엄벌주의/평가
1. 긍정
사람은 하느님의 모습으로 만들어졌으니 '''남의 피를 흘리는 사람은 제 피도 흘리게 되리라'''
창세기 9:6 (공동번역 성서)
- 범죄자를 격리함으로써 사회의 안전을 지킬 수 있다.
- 범죄자에게 강력한 처벌을 바라는 국민 정서를 만족시킬 수 있고, 국민 정서를 만족시킬 수 있으니 자연스레 국민들의 사법불신을 줄일 수 있으며, 피해자의 사적 복수가 줄어드는 효과를 얻을 수도 있다.
- 낡은 제도로 처벌 수준이 사회현실이나 범죄의 반사회성을 전혀 따라가지 못하는 경우, 법의 신설이나 개정을 압박할 수 있다.
- 전과자의 재범률을 낮출 수 있다. 저지른 죄에 비해 처벌이 약하고 이익이 크면 그에 비례해 재범률이 높아지기 때문이다. 따라서 범죄로 얻는 이득보다 손해를 더욱 증가시키면 똑같은 범죄가 연달아 일어날 확률을 줄일 수 있다.
- 법은 '공정'이라기보다는 상대적 평등인 경우가 많다. 하지만 이 상대적 평등이 아이러니하게 불평등으로 보일 수 있는 게 문제다. 또한 '상대적 평등'은 결국 누가 판단하느냐에 따라 불평등이 될 수도 있다. 창작물에 나오는, 진부한 '윗사람, 주변 사람 뒷사정 봐주기'가 현실에 과연 없을까? 이 때 엄벌주의는 이 상대적 평등 대신 공정함을 추구하는데 도움이 된다.
- 굉장히 많이 착각하고 있으며 아래 비판 문단에서도 착각하는 부분이지만, 엄벌주의는 상대방이 행한 악행에 제대로 된 대가를 지불해야 한다이지 덮어놓고 무작정 강도높은 처벌을 행하자는 주의와는 거리가 있다. 가장 많이 인용하는 '눈에는 눈, 이에는 이'라는 법 역시 상대방이 행한 범죄 이상의 보복을 방지하지만, 바꿔 생각하면 상대방이 행한 범죄까지는 합법적으로 죄를 물을 수 있도록 되어 있는 법이다. 죄에 대한 가혹한 처벌보다 '행한대로 갚아줘야 하며, 그것이 정의다'라는 취지에서 엄벌주의를 고수하는 사람도 많다. 감정적인 측면이 아닌 대단히 이성적이고 합리적 측면에서 왜 범죄자는 범죄행위를 저질렀는데 같은 행위를 당하면 안되는가?란 문제를 제시할 경우 엄벌주의가 더 논리적이다. 이런 면에서 오히려 일반적인 법보다 절대적인 면에서 더 공정하고 정의로운 집행이 가능할 수 있다. 오히려 공정성을 따지는 엄벌주의자는 아래 예시로 나타난 엄벌주의 나라들의 행태 대부분을 불공정하다는 이유로 엄벌주의라 아니라 본다.[1] 아래 예시로 나타난 엄벌주의에 의해 발생하는 문제는 대부분 가벼운 범죄에 비해 형량이 지나치게 높게 부과되거나 공정하지 못한 처벌이 가해진 부작용이다.
- 현재의 법 체계 자체가 죄의 결과에 비해 형이 가볍다는 불만이 많은데, 이런 상황에서 제대로 된 정당한 처벌을 요구함에도 엄벌주의자로 낙인될 수 있다. 즉 엄벌을 요구하는 수준이 현행법에 비해 상대적으로 높아 범죄행위의 결과와 비교해 정당한 처벌임에도 엄벌로 여겨지는 경우가 종종 있다.
- 엄벌주의를 비판하는 의견의 많은 부분은 엄벌주의의 문제점보다 엄벌주의가 가진 극단성과 부차적인 문제들이 대상이다. 그마저도 경제문제와 현실성과 관련되어 있어 정작 엄벌주의 사상 자체에 대한 비판은 적은 편이다. 엄벌주의에 비판하는 사람들도 법의 공정성이 강화되어야 한다는 취지는 공감한다.
- 민심을 다독이기에 매우 효과적이다. 일반적으로 중범죄자들은 대부분 인생 자체가 범죄자 인생에다가, 살아오면서 전과를 쌓아왔고, 또한 살면서 제 버릇 못 버리는 등 구제가 불가능한 존재들이다.[2] 특히나 전과자들이 다시 사고를 쳐서 교도소를 제집 안방마냥 들락날락 거리는 것이 허다한 현실을 보면 개과천선이니 갱생이니 하는 것들이 얼마나 말도 안되는 개소리인지 알 수 있다. 그러한 범죄자들은 적어도 사형 내지 그에 준하는 형별로 다스린다면[3] 선량한 국민들 입장에서도 법에 대한 신뢰를 심어주고 안정감을 가져다주기에 더 없이 좋다.
1.1. 피해자 우선주의
피해자에 대한 동정이나 관심은 오히려 엄벌주의에서 더 중요하게 여겨지는 사항이다. 애초에 강력한 처벌은 피해자가 받은 고통에 대한 배상의 목적도 포함되어 있으며, 엄벌주의라고 피해자가 뒷전인 것은 엄벌주의의 문제가 아니라 피해자에 대한 우선권이 낮은 제도적인 문제이다. 그리고 이는 과거 수많은 엄벌주의에 대해 비난하는 측에서 주장해왔지만 수십년간 탁상공론으로 끝났고 현재도 보면 개선 가능성이 사실상 없는 상황이다.
상식적으로, 피해자가 충분히 사회적인 위로와 지지를 받는 국가가 구태여 엄벌주의를 강하게 요구할 이유가 있을까? 그렇지 않기 때문에 엄벌주의가 대두된 것이다.
피해자가 범죄자에 대한 엄벌을 요구하는 경우는 역으로 대단히 많다. 범죄에 대한 처리는 가해자에 대한 배려 따위가 아니라 피해자를 가장 먼저 우선시하며 피해자의 의사를 최우선적으로 반영해야만 하는 것이다.
따라서 엄벌주의 사상이 대두되는 국가일수록 오히려 피해자에 대한 제대로 된 보상이 비교적 낮다고 하지만 정확하게 말해서 이를 위해선 피해자에 대해 가해자가 제대로 보상을 할 경우 이를 양형에 반영하는 식으로 이루어져야 하는 것이지 피해자에 대해 생색내기 수준의 보상을 던져주고 이를 양형에 반영하는 기존의 관습이 지양되어야 한다.
1.2. 피해복구의 어려움/불가능
피해자의 피해 정도가 회복될 가능성이 없어서 돌이킬 수 없는 피해를 가한 가해자에 대해 엄벌이 필요함에도 정작 무시한 판결들이 비일비재한 상황이다.
자신이 잘못한 정도와 피해자에게 피해를 끼친 정도에 따라서 그에 합당한 처벌과 제재가 가해져야 하며 죄가 무겁다면 그에 걸맞는 무거운 처벌과 제재가 이루어져야만 하는 것이다.
가해자(40대 남성, 전직 야구선수)의 가해행위로 인해 피해자는 평생 후유증에 시달리게 되었음에도 가해자는 딸랑 1천만원의 공탁금만을 맡겼으며 1심에서 징역 1년, 2심에서 징역 1년 6개월만을 선고받았을 뿐이다. 기가막힌건 이 판결이 틀린게 아니라는 점이다.[4]
홍은동 음주운전 사건도 마찬가지. 6살 아이가 죽어서 피해자는 가해자를 용서할 마음이 전혀 없음을 강하게 주장했음에도 재판부에서 해 차량이 운전자 보험에 가입돼 있고 사고 직후 피고인이 반성문을 거듭 제출하는 등 잘못을 반성하고 있다고 해대며 가해자에 대해 형량을 낮췄다. 선고가 나오자 이 모 군의 아버지는 검찰보다 낮은 형량을 선고했다며 가해자를 위한 법이냐고 반문하며 오열했다.
