 것. 이게 뭘 의미하는가에 대한 판단은 개개인에 맡긴다.
참고로 판사의 판결은 이후 판례로 남아 그 나라의 사법 역사에 평생 남는다. 그나마 대륙법은 모를까, 영국식 관례법은 아예 쌓인 판례 자체가 법전이다!. 그렇기 때문에 피고와 원고 사이에 선 판사는 피고, 원고 양측의 이해 사이에서 판결에 대한 책임을 최대한 적게 질 지점에서 판결을 내리려는 경향이 있다. 간단히 말해 피고 쪽에서건 원고 쪽에서건 덜 까인다는 결론의 지점이 곧 판결이 된다는 것.

2. 긍정

법치주의 사회에서 '국민정서'가 법보다 우선되는 것은 법을 무시하는 처사라는 비난을 받지만, 입법의 근간은 '사회 구성원들이 인식하는 해당 법의 필요성과 정당성(사회 구성원의 사회적 합의)', 즉 국민정서다.[1] 국민정서와 특정 법이 괴리된다는 말은 사회 구성원들이 '''이 법은 정당하지 않다.''', 또는 '''이 법은 충분한 사회적 합의를 갖추지 못하고 있다.'''라고 생각하는 것인 셈. 이러한 정신은 대한민국의 국가 조직에서도 확인할 수 있는데, 법적 기준을 가지고 기계적 판단을 내리는 사법부와 달리 법의 적용과 제정에 직접적 영향을 끼치는 행정부(대통령), 입법부(국회) 모두 국민의 투표로 인해 선출되고, 선거에 의해 부여받은 민주주의적 정당성을 바탕으로 조직이 구성된다.
특정 법이 지나치게 사회의 변화에 뒤떨어져 있다고 다수가 판단한다면 여론의 저항을 받는 것은 당연한 일이다. 국민정서법의 과격함이나 정보의 부족/편향에 따른 문제는 존재하지만, 최소한 민주주의 국가라면 정부와 국회, 사법부에서 국민 정서를 중요하게 여길 수밖에 없다.
또한 법은 그 특성상 국가 차원의 거역할 수 없는 강제력을 동원하는 한편, 위반한 자에게 형벌까지 주는 만큼 사회 구성원들에게 그 응당한 정당성을 입증해야만 한다. 이를 대변하는 것이 양형위원회가 공표하는 '양형기준'이다. 어떤 죄를 저질렀으나 양형인자를 감안하여 같은 살인죄를 저질렀어도 누구는 3년을 주고, 다른 누구는 사형 및 무기를 준다. 여기서 '양형인자'가 국민의 법감정과 현 법률과의 괴리성을 줄이기 위한 노력이다.
그래서 국민 여론이 현재의 법률 이상의 것을 요구한다고 국민 정서를 국민정서법이라고 무작정 비난만 할 것이 아닌 현재의 법률이 현실을 정확히 반영하고 있는지 되돌아볼 필요가 생긴다. 국민 정서가 이렇다는 걸 확인하고 그 뒤 과연 국민 정서에 따르는 게 합당한지를 종합적으로 판단한 뒤, 그 정도를 결정하는 데 참고하는 것이 맞다고 볼 수 있다.
국민정서법이라고 부를 정도로 법률적인 요구가 크게 나온다면 현실의 법률이 문제를 바로잡거나 앞으로 같은 문제를 막아줄 것이라는 믿음이 국민에게 없다는 의미다.
첫째는 인명이나 재산이 크게 손실된 대형 사건·사고인데, 의도적인 테러를 제외하면 대형 사건·사고에는 부정부패, 정부의 감시 태만이 함께 얽혀 있는 경우가 많다.
둘째는 유전무죄 무전유죄라는 말이 나올 정도의 사법불신 사건사고인데, 힘없는 개인의 배임은 엄벌하면서 권력형 기업인과 고위 공직자의 억대 규모의 부정부패에 대해서는 비이성적인 감싸주기를 한다. 권력층이다 싶으면 의혹이 있어도 수사를 하지 않고, 권력자가 구속될 때에는 증거를 파기할 수 있도록 일부러 느릿느릿하게 구속하며, 권력자가 검찰에서 조사받을 때에는 오히려 피고발인이 검사 앞에서 팔짱을 끼고 검사는 공손한 자세로 머리를 숙이고 이야기를 듣는 등의 의심사례 등이다. 그리고 권력자가 처벌받을 때에는 엉뚱한 잣대(평소 공로가 많고~, 심신이 불안하고 깊이 반성하고 있으며~)로 형량을 깎아 주고, 집행유예, 심지어 특사까지도 적용한다.
셋째는 입법부의 주인-대리인 문제다. 국회의원에게는 이롭지만 일반 국민에게는 해로운 입법을 한다면, 국민정서에 의한 비난을 받게 된다.