정인이 사건의 경우는 피해자가 살해당해서, n번방 사건은 이미 성착취 동영상과 사진들이 광범위하게 퍼졌고 현실적인 한계로 회수나 파기에 한계가 있기 때문에 불가능하다. 보안, 암호화 메신저들이 텔레그렘만 있는 것도 아니고 현재 수많은 온라인 암시장들이 즐비한 상황이다.
완전히 회복 가능하거나 피해 정도에 걸맞지 않은 비논리적으로 턱없이 많은 피해 보상이나 과도한 수준의 처벌을 요구하는 등의 비논리적인 과잉 보복을 주장해대는 것에 대해 해자나 피해자의 관련자들이라 할지라도 단호하게 선을 긋고 절대 들어줘서는 안되지만[5] 피해자의 피해 정도에 걸맞는 적정 수준의 보상과 처벌은 이루어져야만 하는 것이다.
1.3. 피해자 소외
엄벌주의에 대해 비난하는 전문가들 학자들은 범죄 피해자들의 의견에 대해 전혀 들으려고 하지도 않고 범죄 피해자들을 엄벌주의 담론에서 철저하게 소외시키고 있다.[6]
이들은 소외당하고 무시받아서는 안되는 존재들이다. 가해자의 범죄행위로 인해서 피해를 당한 당사자들이기 때문.
지금도 수많은 범죄 피해자들이 재판부에 대해 가해자를 엄벌해달라고 엄벌 탄원서들을 제출하고 있다.
2. 비판
'''눈에는 눈이라는 식을 고집한다면 모든 세상 사람들의 눈이 멀게 될 것입니다.
An eye for an eye only ends up making the whole world blind.'''-
- '''마하트마 간디'''
2.1. 사후약방문
엄벌주의는 범죄가 발생한 이후에 가서야 강하게 처벌하는 것이므로 범죄 예방 효과가 거의 없다. 범죄는 사전에 발생을 예방하는 것이 최선이며, 분풀이나 카타르시스를 위한 목적으로 엄벌에 처해도 이미 발생한 범죄로 인한 피해가 저절로 없어지는 것은 아니다.
이런 사례를 잘 보여주는 것이 최근 코로나19 자가격리 위반사례인데, 대한민국 정부가 처벌 수위를 벌금 300만원에서 1000만원, 또는 집행유예에서 1년 이하의 징역형으로 지속적으로 높였지만 그럼에도 자가격리 위반사례는 끊이지 않고 발생하고 있다. 물론 이렇게 말하면 다른 나라들처럼[7] 우리나라도 처벌 수위를 강하게 하면 되지 않겠냐고 하겠지만 다른 국가들에서도 엄벌을 쏟아내도 자가격리 위반자는 계속 발생하는 중이다.
위반자들은 대개 처벌에 대해서 모르거나, 가장 큰 원인인 남의 일이라고 여기거나, 또는 들키지 않을 거라고 생각하거나, 어쨌건 자신만은 처벌받지 않는다는 근자감을 가지고 있다는 공통점이 있다. 애초에 범죄를 저지를 땐 안걸리고 완전범죄가 될거라고 생각하고 저지르지, 형이 가볍다고 저지르는게 아니다. 더 심각한 경우 아무런 생각이 없는 무뇌 수준인 경우도 있다. 현재까지 확인된 가장 효과적인 방법은 홍콩에서 시행중인 자가격리 대상자에 대한 전자밴드 부착인데, 감시와 검거율 상승이란 측면에서 경찰 인력의 확충과 유사하다.
하지만 전염병을 확산시키지 못하게 사전에 막는 것이 방역의 목적이므로 전염시킨 사람을 엄벌에 처해봐야 방역이란 목표 달성에는 실패한 것이다. 물론 엄벌까지는 아니어도 어느 정도의 경고나 징계 정도까지 하지 말아야 하는 것은 아니지만, 왜 자가격리를 해야 하고 코로나바이러스가 퍼지지 않게 해야 하는지 필요성을 느끼게 해 주더라도 지킬 사람은 지키고 안 지키는 사람은 결국 안 지킨다. 사건 발생 후 적발과 단속 위주의 대응은 한계가 있으며, 시스템적으로 사전에 발생할 소지를 최소화시키는 것이 가장 효과적이다.[8]
2.2. 사회적 실패에 대한 책임회피
엄벌주의를 지탱하는 커다란 2개의 근간은 '''①위정자들의 정책 실패 호도(糊塗)'''와 '''②대중의 심리적 분풀이'''인데, 보다 정확히 말하자면 ①번을 위한 목적으로 ②번이 주요한 수단으로써 사용되고 있다. 치안이 나쁜 나라는 국가적인 치안 시스템에 심각한 문제가 있는 것이므로, 현재 집권 정치세력이 무능력하거나 해결할 의지가 없다는 이야기가 된다. 따라서 자신들의 무능력,무책임에 대한 비판을 피하기 위해 사회적 시스템이 아닌 범죄자 개인에게 초점을 맞추는 것이다.
이해를 돕기 위해 극과 극의 치안상태인 국가 막장·멸망 테크에 들어선 소말리아와 대한민국을 비교해보자. 소말리아에서 각종 범죄에 대해 형량을 대폭 높이고 철저히 단속한다고 한들 치안이 대한민국 수준이 될 수는 없다. 즉, 소말리아의 치안은 정치적/사회적 시스템의 붕괴에서 기반하는 것으로, 애초에 엄벌주의를 논하기에 앞서 정권 자체에 근본적 책임이 있다. 하지만 어떤 정권도 자신들의 실패를 인정하지 않으려 들기 때문에 책임회피를 위해 범죄자에게 잘못을 돌린다.[9]
안정된 사회, 만연하지 않은 범죄에 대해서는 형량이 적어서 범죄가 재발한다는 엄벌주의 주장도 나름 설득력을 가질 수는 있다. 하지만 사회적 기반 시스템이 제대로 갖춰지지 않아서 발생하는 범죄에 대해서는 범죄를 저지른 개인이 아닌 사회에 그 책임이 더 크다고 볼 수 있다. 이슬람 극단주의는 경제적으로 부유한 국가보다 빈곤한 국가에서 만연하는 경향이 있으며, 복지가 뛰어난 국가일수록 치안이 우수하다. 세계 치안 순위 상위 10개국은 모두 선진국인 반면, 세계 치안 순위 하위 10개국은 모두 빈곤한 국가들이다. 미국과 같은 극히 예외적으로 선진국이지만 치안이 안 좋은 국가도 있지만, 대체적으로 경제력 및 사회적인 성숙도와 치안은 비례한다.
즉, 엄벌주의는 현 정권이 사회적 실패에 대한 자신들의 책임을 범죄자 개인에게 전가할 때 흔히 사용된다. 엄벌주의는 그저 우매한 구경꾼들의 분풀이일 뿐 문제의 근본적인 해결에는 아무런 역할도 하지 못한다.
2.3. 국가나 거대단체들에 의한 악용 가능
정당한 법의 처벌보다 사회적으로 사람을 매장시키고 입막음하는데 악용될 여지가 강하다. 법에 의거에 처벌하는 자 역시 '''사람이기 때문에''' 생기는 문제.
엄벌주의라는 단어 자체에서 보듯이 알겠지만, 물론 죄를 지은 만큼 정당한 방식에 따라 구형을 한다면 그걸 문제삼을 수는 없다. 오히려 진정한 공의란 무엇인지 보여줄 수 있기 때문. 그러나 문제는 구형을 하는 쪽이 이기적인 마음을 가지고 있을 경우인데, 이럴 경우 되려 필요한 구형량을 초과해서 괘씸죄로 지나치게 무거운 중형을 때려버리거나 사형으로 사법살인을 저지르기 때문에 비판이 끊일 수가 없는 것이다.
특히 한국만 해도 1950~80년대에 독재 정권들이 정당한 비판조차 종북주의자로 몰아서 탄압해 버림으로써 자기들에 대해 찍소리 내지 못하게끔 만든 과거가 있었다. 더욱이 전두환 집권 시절에는 삼청교육대를 신설함으로써 진짜 범죄자들 뿐만이 아닌 아무 죄도 없는 선량하고 약한 자들까지 그 안에 몰아 핍박하고 죽게 만듬으로써 국가가 얼마든지 법을 악용할 수 있다는 것을 보여주었던 적이 있었다. 이것은 머나먼 일도 아닌 불과 4~50년 전의 이야기이고 세대 차이가 그리 크지 않게 남에 따라 그때의 악습이 현재에도 얼마든지 일어날 수 있는 일이기에 많은 경계와 방지가 필요하다.
무엇보다 엄벌주의 옹호론자들이 하는 소리가 선진국은 성폭력에 대해서 미국처럼 1천년 징역형 등이라든가 아주 빡세게 다루기 때문에 우리나라도 엄벌주의로 나아가야 한다고 주장한다. 사실 선진국들도 이런 엄벌 사례가 분명 많이 존재하지만 이 사람들이 딱 하나 간과하고 있는 사실이 있는데 그것은 그런 나라들도 엄연히 성범죄가 끊이지 않고 있다는 사실이다. 물론, 성범죄에 대한 적당한 정도의 징계는 필수이지만 그걸 넘어선 정도의 징계를 내린다고 해서 성범죄가 없어지는 것은 아니며 차라리 왜 성폭력이 잘못된 것인지 교육을 집중적으로 시키는 것이 가장 중요한 예방에 더 큰 도움이 될 것이다.
가장 무서운 것은, 그만한 정도의 무거울 형량을 내릴 정도의 나라라면 '''그만큼 그 국가의 악용 위험성이 더욱 커질 수 있다는 것을 의미하기도 한다.''' 그나마 미국은 건국 때부터 철저하게 민주주의 사상을 국가 이념으로 삼아 나라를 다스려 왔기에 독재가 판을 칠 여지가 없었지만, 그런 미국에서도 1950년대 매카시 열풍이라고 해서 공산주의자들을 철저하게 배격하며 탄압하는 현상이 있었는데 이로 인해 찰리 채플린 등의 진짜 무고한 사람들까지도 공산주의자로 사냥받아 피해를 크게 입어야 했다. 이때문에 매카시즘은 오늘날 미국의 대표적인 흑역사들 중 하나로 여겨진다.
그나마 이 경우는 매카시 의원 개인이 일으킨 것이라 민주주의 국가에서 이것이 나중에라도 비판받고 사라질 수가 있었지만 만약에 매카시 같은 사람이 대통령이 되어서 엄벌주의를 자기 권력을 지키기 위한 무기로 써먹는 자리까지 가게 된다면 미국뿐만이 아닌 다른 나라들까지 악영향을 받게 되어버릴지도 모르는 일이다. 세계 최강인 미국에 독재 정권이 들어선다면 이는 국제적으로도 얼마나 큰 타격이 나올 지는 안 봐도 비디오이다.
그리고 정말 엄벌주의에 따라 법 집행을 무지막지하게 하는 나라들이 있는데, '''그게 바로 북한과 나치 독일, 이란, 에리트레아, 브루나이 등의 독재국가들이다.''' 특히 북한은 인권이라는 초보적인 개념조차 통하지 않는 막장 국가인데, 석연찮은 사연으로 3년형을 받은 죄인이 상소했다는 이유만으로 검사가 20년형으로 늘려 구형한다든지, 뇌물을 잘 주지 않는다든지 한다는 이유만으로 앙심을 품고 물자공급소장을 누명씌워서 7년 동안 수용소에 갇히게 만든다든지 하는 데가 북한이다.[16] 시진핑 정권의 중국 또한 저우융캉 전 상무위원이 비판 한마디 했다고 부패 및 국가 반역 시도 혐의로 무기징역을 받는 등 꼭 엄벌주의를 하면 그게 선진국이 아니라는 것은 충분히 증명되었다.
결정적으로 이슬람 국가들 또한 교리에 어긋나는 짓을 한다는 이유로 지나치게 큰 징벌에 처하는 것으로 인해 세계의 공분을 사고 있다. 정작 샤리아는 창시자인 무함마드가 만든 것이 결코 아니며, 무함마드가 죽은 수십 년 이후에 '''이슬람권 권력자들이 자신들의 권력을 공고히 하기 위해 만든 것이다.''' 따지고보면 그 상층부들이 똑같이 법을 지킬 거란 보장도 없고, 자기들은 하고 싶은 거 다 하고 들키더라도 법망을 빠져나가면서 국민들의 경우엔 조금만 잘못해도 큰 벌을 때려버리니 반감과 빈축을 살 수밖에 없는 구조인 것이다.[17]
2.4. 돈은 많이 드는데 효과는 거의 없다
'''가장 현실적인 문제.''' 사소한 범죄에 엄청난 형량을 부과하기 때문에 자연스럽게 죄수들이 늘어나 교도소 시설이 만성적인 포화, 과잉 상태를 겪게 되며 관리 비용이 늘어난다. 그래서 엄벌주의가 강세인 곳은 아예 사형을 주장하는 편. 하지만 사형은 무고한 사람에게 집행될 경우 영원히 되돌릴 수 없다는 점과[18] 재소자의 교정 가능성 때문에 형량을 강화하는 국가들조차도 오히려 신중하게 실시하거나 폐지하는 추세에 있다. 결국은 비용의 최대 문제이다. 교도소를 더 많이 신설해야 하고, 교도관을 더 많이 뽑아야 할 수도 있는데 이러면 그야말로 교도소가 돈먹는 하마가 되버리는 셈.[19]
예전에 사형이 빈번했던 이유도 '사형을 하면 결국 비용이 적게 들기 때문'이다. 하지만 그 부작용으로 낮은 인권의식에 따른 하위계층의 고통이 뒤따랐다. 그러나 지금처럼 사법제도가 발달하고, 억울한 사형판결을 막기 위해 더 치밀한 재판을 하다 보니 사형에 드는 비용이 더 늘어난 곳도 있어서 논란. 제일 큰 것은 사형집행인이다. 천하의 쓰레기라도 사형을 집행하는 것은 또 다른 문제이기 때문이다. 사형을 재미있게 봐도 정작 '''그 사형집행인을 좋게 받아주는 사회는 거의 없다.''' 흔히 망나니라 불리는 것도 그런 이유이다. 사형을 집행한 나라들 중 사우디아라비아의 경우 막대한 보상에도 이를 하려는 사람이 거의 없다고 한다.