3. 부정

만약 아테네인들 전부가 독재자의 법률을 좋아한다면, 그것만으로 그 법률을 정당한 것으로 간주할 수 있다는 말인가?[2]

[3]

키케로, 《법률론》 1.15.42

빌라도는 대사제들과 지도자들과 백성들을 불러 모으고

이렇게 말하였다. "너희는 이 사람이 백성들을 선동한다고 끌고 왔지만 너희가 보는 앞에서 직접 심문을 했는데도 나는 너희의 고발을 뒷받침할 만한 아무런 죄상도 찾지 못하였다.

헤로데가 이 사람을 우리에게 돌려 보낸 것을 보면 그도 아무런 죄를 찾지 못한 것이 아니냐? 보다시피 이 사람은 사형에 해당하는 일은 하나도 하지 않았다.

그래서 나는 이 사람을 매질이나 해서 놓아 줄 생각이다."[4]

(없음)

그러자 온 무리가 일제히 "그 사람은 죽이고 바라빠를 놓아 주시오!"하고 소리질렀다.

바라빠는 그 도시에서 폭동을 일으키고 살인까지 하여 감옥에 갇혀 있는 사람이었다.

빌라도는 예수를 놓아 주고 싶어서 그들에게 다시 그 뜻을 밝혔으나

그들은 굽히지 않고 "십자가형이오! 십자가에 못박으시오!"하고 소리 질렀다.

빌라도는 세 번째로 "도대체 이 사람이 무슨 죄를 지었단 말이냐?나는 이 사람에게서 사형에 처할 죄를 찾아내지 못하였다. 그러니 이 사람을 매질이나 해서 놓아 줄 생각이다"하고 말하였으나

무리들은 더욱 악을 써가며 예수를 십자가에 못박아야 한다고 소리질렀다. 마침내 그들의 고함소리가 걷잡을 수 없게 되자

빌라도는 그들의 요구를 들어 주겠다고 선언한 다음

폭동과 살인죄로 감옥에 갇혀 있던 바라빠는 그들의 요구대로 놓아 주고 예수는 그들 마음대로 하라고 넘겨 주었다

누가복음 23장 13절~25절

진짜 악마는 거대하게 부풀어 오른 민의야. 자신을 선한 사람이라고 믿어 의심치 않고, 볼품없는 똥개가 하수구에 빠지면 우르르 몰려들어 몰매를 때리는 그런 '선량한' 시민들이라고. (중략) 민의가 모든 것을 결정한다면 이렇게 격식 차린 건물도 권위 붙은 절차도 필요 없어! (중략) 판결을 내리는 건 절대 여론조사 따위가 아니라, 우리나라의 석학인 다섯 명의 (판사님) 여러분입니다![5]

'''재판에서 민주주의를 들먹이면 사법은 끝이다.'''

코미카도 켄스케, 리갈하이 시즌 2 9화 중 배심원재판의 맹점에 대한 견해를 밝히며

사람들은 자신들에게 유리하면 '법대로 하라'하고 자신에게 불리하면 '세상에 그런 법이 어디 있느냐'고 한다.