그리고 당연하겠지만 '''사형집행에도 돈이 든다.''' 어디서 돈이 절로 하늘에서 굴러 떨어지는 것도 아니고 그것도 결국 다 국민의 세금으로 만들어 지는 것이다. 앞서 언급한 국가의 악용 가능성과 합쳐져 내가 낸 세금이 아무 죄도 안 지었던 자기 자신이나 가족을 옭아매는 사형대에 쓰인다면 결코 달갑게만은 볼 수 있는 일이 아닌 것이다. 차라리 그 돈을 국민들의 교육과 복지, 범죄 예방 및 교화에 투자하는 것이 더 큰 이득이 될 것이다. 왜 경제 선진국들 중 대부분이 사형이 없거나 있어도 실시하지 않고 적게 실시하는지 생각해 보자.
실제 형사정책 연구들을 살펴보면 범죄율을 줄이는데 가장 기여하는건 양형이 아닌 '''검거율'''이다. 양형은 일정 수준 이상이 되면 범죄 방지 효과가 미미하고, 오히려 그 예산으로 경찰을 더 확충해서 범죄를 저지르고 잡혀갈 확률을 높이는 것이 것이 범죄 예방에 기여한다는 것. 무작정 양형이 높아지면 범죄율이 낮아질거라는 생각은 한국인은 패야 말을 잘 듣는다와 비슷한 힘에 호소하는 오류일 수 있다.
이와 같은 법경제학의 예시가 있는데, 잡히면 사형이지만 잡힐확률이 0.1%인 범죄와, 잡히면 징역10년이지만 잡힐확률이 70%인 범죄가 있다면 당신은 어느 범죄를 선택하겠는가? 십중팔구는 전자를 선택할 것이고, 실제로도 그렇게 증명되었다. 이는 사람들이 '이익보다 손해에 민감하기 반응하기 때문'이다.
2.5. 오히려 높아지는 재범률
언어불문하고 범죄자들이 교도소를 '학교'라고 부르는 속어가 괜히 존재하는게 아니다. 범죄와의 무관용, 무타협을 떵떵거리며 마약과의 전쟁을 수십년간 벌이며 벌금이나 불구속 처벌로 처리하던 단순 마약사범, 비폭력 범죄자들을 대규모로 감옥에 보내던 현대 미국식 엄벌주의는 범죄를 줄이는게 아니라 오히려 단순 잡범이 교도소 내에서 살아남기 위해 갱에 가담해 폭력을 배우고, 그냥 단순한 사리사욕으로 소규모 마약장사 하던 동네 잡범들이 카르텔, 마피아 등 거대 조직범죄와 접촉하며 출소 후엔 오히려 수단이나 규모를 더키우는 등 오히려 잡범들을 더 위험하게 만드는 결과를 낳았다.
교도소 시설이 죄수들을 과도하게 수용하여 과잉, 포화됨에 따라 만성적인 예산부족에 시달리게 되면 관리가 허술해지게 되고, 교도소 내에서 범죄와 갱스터 등이 발생하는 경우가 있다. 특히 이 교도소 갱스터는 교도소 밖의 갱스터들을 지휘하고 통솔하는 '''사령부'''로써 활동하게 되며, 이런 조직원들이 석방되기라도 하면 멀쩡한(?) 경범죄자를 인맥이 충분히 쌓여있고 능력있는 엘리트 범죄자로 만들어서 사회에 풀어놓는 꼴이 된다. 또한 교도소 내의 집단 괴롭힘을 방치하는 꼴이 될 수도 있기에 사람 간의 평등성을 지키지 못하는 셈이 된다.
심지어 프랑스의 경우는 이러한 교도소 환경으로 인해 수감자들끼리 지하드를 배워 출소 후 지하드 전사가 되어 테러와 범죄를 저지르는 경우가 있다고 한다. 흔히 교도소를 다른 범죄를 배워 나간다는 뜻으로 학교라는 은어로도 불리는데 관리에 실패한 교도소는 사관학교 수준으로 진화(!)하게 된다. 범죄를 없애고자 하는 교도소가 오히려 없던 범죄도 새로 만들어내는 셈이 되버리니, 혹 떼여주려 데려왔다가 아예 뗄 수도 없는 더 큰 혹 붙여서 내보내는 격이다.
예를 들면 엄벌주의를 엄격하게 시행했으며, 덕분에 대표적인 실패 사례를 보인 미국의 캘리포니아 주는 한때 재범률 '''66%'''를 찍은 바 있다. 특히 엄벌, 가석방, 교화 이 세가지를 융합해서 해야 하는데 골치 아프니 그냥 형량 높여 땡이라는 식이라 재범률이 높을 수 밖에 없다.
다만 대륙법계 국가 중 엄벌주의에 속하는 한국[20], 일본[21] 등은 온정주의를 채택한 유럽[22]보다도 훨씬 더 좋은 치안을 유지하고 있으며 유럽의 영향으로 온정주의를 채택한 대다수의 남미 국가들의 치안은 개판이라는 점을 고려하면 엄벌주의냐 온정주의냐 여부 자체보다는 그 사회의 지배적 특성과 분위기, 구조 등이 범죄율, 재범률, 치안에 영향을 미친다.
2.6. 엄벌주의인 나라일수록 피해자 보상면에서도 더 낫다?
아무런 근거가 없는 주장이다. 오히려 독일, 영국, 오스트리아 등의 미국식 엄벌주의를 택하지 않은 많은 유럽 국가들이 범죄 피해자 구조 제도를 시행하고 있으며 이 제도들은 예산면에서 더욱 확대되고 있는 추세다. 한국 역시 2015년부터 범죄 피해자에 대한 경제적 지원과 구조금 지원을 시행하여 많은 범죄 피해자들이 보상을 받고 있다. 결국 엄벌과 교화 그리고 피해자 보호와 지원 이 모든 것이 잘 이루어져야 가능하다. 하지만 재원은 한정되어 있고, 이마저도 정치인의 이해관계에 배정되고 운영되니 잘 이루어지지는 않는다.
그리고 상식적으로도 보면 알겠지만, 무엇보다도 범죄자의 처벌에 대해 모든 시선이 쏠리기에 정작 더 중요한, 피해자를 위로하고 동정하는 상황에 신경쓸 여지가 없게 된다.[23] 당장 나주 초등생 성폭행 사건 때도 가해자인 고종석은 일단 살인자는 아니기에 그 다음 높은 법정 최고형인 무기징역을 받게 되었지만, 정작 그 피해자 가족의 의견은 모든 결정에서 배제되었고, 피해자 어머니의 경우 되려 정황도 알려지지 않았음에도 아이를 살피지 못했다는 말같잖은 이유만으로 욕을 마구 먹어야만 했다.
한 술 더 떠서 기자들의 경우 피해자 가정이 가난해서 만만하게 보인 모양인지 허락 없이 마구잡이로 취재와 촬영, 심지어 왜곡까지 마구 해댔고, 심지어 경찰조차 눈치도 없이 피해자의 집주소와 전화번호 등 개인정보 보호 의식도 없이 행동한 것이다. 결국 피해자 가족은 평생 살던 나주시를 떠나 이사까지 해야 했다. 괜히 피해자 어머니가 '''내가 만약 가난하지 않고 잘사는 사람이었어도 언론이 이렇게 함부로 대했을까 의구심이 들었어요''' 라고 말한 게 아니었으며, 그 밖에 다른 사례들도 많이 있겠지만 이 사건 하나만 놓고 봐도 엄벌주의를 한다고 피해자 보상에는 도움이 전혀 안 된다는 것을 알 수 있다.