재판은 국민의 눈높이로 절대 할 수 없고, 국민도 그렇게 하기를 강요해선 안된다.

김태규 부산지법 부장판사

흔히 떼법이 통했을 때 민주주의의 승리라고 오해하곤 하는데, 그 민주주의가 적어도 자유민주주의를 말하는 거라면 이는 완벽히 잘못된 생각이다. 자유민주주의는 국민 개개인이 준법정신을 가지고 사회 질서를 유지하는, 즉 법의 테두리 안에서 자유로운 사고와 토론을 통해 행동과 권리를 얻는 체제이지, 다수가 원한다고 해서 위법을 저지를 권리까지 주어지는 체제가 아니다. 자유민주주의의 사전적 의미에도 헌법의 최고규범성이 보장되며 사법부의 결정은 존중받는다고 나와 있다.
사실 국민정서법의 사회 문제는 실제 재판이 정서법으로 이뤄지는 게 아니라, 대중이 재판보다는 자신의 정서로 먼저 판단하거나 원하는 판결이 나오지 않는다면, 사법부를 비난하는 등 승복하지 않는 행태를 말하는 것이다. 정서법을 인정하는 영미법이라면 모를까, 대륙법을 따르는 한국에서는 아직 여론에 휩쓸려 국민 정서로 재판했다는 '정론'은 없다. 정확히는 그런 주장만 있을 뿐. '재판 결과가 국민정서에 반한다' 혹은 '사법부가 국민정서(여론)로 재판했다'라는 주장 또한 재판 결과에 승복하지 않는 행태로 국민정서법의 문제 사례중 하나다. '뒤늦게 무죄로 드러나는 사례'는 국민정서법과는 상관없이 당시 판사의 오판, 권력의 압력, 무지 등의 이유다.
여론은 하루 아침에도 뒤집힐 수 있지만, 법은 일단 손을 대면 쉽게 다시 수정하거나 번복할 수 없다. 국민정서에만 기대 판결을 하거나 법을 손댄다면 그 법의 허점을 노리거나 악용하는 사례, 법이 사라지면서 보호받지 못해 생기는 피해자가 나타나게 된다. 또한 여론은 책임의 주체가 아니다. 이처럼 국민정서법은 매우 폭발적이지만 일시적인 감정일 뿐 그에 대한 문제를 냉철하게 따지려는 이성도, 그에 따른 책임도 없다.
또한 국민 정서에 기대는 법은 원활한 사회를 만드는 것에 전혀 기여하지 못한다. 위의 우병우에 대한 예를 들어 사법에 대한 불신을 들었는데 오히려 정말 사법부패가 사실이라면 국민정서법은 사법부와 끈 떨어진 범죄자의 처벌만 하고, 법에 대한 무관심을 부추길 뿐 아무런 근본적인 변화를 이뤄낼 수 없다.
법 또한 인간이 만드는 것이고, 설령 완벽한 법이 있더라도 시대의 흐름에 따라 윤리관이 변하기에 현대의 법은 법 스스로의 허점을 인정한다. 법의 허점으로 이익을 취하는 자를 현재의 법으로 처벌할 수 없다면 그자를 법과 무관하게 처벌하는 것이 아니라 향후 법을 보완해 그런 사례를 예방하는 것이 법치주의다.
대표적인 예가 세법이다. 실제로 수많은 법리적 해석을 이용한 절세가 횡행하고 있고 그 사례가 인용되어 다시 세법이 개정되며, 그 개정된 세법의 허점을 다시 찾는 순환이 계속되고 있다.
국민정서는 일반적인 국민이 접할 수 있는 정보에 기반하는 만큼 이러한 여론의 흐름을 잘 이용한다면(심지어 정보원(주로 언론)을 통제하거나 정보원과 특정 세력이 결탁하는 경우까지) 국민정서가 전혀 엉뚱한 방향으로 작동할 수도 있다. 이 때 국민정서법은 겉으로는 국민 대다수의 정서나 이익을 반영하는 것처럼 보이지만 실제로는 특정 세력의 이익만을 위한 결과를 낳게 된다. 정권 차원에서 언론을 통제하거나 오히려 언론과 적극적으로 결탁하려고 애쓰는 이유도 여기에 있다. 실제로 9.11 테러를 계기로 격양된 국민정서를 바탕으로 정작 국민의 자유를 탄압하는 용도로도 쓰일 수 있게 된 애국자법같은 법률이 대표적인 사례.
다행히도 한국에는 해당사항이 거의 없지만, 해외, 특히 중동지역에서는 국민정서법이라는게 민주주의 세속주의의 윤리가 아니라 이슬람교 등 특정 종교의 윤리에 과도한 가치를 두기 때문에 국민정서법을 빙자한 이슬람 악법이 자행되기도 한다. 무슬림의 율법 샤리아는 그 정점. 이러한 면을 보면 국민정서법을 마냥 중립적인 것으로만 볼 수 없다는 비판도 있다.
특정한 이데올로기에 휘둘리는 국민정서법은, 이러한 비상식적이고 비윤리적인 가치에 따라서 엄벌주의 경향을 강하게 보이며 때로는 그 가해자(범죄자)에게 그 죄 이상의 처벌을 가하게 만들기도 하고, 죄 이하의 처벌을 가하게 만들기도 한다. 또한 일반적인 상식으로는 전혀 가해자가 아님에도 멀쩡한 사람을 가해자로 만들어서 엄벌에 처하기도 한다. 사례
이러한 일은 국민정서법 말고도 '''중우정치'''라는 대표적인 단어로 표현된다. 그만큼 흔하게 벌어지는 일이라는 뜻.
괜히 민심 문서에 "우리의 주적은 민심"이 있는 게 아니다. 민심이 만들어낸 국민정서법이라는 것이 참사를 낸 사례가 쑥쑥 나온다. 당장 2차 세계대전의 원인이 된 나치 사례만 봐도 큰 설명이 필요하지 않다. 지금으로 보면 나치가 만든 법들이 하나같이 악법으로 보이지만 당시 민중은 그걸 지지했다. 이렇게 잘못 나가버린 민중의 법이 극단으로 치닫게 된다면 그 결과는 결국 막장 테크다.
세간의 오해와 달리 소위 국민정서법은 서구 기준에서 보수적 자유주의자들 뿐 아니라 진보적 자유주의자들도 비판적이다. 후자가 보기에도 대중의 비이성적인 분노가 떼법으로 작용해 타자화된 사회적 소수자에게 훨씬 높은 형량이나 혹은 민사라도 불리한 판결이 나는 사례가 많기 때문. 그외 위에서 말한 애국자법같이 대중의 비이성적 판단이 국가주의로 흐르는 사례도 있기 때문에 좌우를 불문하고 자유주의자들은 보통 국민정서법에 부정적이다.

4. 국민정서법은 사실 존재하지 않는다?

국민정서법이란 존재하지 않는다는 주장도 있다. 이는 국민정서법 담론이 집단, 조직, 정치세력간 대립의 상황에서 자신의 주장이 대중의 여론에 반할 때 만능으로 쓰이는, 갖다 붙이기 편한 일개 단어에 불과하다는 주장이다.
여론은 각기 논리적인 주장이 있는데, 여론을 제대로 조사하거나 분석하기에는 꽤 많은 시간, 노력, 수고가 들어간다. 이때 정서라는 추상적인 단어를 사용하면 편리하게 반대 진영을 묶을 수 있는 동시에 정서=감정 이라는 프레임을 만들어 우위에 설 수 있다. '정서'의 사전상 정의에는 '감정'이 들어가 있다.
살펴보아야 할 것은 국민정서법은 입법인가, 사법인가를 정의하여야 한다. 이 문서에도 옹호론은 입법의 관점에서, 비판론은 사법의 관점에서 서술하고있다.
첫번째로 사법의 관점에서 대한민국의 법원이 이른바 국민정서법대로 판결을 내린 사례는 없다. 설사 잘못된 판결이 있더라도 이것은 정치적 압력이나 무지, 당시의 정보 부족 혹은 판사의 오판에 의한 것이지 '정서법'이라고 단정내린 사례는 찾아볼수 없다.
둘째로, 입법단계에서의 '국민정서법'이란 전 세계적으로 보편적인 현상이다. 국민정서법이 가장 다투는 분야는 사법이 아니라 입법이다. 입법은 한국의 공동체에 공통된 규칙을 만들어 강제하는 것이므로 민주국가인 한국에서는 입법 이전에 반드시 공동체를 구성하는 국민의 의견이 중요시된다. 이 과정에서 각 이해당사자들의 주장이 아주 강하게 나타나는데, 여론이 자신의 주장에 반할때 상대를 '국민정서법'이라고 공격하는 경우가 많다. 법은 공통의 규칙이므로 당연히 여론을 반영해야 하며[6] 국민정서법이란 논리는 반대 주장을 감정적이거나 무지하다고 격하하는 것이다. 이같은 현상은 세계 어느 나라에나 나타나지만, 한국에서는 '국민정서법'이라는 개념어를 만들어 입법의 과정에서 상대를 공격하는데 사용하고 있는 것이다.
한국 사회에서 정서로 판결을 내린다거나 하는 일은 없고, 입법은 당연히 국민의 여론(의견)이 반영된다는 면에서 국민정서법은 이를 깎아내리는 비난의 도구로 활용될 뿐, 한국 특유의 사례로 실존한다는 이야기는 터무니없는 주장이다.
아래 관련 사례 문단에서도 국민정서법이라는 용어가 사용된 경우, 실정법과 정서법이 다른 경우를 예로 들고 있다. 한국 사법부가 정서법으로 판결을 내린 사례가 없으며, 실정법이 정서법과 다르다는 것은, 실정법이 공동체의 여론과 다르기 때문에, 법의 수정이 필요하다는 여론으로 해석하면 될 일을 '정서법'이라는 개념어를 만들어 사용하고 있다.
다만 사법에서의 '국민정서법'이 결과적으로 판결에 반영되지 않으며 실재하지 않는 것이라 하더라도, 사법에서의 국민정서법에 대한 논의를 무의미한 것으로 치부해서는 안 된다. 왜냐하면 '국민정서법'이라는 용어가, 실제로 여론이 반영된 판결에 대한 비판이라기보다는 여론을 판결에 반영하기를 요구하는, 판사 가족이 당했다면 같은 말을 하는 사람들에 대한 비판에 가까운 것이기 때문이다. 실제로 여론이 반영된 판결은 존재하지 않더라도, 법리를 무시하고 감정에 근거해 판결을 내릴 것을 요구하는 사람들은 실재하며, 이들에 대한 비판으로서 '국민정서법'을 인용할 수 있는 것이다.

4.1. '국민'의 정서란 무엇인가?