이는 일본 또한 해당된다. 일본/사회/문제점의 여성인권 항목만 봐도 답이 나오는데, 알다시피 일본은 성 범죄자로 무고된 사람에 대해서 무작정 비난하고 배척하는 등 극도의 엄벌주의에 매몰되어 있지만, 정작 더 중요한 여성 피해자의 경우 '강간 쪽에서 처신을 잘못했다', 경찰 측에서 강간 피해자에게 '증명하기 위해서 그 상황을 재현해 보라'라는 식의 말이 실제로 나오고 있는게 현실이다. 범죄자도 아닌 남성들에 대해서는 무작정 누명을 씌우면서, 정작 진짜 피해자들에게는 가슴에 못을 두번 박는 크나큰 잘못을 하고 있는 것이다.
2.7. 공포 분위기 조성의 한계
원래 엄벌주의는 그 특성상 사람들에게 '너 죄 지으면 이런 엄청난 벌을 받게 된다' 식의 공포감을 줌으로써 범죄를 저지르지 못하도록 하는 것에 초점이 맞춰져 있다고 볼 수 있다.'''사람이 법을 위해 존재하는 것이 아니라 법이 사람을 위해 존재하는 것'''
- '''이인복(법조인)'''
그러나, 이 사상은 원래 사회가 원하고자 하는 그 의도를 제대로 반영하지 못하였다. 우선, 위 대사가 말하고자 하는 바를 다시 한번 제대로 보자. 즉 법을 만든 이유부터가 법을 지켜서 본인을 비롯한 다른 사람들을 위하는 것이 원래 목적이 되는 게 맞다. 법을 지킴으로써 서로간에 배려를 함으로써 자신도 잘 살고 남도 잘 살고 모두가 잘 살아야 하게 되기 때문.
그런데 엄벌주의는 위 대사가 역설하는 것과 정면으로 대치된다. 잘 쳐봐야 '이렇게라도 해서 네가 잘못되는 것을 막아야 다른 사람도 피해 안본다' 식밖에 되지 않는 것. 즉 교육도 제대로 이루어지지 않은 사람을 상대로 무작정 엄벌을 때리면서 죄짓지 말라고 해봤자 그 당사자 입장에선 그냥 감성팔이 하려는 것밖에 들리지 않는 것. 법이 사람을 위해 만들어진 것이 아니라 사람이 법을 위해서 법을 지켜야만 하는 것이 되는 셈이다. 좋게 쳐줘야 극단적인 방식의 조언에 불과하고, '''냉정히 말해서 그냥 협박 그 이상 그 이하도 아니다.'''
문제는 이런 방식에는 분명 한계가 있다는 것이다. 즉 이런 경고를 한 귀로 흘려버리는 무리 또한 존재한다는 것. 당장 학교에서만 봐도 학생들에게 많은 존경을 받고 있는 교사가 학생에게 '나는 이런거 싫어합니다' 이렇게 나지막하게 말하기만 해도 학생이 알아서 기꺼이 순종하거나 하다못해 따르는 시늉이라고 한다. 그러나 권위가 떨어진 교사의 경우 아무리 교사가 "너 그런 짓 하면 다리 몽둥이 부러뜨린다"고 협박해도 그냥 무시해 버린다. 속으로 '그럼 네 다리는 편할 줄 아냐?'고 반발하게 될 뿐이다(...). 물론 열심히 잘 교육하고 그럼에도 잘못해서 정당한 분량의 징계를 주는 것은 잘하는 것이지만, 설득 따위 없이 무작정 힘으로만 밀어붙이려 하면 당하는 사람 입장에서는 '설득할 자신이 없으니까 무능해서 그냥 힘으로만 무식하게 밀어붙이나 보다' 하고 생각해 버리기 마련이기 때문이다.
게다가 자포자기해서 어차피 살기 힘든 거 너죽고 나죽자 식의 마음을 먹은 범죄자 상대로는 이런 공포분위기 조성 방식의 처벌이 먹혀들어갈 리가 없다. 주로 마지막으로 죽을 거 나도 남도 같이 죽자 식의 불순한 생각을 품는 사람들이 하는 것인데, 이런 사람들은 이래도 죽고 저래도 죽고 사는 거 자체를 그냥 포기해 버린 부류이기 때문에 아무리 온갖 협박을 백번 을러댄다 한들 귀에 말이 들어갈래야 들어갈 수가 없다.[24] 차라리 자살하지 말아달라고 온갖 간청으로 설득하는 것이 당사자는 물론 범죄 예방을 위해서도 훨씬 효과적이다.
2.8. 범죄자의 계도에 대한 여론왜곡
교정시설에서 교화되어 선량하게 잘 살고 있는 전과자는 언론에 잘 노출되지 않지만, 교정시설을 거치고도 또다시 범죄를 저지른 범죄자는 언론에 노출되기 쉽기 때문에 여론이 왜곡될 가능성이 크다.
2.9. 죄를 숨기기 위해 더 큰 죄를 지을 수 있다
죄에 대한 처벌이 너무 가혹하면 그 죄를 덮기 위해 더 심한 죄를 저지를 수도 있다. 물론 형량을 줄이는 이유는 되지 못하지만, 가벼운 실수에도 훈방이 없다면 일이 크게 번질 수 있다.
예를 들어 강간과 살인을 똑같이 사형으로 처벌한다면 강간살인이 늘어날 가능성이 매우 높다. 어차피 사형을 당할 바에야 범행을 저지르고 난 뒤의 목격자이자 피해자를 살해하여 조금이라도 검거될 가능성을 줄이려 들지 않겠는가? 또, 권력형 범죄의 경우, 죄를 덮기 위해 엄청난 부정부패와 직권남용을 저지를 수 밖에 없다. 어느 쪽이든 처벌이 사형이라면 범죄자 입장에선 '''가능한한 범죄를 들킬 가능성을 줄이는 쪽이 합리적이기 때문이다.''' 500년 전 토마스 모어의 저서 유토피아에서도 바로 이런 이유로 엄벌주의에 회의적이다.
2.10. 누명을 쓴 피해자가 엄벌주의의 희생자가 될 수 있다
흔한 일은 아니겠지만 드물게 이런 사례도 생겨날 수 있다. 범죄자가 죄를 짓기로 마음먹고 범죄를 지은 다음, 그 혐의를 전부 일면식도 없던 무고한 사람에게 뒤집어 씌워버리는 것이다. 그러면서 범죄자 본인은 알리바이 등 자신과는 해당 범죄와 아무 연관이 없다는 사안들을 대강이나마 꾸며내어 회피하고 나면 엄벌주의가 유죄추정의 원칙이라는 악습과 조합되는 최악의 연계가 이루어지면서 피해자 본인은 아무 죄도 없었음에도 불구하고 재판을 걸쳐 무죄를 입증해야 하기 전까지는 수없는 비난과 낙인에 시달리게 될 것이고[25], 그렇게 사회가 애먼 사람에게 독박을 뒤집어 씌우느라 모든 신경을 집중하는 사이 원래 범죄자는 유유히 빠져나가면서 또다른 범죄를 반복해서 계획을 실행에 옮기는 것.
여기에서 파생되어서 사건이 한 수 더 심각해지면, 자기가 범죄를 저질러 놓고 증거를 조작해서 되려 피해자를 무고범으로 누명씌워서 피해자가 모든 비난과 벌을 받도록 유도해놓은 다음 자기가 피해자 코스프레 하면서 호의호식 하는 식으로 발전될 수도 있다.
당연하겠지만 엄벌주의는 성향상 무죄추정의 원칙과 척을 질 수밖에 없는 관계이다. 엄벌주의 자체가 관용 없이 중벌에 처하자는 주장인데, 이러면 당연히 누명을 쓴 사람들에 대한 고려 하나 없이 '당장 사형시켜라, 그딴 거 없이 무조건 벌줘라' 식으로 무고자를 위한 배려는 뒷전으로 놔두는데 이러면 당연히 누명 씌우는 가해자만 더 좋은 일 시켜주는 것이다. 정작 그래놓고 나중에 그 일이 피해자가 한 것이 아니면 그때 가서 아니면 말고 식의 행동으로 애써 쉬쉬하려 든다. 물론 무고 피해자를 위한 보상 등은 전혀 고려하거나 관심조차 두지 않는다.