이 논의에 추가적으로, '국민'의 정서가 대체 무엇인가라는 질문을 추가로 할 수 있다. 한 국가의 국적자는 여러 명이므로 국민은 다수이며, 국민의 정서도 '여러 명의 생각'이다. 그런데 여러 명의 생각이 모두 일치한다 할 수 있는가?
선거를 할 때마다 상투적으로 나오는 어구가 '민심은 ○○○를 택했다'이다. 하지만 모든 유권자들이 한 몸처럼 뜻을 모아 ○○○를 지지한 것은 아니다. 극소수라 할지라도 언제나 다른 편의 지지자는 나오기 마련이다. 즉, 선거에서 "일치단결된 국민/유권자의 의지"는 존재하지도 않고 그런 걸 존재하게 만들어서도 안 된다. 만약 그렇게 된다면 그게 바로 전체주의다.
똑같은 논리를 '국민정서법'에 적용할 수 있다. 용어 자체를 부정하는 측에서는 '국민정서법'이라는 용어를 사용하는 사람 중 상당수는 이 말을 '떼법' '인민재판'의 동의어(부정적 의미)로 사용한다고 주장한다. 그런데 국민의 뜻이 모두 같다고 볼 수 없다. 그러면 대체 '국민정서법' 이라 할 때 국민은 대체 누구고 어디에 있단 말인가?
용어 사용 부정 측의 주장에 의하면 국민정서법이란 용어는 국민이란 이름으로 손쉽게 여러 명을 뭉뚱그려 싸잡아 공격하지만, 정작 누구를 특정한 것은 아니므로 공허한 공격이다. 국민정서법이란 말을 사용하여 단일한 생각과 뜻을 가진 적 없는 사람들이 '국민'이라는 이름으로 싸잡히고 다 똑같은 놈이 되는 것이다. 즉, 용어 사용 부정 측의 관점에서 국민정서법이란 말은 '현명한 소수 와 다수의 우매한 사람' 프레임을 조장하기 위한 말이라는 것.

5. 비슷한 말

  • 국민적 법 감정
  • 떼법: '떼를 쓰는 사람이 이득을 본다'
  • 사회적 위화감 조성
  • 사회적 통념
  • 목소리 큰 사람이 이긴다

6. 관련 사례

사법불신/원인 문서도 함께 참고하면 좋다.
  • "국민정서법" 용어의 인용사례
    • 민주당에서 이명박이 편법으로 주말 테니스 장을 24시간 임대하여 사용한 것을 국민정서법을 위반했다고 비판했으며 단순히 '국민정서'를 대신하는 말로 사용된 사례다. 기사
    • 중앙일보 칼럼에서 국민정서법을 인용했다.기사
    • 조갑제는 대사관 앞에 소녀상을 치우지 않는 것, 징용배상 판결을 내린 것에 대한 이유를 반일감정에서 나온 '반일정서법'이라고 칭했다. 그러나 일본 대사관 앞의 소녀상은 실정법이나 국제법을 위반한 것이 아니다. 참조
    • 청와대가 가수 스티브 유의 입국 금지 청원에 대해 "법원의 판결이 확정되면 비자발급, 입국금지 등에 대해 판단할 것"이라고 답했다. 그러면서 스티브 유 건은 병역의 의무를 다해온 대다수 대한민국 남성들의 헌신과 자긍심에 대한 문제라면서 사실상 국민정서의 문제라 인정했다.
  • 국민정서법과 실정법의 괴리가 커서 문제가 된 경우[10]
    • '후진국 판사야, 최소 60년형이다' 초등생 성관계 교사에 고작 6년?
      이 경우 피고인에게는 형법상의 미성년자 의제강간죄가 적용된다. 강간은 아니지만 강간으로 의제해서 처벌하겠다는 의미이다. 의제강간죄의 양형기준표상 형량은 2년6월~5년이고, 가중사유가 있다면 4~6년형을 선고하도록 권고하는데, 판사는 양형기준표상 최대 형량을 적용한 사건이다.[7] 기사에서 예시로 드는 미국과는 적용법조가 다르다. 기사상 성폭행의 의미가 불분명하나 이를 강간이라고 해석한다면 피고인에게는 형법상 의제강간죄가 아니라 아동 혹은 장애인에 대한 강간 및 치상죄가 적용될 것이고, 형량은 감형사유가 있어도 6~9년, 없으면 8~12년, 가중사유가 있으면 11~15년, 김수철이나 고종석처럼 아동이 신체에 아주 심각한 손상을 입고 그 외의 죄질도 정말 극악무도했다면 무기징역도 가능하다.
    • (SNS여론) '아내 폭행' 서세원 집행유예에 "솜방망이 판결"
    • (탐사플러스) '청소년 범죄' 애라고 하기엔... 촉법소년 논란
      이 사례에서는 촉법소년이 강력 사건을 저질러도 처벌받지 않음이 문제가 된다(형사미성년자 문서 참조). 촉법소년의 개념은 아직 정신적, 신체적으로 성숙하지 않아 자기의사결정권이 미숙한 만 10세 이상 14세 미만의 형사미성년자에게는 형사책임을 묻지 않는다는 것이다. 물론 이를 악용하여 딱 그 나이가 되기 전에 사건을 저지르기도 한다. 그러나 미성년자는 정신적으로 미성숙하기에 이러한 법이 존재하는 것이다. 다만 차후 이와 같은 논란이 일어나지 않기 위해 촉법소년의 연령을 낮추든가 부모 등에게 책임을 부과하는 형태의 다양한 논의와 사회적 합의가 있어야 한다.
    • 길에서 맞아죽은 30대... 법원 판결에 유족 '분노'