일본에서 흔히 나타나곤 하는, 범죄를 저지르지 않은 무고한 사람이 유죄추정의 원칙을 맹목적으로 따르는 경찰이나 사법 기관의 실수로 인해 억울한 형을 살게 되는 이른바 엔자이 문제도 이러한 엄벌주의의 문제점과 무관하지는 않다.
2.11. 유전무죄 무전유죄
법의 공정한 처벌이 이뤄지는 사회라는 전제가 되지 않은 사회의 엄벌주의는 유전무죄 무전유죄라는 원칙을 강고하게 만들 뿐이다. 이게 그리 단순한 문제가 아닌데 단지 재판부의 공정성만으로 해결하기 어렵기 때문. 현대사회의 법은 이미 가진 재력에 따라 받는 법률 서비스의 유무, 질적안 차이, 정보의 불공평성이 커질대로 커진 사회이다.
부유층은 김앤장 등 대형 로펌에게서 수천, 심지어 수억의 의뢰비를 주고 소송 전담 팀을 꾸리지만 서민은 대부분 고작 급이 낮은 개인변호사 뿐이다. 당연히 변호와 변호사의 질이 애초부터 차이가 날 수밖에 없다. 한쪽은 대형 로펌 등에서 철저하게 자질과 능력을 따져가며 가려 뽑거나 '''법조계 고위직 출신으로 법조계에서 상위 0.1%에 드는 실력자'''를 뽑지만, 다른 쪽은 중소형 로펌이나 법조계 승진 실패로 인해 자연스럽게 법조계에서 방출돼서 변호사 개업한 변호사들이다.
오해와 달리 같은 명문대 출신 변호사라고 해서 다 같은 급이 절대 아니다. 변호사 개개인의 법조계 경력에 따라 철저하게 등급이 가려진다. 심지어 대형 로펌 출신 변호사들조차도 급이 있는데 법조계 고위직을 역임하다 해당 로펌에서 깍듯하게 특별 우대해서 모신 변호사에 비하면 다른 변호사들은 급이 처진다. 이들은 몇년동안 짦게 근무하고 젊은 나이부터 로펌에 입사해 근무해온 사람들이 평생 벌어들인 액수보다 훨씬 많이 받아간다.
여기에 부유한 개인들도 개인이지만 투자할 자금 자체가 차원이 다른 기업은 아예 비교를 거부한다. 대표적인 삼성 법무팀의 인원들과 규모를 종합해보면 국내 로펌 5위권내로 들어간다.
사실 재판부가 아무리 공정하게 하려고 해도 피의자들이 받는 법률 질적 서비스는 판결에 아주 크게 영향을 미친다. 즉 같은 죄를 지어도 부유한 상류층들은 소송 전담팀으로 매우 비싸게 의뢰비를 받는 대신 다수의 변호사들이 자신들이 소화시킬 수 있는 한도내의 사건만 딱 받아서 그 사건을 집중적으로 파고들어 해당 의뢰자의 감형등을 위해 온갖 사건 정황등을 수집하고, 관련 근거들과 판례들을 뒤지는 등 세심하고 고된 노력들을 아끼지 않는다.. 하지만 서민들이 받는 변호사들은 그런 것이 전혀 없다. 흔히 찾아갈 수 있는 변호사들은 혼자 다른 사건들도 수임해서 처리하기 때문에 저렇게 특정 사건들에 집중하기는 불가능하다.
이 유전무죄 무전유죄 문제가 매우 심하게 나타나는 사례가 바로 미국이다. 미국의 경우 범죄를 저지르지 않은 무고한 사람이 엔자이 문제가 심각한 일본처럼 유죄추정의 원칙을 맹목적으로 따르는 경찰이나 사법 기관의 실수로 인해 억울한 형을 살게 되거나 또는 비교적 가벼운 범죄를 저지른 사람이 살인이나 강간 등의 중범죄를 저지른 흉악범과 동일한 수준의 형을 부당하게 적용받는 등의 사례들이 있어 와서 문제가 되곤 하는데, 더 큰 문제는 이에 더해서 흉악범이 죗값을 제대로 치르지 않고 좋은 변호사를 써서 가벼운 형을 받게 되는 사례도 적지 않다는 것이다. 미국에서는 자본주의가 극도로 발달한 만큼 범죄자에 대한 재판과 처벌에 관련해서도 자본주의적 논리가 노골적으로 적용되기 때문이다. 미국에서 언더도그마 논리가 유독 판을 치는 것도 이러한 불공정한 사법 체계에 대한 반발심 때문이기도 하다.
2.12. 연좌제
또 다른 피해자가 발생할 수 있다. 가족이 저지른 범죄라 하여 죄를 저지르지도 가족의 범죄를 옹호하거나 피해자를 비방하는 잘못을 저지르지도 않았음에도 범죄자의 가족이라는 이유 하나만으로 인해 손가락질을 당하거나 심적 고통을 겪는다. 사실상 마녀 사냥 + 연좌제로 발전하면 '''엄벌주의 그 자체가 또 하나의 범죄사례가 될 수 있다.'''
2.13. 모든 형량의 인플레이션
대체로 이런 엄벌주의 이야기가 나오는 시점은 대다수가 분노하는 흉악한 범죄가 발생했을 때다. 잔혹한 연쇄살인이나, 끔찍한 성범죄, 혹은 아동이나 장애인 등 약자를 상대로 한 범죄 등이 해당되는데, 문제는 이러한 흉악범죄가 전체 범죄에 큰 비율을 차지하지는 않다는 점이다. 현실의 범죄는 어느 한쪽이 명백한 가해자와 피해자로 딱 나뉘기 보다는 둘 다 어느정도 참작할 사유가 있고 인과가 복잡하게 얽혀있는 경우가 대부분이다. 그런데 형량을 이런 흉악범죄를 기준으로 높이면, '''책임과 형벌간의 비례성원칙'''의 문제 때문에 거의 모든 형량이 오를 수 밖에 없다.
가령, 성범죄의 최고형으로 사형을 때린다면(실질적 사형제 폐지국가이긴 하지만), 다른 종류의 범죄에서도 '성범죄는 사형인데 왜 살인죄는 사형이 아닌가' 라는 여론이 분명히 생긴다. 그래서 살인도 같이 올리면 또 다른 범죄 피해자들도 다 같이 올려 달라고 할 것이다. 또한 강간이 사형이라면 강간미수 또한 그에 준하는 형량을 내릴 수 밖에 없고, 성추행도 당연히 올라간다. 결국 모든 형량의 인플레이션이 벌어지게 된다.
이렇게 되면, 예전에는 정상참작을 해줄만한 범죄도 더 이상 판사 재량으로 봐줄 수가 없다. 이를테면 어떤 사람을 폭행해서 평생 장애인으로 살게 만든 범죄 때문에 상해죄의 형량을 최대치로 올렸다고 하자. 이런다면 당신이 어쩌다 친구를 다치게 한 정도의 가벼운 상해죄를 저질렀다고 해도 '''법적으로 봐줄 수 없게 된다.''' 형량은 최대치와 최소치가 같이 올라가기 때문. 판사가 아무리 정상참작을 해줘도 최소 몇년은 징역을 선고할 수 밖에 없는 상황이 연출된다. 판사가 그런건 알아서 판결하면 된다고 생각할지도 모르지만, 이렇게 되면 법은 아무짝에 쓸모 없고 판사 개인에게 신과 같은 권력을 줘서 재판 당사자의 운명을 맡긴다는 말 밖에는 되지 않는다.