      이 사례의 문제는 행위에 대한 처벌의 수위가 너무 낮다는 것이다. 재판부는 감형사유로 가해자가 젊고 반성의 모습이 있는 점, 술에 취한 상태에서의 우발적 범행이었던 점을 들었다. 한국 사법체계는 교화를 통한 재사회화를 목적으로 하는 교화주의이기 때문에 이러한 관용이 가능한 것이다. 이러한 온정주의와 더불어 술에 취해 저지른 것은 자신의 의사가 없는 상태로 본다. 촉법소년과 같이 자기의사결정권에 제약이 있다고 보는 것이다.[8] 또한, 한국의 법체계는 죄형법정주의를 채택하고 있기에 죄의 형벌은 오로지 법에 정해진 대로만 가능하고 이를 넘어서는 처벌을 한다면 헌법을 위반하는 것이 되므로 가해자가 헌법소원 등을 제기할 수도 있다. 그래서 법에 따라 법을 집행하는 판사는 기준에 따른 판결만 하게 되는 것이다. 결국 사법부는 현행 사법체계에 따라 판결했을 뿐이지만 그럼에도 일반 시민이 보기에 납득이 가지 않는 판결이 나오는 것이다. 이를 막고자 한다면 저러한 감형 사유를 없애고, 처벌을 강화하는 등의 논의가 필요하다.
    • '염전 노예' 4년간 500만원, 악덕업주 집행유예…'봐주기 판결' 논란
    • '인분교수' 징역 12년→8년 감형 '논란'…법원 판결은 옳았나
      이 사건은, 해당 교수는 가해자로서 피해자 대학원생의 인권을 유린했다는 점은 명백한 사실이다. 그러나 한국의 법리는 범죄자의도 최소한의 인권은 보장한다.[9] 또한 엄벌주의가 아닌, 범죄자도 교화를 통해 재사회화가 가능하다고 보는 교화주의이다. 따라서 피해자인 대학원생이 합의를 했고 처벌을 원하지 않는다는 점과 가해자 교수가 죄를 뉘우치는 점이 감형 사유에 해당되기에 이같은 감형이 가능하다.
무죄추정의 원칙을 사법부가 악용하는 대표적인 예.
  • 신중을 기한 사법 행정이지만, 국민의 정서와 배치되는 경우
무죄추정의 원칙과 범죄자 신상 공개 범위를 둘러싼 논란. 범인 10명을 놓치더라도 억울한 피해자가 한 사람이라도 나오면 안 된다는 것은 합리적인 처사이지만, 누가 봐도 범인인 것 같은데 증거 부족으로 무혐의 판결을 받는다면 국민의 정서는 유죄추정의 원칙으로 기운다.
물론, 범인이 철저한 증거인멸을 할 수도 있고, 범인이 유능한 변호사를 썼다면, 변호사와 판사의 친분 등으로 인해 봐주기 판결이 나올 가능성도 없지는 않다. 하지만 약촌오거리 사건처럼 진범이 나중에 밝혀졌어도 은폐하는 경우도 있기에, 국민 정서를 악용하여 억울한 피해자를 양산할 위험이 있음은 자명하다.
  • 이와 관련해서 나오는 논란이 흉악범 얼굴 공개인데, 이것도 무죄추정의 원칙 때문에 공개가 쉽게 되지 않지만 이를 받아들이지 못하는 국민들이 적지 않다.
  • 흉악범 얼굴 공개와 신상 공개는 가족에게 가해질 2차 피해로 인해 신중해야 한다는 의견도 있지만, 피해자 가족 인권이 우선이다라는 여론에 밀린다. 사적인 복수를 할 것도 아니고 피해자 가족 인권이 가해자 신상 공개와 무슨 상관이 있는지는 둘째치고, 그 가해자로 지목된 인물이 진범인지 확인되지 않은 상황에서 무고한 사람의 신상이 낱낱이 공개되어, 보복범죄의 표적이 되거나 범죄자로 낙인찍혀 생활에 큰 타격을 입고 심지어는 다른 이들에게 협박을 당해 하지도 않은 범죄를 인정하게 될 수도 있다.
  • 학교폭력 관련
    • 프로 스포츠 선수들의 학생 시절 학교폭력 문제가 본격적으로 수면 위로 떠오르면서 강력한 징계를 촉구하는 목소리가 높아지고 있지만 프로 스포츠 단체(KBO, KBL, KOVO 등)에서 이러한 문제에 대해 직접적인 징계를 내릴 명분이 없다는 한계가 있다.

7. 관련 문서


[1] 이는 현대 민주주의의 근간이자, 사회 구성원들이 필요에 의해 정부를 구성한다는 사회계약론과 상통하는 내용이기도 하다.[2] 쉽게 말해서, "여론이 독재를 지지해도 그게 옳은 거냐?"라는 비판이다.[3] 독재자인 히틀러 또한 당시 엄청난 여론의 지지를 얻었다. 괜히 그가 만든 독일이 제3제국으로 알려지는 것이 아니다. 물론, 민주주의에 대한 이해도와 대중에 정서 및 교육 수준이 지금보다 압도적으로 낮았던 시기이지만 그럼에도 중우정치에 완전히 현혹되지 않는다 자신할 사람은 적을 것이다.[4] 사실 이것도 옳은 선택을 한 것은 아니었다. 죄를 없는 사람을 매질한다면 그것도 생사람을 처벌한 것이 되기에 문제가 되기 때문. 물론 총독인 빌라도도 그 정도도 모를 정도는 아니었지만 워낙 상황이 심각해서 나름 절충안을 둬서 민중들을 달래려 했던 것으로 보인다.[5] 사실 국민정서법이 마녀사냥과 중우정치의 위험성을 안고 있다는 점을 생각해본다면 틀린 말은 아니다.[6] 국가, 국민에 꼭 필요한 법이 여론의 지지가 낮을 때에는 여론을 설득하는 과정을 거쳐서 입법한다.[7] 법정형으로만 보자면 판사가 선고할 수 있는 최대 형량은 30년이지만 살인죄가 아닌 이상 30년 징역을 때리는 경우는 거의 없고, 그 이상의 형량은 원래 무기징역 때릴 예정이던 명백한 계획살인이나 강도/강간살인 정도나 가능하다. 간혹 판사에 따라 이런 범죄에 대해서 무기징역 대신 징역 40년, 42년 이런 식의 형을 선고하기도 한다.[8] 다만 이 경우는 국민정서 운운을 떠나서 실제로 다를 수밖에 없다. 술에 취하는 것이 누군가 강제로 먹인 게 아닌 한 자신의 의사가 반영된 결과물이고 의사결정권을 스스로 무력화시킨 것이기에 당연히 같지 않다. 그리고 취한다고 사람을 죽일 정도로 의사결정권을 무력화 한다면, 술은 현재의 마약과 동일하게 취급해야 타당하다.[9] 이 또한 헌법에 명시된 부분으로, 헌법 제37조제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 규정하고 있다.[10] 목록 폭주의 우려가 있으므로, 일단은 기사 헤드라인에 국민정서법이 반영되어 있는 사례만으로 한정하기로 한다.

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