2.14. 법치주의의 잘못된 해석
한국사람들의 법치주의의 잘못된 해석으로 인하여 엄벌주의적 시각을 가지는 경우도 있다. 특히 법치를 과거 중국의 법가사상으로 오해하여 국가가 법을 통해 시민들을 다스려야 한다고 생각하는 경우가 대다수이다. 허나 법치주의의 사전적 의미 및 탄생 배경 등을 살펴보면 반대의 의미로 국민들의 기본권은 오직 입법부가 제정한 법을 통해서만 제한할 수 있다는 의미를 가진다.
다시 말하자면 국가가 법을 통해 강력한 공권력을 휘두르는 것이 법치가 아니다. 반대로 개인에 비해 훨씬 강력한 힘을 가질수 밖에 없는 국가의 힘을 어떻게 제한하는 것이 합리적인가에 대한 질문의 답이 법치주의인 것이다.
이를 보았을 때 원래는 아주 조심스럽고 신중하게, 제한적인 목적에서 활용되어야 하는 법의 제정, 집행, 판단을 오해하여 범죄자의 강력한 처벌을 통한 사이다를 원하고 있는 시각과 무관하지 않을 것이다.
2.15. 기타 등등
- 현대 법철학과 상충된다는 의견: 현대적인 법철학에서는 갱생과 교화, 계도를 중점적으로 하고 있다. 또한 교도소 체계가 무너지기 시작하면 계도가 제대로 이뤄지지 않아 악순환이 일어난다.[26]
- 죄형법정주의와 상충된다는 의견: 죄형법정주의의 "적정성의 원칙" 에 어긋난다. 또 장진영 변호사는 "죄형법정주의가 지켜지지 않으면 악질 범죄자에게 다른 죄로 전가해버려도 막을 방법이 없다고 말한다. 애당초 죄형법정주의가 자신이 행한 죄만큼 벌을 받는 것이기 때문이다. 이런 대원칙이 지켜지지 않으면 그냥 아무렇지 않게 죄를 전가해 버릴 것이다. 그러면 진범은 도망가고 피해자는 계속 고통 받는다"라는 의견을 냈다. 여기서 죄형법정주의의 중요성을 새삼 느낄 수 있다.[27][28]
- 엄벌주의를 비판하는 재미교포 변호사의 트윗: 이 트윗에서는 미국에서 범죄의 구성요건의 '의도'를 삭제한 부작용과 사회적 약자 차별, 작은 범죄만 잡다보니 정작 강력범죄에 소홀해져 엄벌주의의 여론적 뒷받침이 되는 강력범죄는 줄어들지 못하는 문제를 지적하고 있다.
- 명예훼손죄, 과거의 간통죄처럼 관점에 따라 범죄로 여겨지는 것이 부적절할 수 있는 것까지도 형사법으로 처벌하는 형법 과잉적용으로 사회의 경직성을 가중시킬수 있다.
- 문제를 논의할 기회가 엄벌주의에 의해 묻힌다. 가령, 특정 개인이 범죄를 저질렀다고 해도 생태체계주의나 사회체계적인 관점에서는 결국 사회가 만들어 낸 범죄로 보고 사회의 구조적인 문제해결에 초점을 둘 것을 중시하는데, 처벌에만 초점을 둘 경우 이런 구조적인 문제의 근본 원인을 파악하는데 방해가 될 수 있다. 이는 엄벌이 매듭 자르기의 오류를 시전하는데 악용될 수 있기 때문이다. 예를 들어, '악플? 쓴 놈 사형하면 되는 거 아냐?' 같은 식의 논리적 오류를 전개할 수 있게 된다. 처벌 수위야 낮아질 수는 있지만, 결국 '어쨌든 법대로 처벌했으니 문제는 해결될 것이다'라는 식으로 흐르기 쉽다.
- 사람들이 법을 지키게 하는 것은 엄벌주의보다 오히려 법은 모두에게 공정하게 적용된다는 인식이다. 또한 '공정함'과 '상대적 평등'은 상충되는 것이 아니라 공존할 수 있는 개념들이다.[29]
- 수사 기관 등 공무원의 수준에 따라 '엄벌'이라는 게 제대로 이뤄질 수 있는지 불투명할 수 있다는 점도 문제라면 문제다. 다시 말해 부정부패, 정경유착 법조인 개개인의 행동등으로 인해 '엄벌'이 제대로 행해지지 않을 수도 있다는 뜻.[30] 이 때문에 엄벌주의를 외치기 전에 공무원의 수준부터 개선해야 한다는 주장도 있다.[31]
- 엄벌주의를 주창하는 자들이 외치는 지나치게 낮은 처벌을 받는 상습범, 연속범에 대한 처벌 부족을 지적하나 죄질이 경미한 경범죄에 이러한 것을 적용해 중범죄에나 적용되는 무거운 형벌을 내린다면 많은 문제점들과 부작용이 생긴다. 상습범, 연속범에 대하여 강한 처벌을 하여 한국의 엄벌주의자들의 열렬한 환호성을 받던 캘리포니아 주마저도 결국 현실적인 문제점들을 견디질 못하고 경범죄의 삼진아웃죄를 완전 폐지했다.[32] 처벌강도를 높임으로써 재범률을 낮추겠다는 의도와 반대로 재범률이 폭등한 것이 가장 큰 부작용이다. 특히 중, 경범죄를 가리지 않고 무작정 형량만 올리고 교화의 여지는 배제한 극단적인 엄벌주의가 오히려 나쁜 결과를 초래할 수 있다.
[1] 단순히 처벌이 강하면 엄벌주의로 보는 경향이 있는데 엄벌주의자에서는 단순히 죄에 대한 처벌강화가 아닌, 죄에 대한 공정한 처벌이 필요하고 현재 법은 정당한 처벌에 비해 약하므로 처벌을 강화해야 한다는 일종의 공정주의자들도 많다.[2] 이미 어려서부터 비행 청소년으로 자라왔던 경험이 있는 자들이 성인이 돼서 이러는 경우도 있다. 즉, "'천성이 범죄자 기질에 어려서부터 싹수가 보이기 시작했던 거다."'[3] 특히나 과거에는 흉악 범죄자들을 능지처참, 팽형, 참수형, 교수형 등으로 처형하는 것을 공개적으로 대중들에게 보여주는 것도 법에 대한 확고한 신뢰를 심어 줄 겸 법을 어기면 이렇게 된다는 확실한 본보기이기도 했다.[4] 지적 장애, 정신적 장애 보다는 물리적으로 보이는 장애(실명, 하반신 마비등)에만 중상해 부분을 인정하기 때문이다.[5] 함무라비 법전의 눈에는 눈 이에는 이도 잘못한 것에 걸맞게 처벌한다는 것과 과잉 보복을 피한다는 복합적인 의미가 함축된 것이다.[6] 이는 무늬만 인권이며 진보 하는 소리이고, 진짜 진보에 대한 모욕적인 행위이나 다름없다. 아무리 가해자도 사람이라고는 하나 피해자의 권리가 더 우선시되어야 하는데 이들은 되려 그 반대로 일을 하려고만 하기 때문.[7] 대표적으로 사우디는 최고 사형, 필리핀은 '''현장 사살.'''[8] 예를 들어 코로나19 방역을 위해 5인 이상 집합을 금지시키고 이 방침을 어긴 사람을 아무리 강력히 처벌해도 위반자는 계속 나온다. 처벌 학습효과로 인한 억제보다 새로운 위반자의 발생 숫자가 더 많고 빠르기 때문이다. 연초 해돋이 구경 간 사람을 처벌하는 것 보다 해돋이 명소를 폐쇄시키고 들어가지 못하게끔 바리케이트를 설치하는 것이 효과가 훨씬 크다.[9] 유사한 사례로 일본의 이지메 문화를 들 수 있다. 일본은 유독 학내 괴롭힘이 심한 나라인데, 학내 괴롭힘은 엄밀히 말하면 학교 교육 시스템의 실패를 의미한다. 따라서 학내 괴롭힘을 문제로 삼으면 학교 교육 시스템을 근본적으로 개선해야만 하는 커다란 과제를 맡아야 하기 때문에 쉬쉬하면서 가해자 개인의 일탈로 전가하거나 피해자의 희생을 강요하는 것이다. 일본은 코로나19 감염자를 죄인시하는 경향이 있는데, 정부가 방송을 이용해서 은연 중에 그런 풍조를 방치하거나 오히려 권장한다. 물론 일본 정부의 방역 실패를 인정 할 수 없기 때문에 감염자의 잘못으로 몰아가는 것이다.[10] 뉴욕시의 치안을 개선한 것은 중범죄자에 대한 엄벌이 아니라 경범죄자에 대한 철저한 단속이었다. 살인자에 대한 엄벌보다 낙서와 쓰레기 투척을 막는 것이 더 효과가 컸다는 이야기이다. 엄벌과 치안 사이에 유의미한 인과관계가 없다는 것은 이미 공공연한 비밀이다.[11] 아동학대에 대해서 처벌을 지속적으로 강화하고 있지만 여전히 아동학대는 끊이지 않는다.[12] 스쿨존 속도위반에 대해 가혹할 정도로 처벌 수위를 높였지만 아직까지도 유의미한 개선 조짐은 보이지 않는다. 스쿨존에 대한 환경개선이 없다면 엄벌은 공염불일 뿐이다.[13] 정부가 지속적으로 처벌수위를 높이고 있지만 위반자는 끊이지 않는 중이다.[14] 경제사범은 구조적으로 엄벌로 근절 할 수 없다. 경제사범이 얻을 수 있는 기대이익이 매우 크기 때문에 사후의 엄벌은 억제력으로 작용하지 못한다. 국민들의 엄벌타령은 정권과 마찬가지로 책임을 범죄자 개인에게 전가 할 뿐이다.[15] 중국 정부는 불량식품에 대한 피해가 지속적으로 발생하자 식품범죄자에 대해서 최고 사형을 선고하고 있지만, 식품범죄는 계속해서 발생하고 있다. 식품범죄로 얻을 수 있는 눈앞의 경제적 이익이 더 크기 때문이다.[16] 출처는 이순옥 저서의 증언: 꼬리 없는 짐승들의 눈빛[17] 이때문에 이슬람권에서는 샤리아를 피해서 난민이 되거나 아예 국적을 바꾼 사람들도 매우 많다.[18] 특히 사형제가 폐지되거나 사형제를 실시하지 않는 국가들도 국민들이 사형제에 대해 부정적인 이유가 무고한 사람들이 사형을 당한 사례가 많기 때문이다.[19] 이 문제가 가장 심각한 국가 중 하나인 미국의 경우, 수감자 비율이 '''대숙청''' 시기의 소련보다도 높다. 물론 대숙청은 원래부터 죽이는 게 목적이었으니 다른 이야기지만.[20] 유럽 국가들에 비해선 엄벌주의 성향이 강하다.[21] 살인범죄율이 0.2~0.3명대로 1명대 전후를 상회하는 영프독 등보다 유의미하게 낮다.[22] 특히 독일, 북유럽 등, 프랑스는 제외[23] 이건 온정주의와 엄벌주의 모두가 생각해야 하는 것이다. 제일 중요한 것은 피해자를 어떻게 납득시킨 후 상처를 회복시키고 가해자를 갱생시키는 것 이다. 가해자 같은 경우 엄벌이라도 가석방과 교화 후속조치를 얼마든지 가능하다.[24] 특히 이는 사형수 판정을 받은 죄수에 대해 알 수 있는 사실인데, 온갖 화려한 경력으로 무장한 범죄자조차 사형수 상대로는 절대 먼저 안 건드리는데 사형수는 어차피 인생 끝난 거나 다름없기에 사형집행 당하나 죽을 때까지 썩거나 거기서 거기이기 때문에 이판사판 격의 사형수 앞에서는 웬만한 범죄자들조차 한 수 기고 들어가야 할 정도이니 말 다한셈. 때문에 교도관들조차 사형수는 조심스럽게 다룬다.[25] 심하면 중형이 선고되어서 죄도 없었음에도 벌을 받야아 하는 것은 설명이 필요없다.[26] 엄벌주의의 맹점은 처벌을 높이면 끝. 그런데 그게 끝이 아니라는 것이다. 엄벌을 내리데 가석방과 교화 얼마든지 가능한데 이를 지키려 들지 않기 때문이고, 복지가 제대로 작동하지 않은 상태로 온정주의를 펼치면 피해자만 억울해지기 때문이다.[27] 다만 이것은 엄벌과는 좀 다른 문제이다. 유죄가 확실한 상태에서 이에 대한 처벌을 논하는 것이 엄벌주의이며 저지르지 않은 죄를 전가하는 것은 엄벌주의에 들어맞지 않기 때문이다. 엄벌주의와 상충하는 것은 가해자가 억울해 하지 않을 처벌이 필요하다는 죄형법정주의의 취지이다. 함무라비 법전에도 나와 있는 눈이 다치면 눈만 다치게 해야 한다는 조항이 죄형법정주의의 필요성을 말해준다.[28] 문제는 이게 현실적으로는 정말로 죄형법정주의와 상충될 수 있다는 것. 엄벌주의가 만연하면 정말로 범인인지 알 수 없는 경우라도 국민감정으로 인해 제대로 된 재판 절차보다 엄벌 쪽을 우선하게 될 가능성이 높아지기 때문. 절대 아무 상관이 없는게 아니다.[29] 공존은 할 수 있지만 모두 충족하기는 매우 어렵다. 대량 살인이 일어났는데 그가 농아자라면 어쩔 수 없이 형량을 낮춰야 한다. 그러나 피해자나 대중이 보기에는 그렇게 많이 죽은 사람들은 어떻게 되는 것인가? 물어보면 이것이 공정하다고 납득시키는 것은 거의 불가능하다. 법이 그렇다, 법의 취지를 설명해줘도 납득은 별개의 문제이다. 그럼 이를 보충해 줄 수단이 필요한 것이다. 제일 큰 것은 상대적 평등과 '대중이 받아들이는' 공정함은 어쩔 수 없이 충돌하는 지점이 발생할 수 밖에 없기 때문이다.[30] 대표적인 게 바로 재벌 2세 야구방망이 구타사건. 해당 검사가 대놓고 피해자를 방해로 집어 넣는등 SK측을 비호 하다가 얼마 안가서 검사직 때려치고 SK 임원으로 들어갔지만, 가습기 살균제 은폐 혐의가 들통나서 결국엔 구속되었다.[31] 이 주장은 무죄추정의 원칙에도 성립되는데, 엄벌할 사람은 엄벌하고 구제할 사람은 구제해야 한다는 의미로 뜻이 통한다.[32] 교도소 수감자가 폭증하고 이에 따른 교정 비용 급증이 심각해졌다. 가뜩이나 중범죄자들 수용할 공간도 부족한 상황에서 벌금형으로도 충분히 벌할 수 있는 경범죄자들조차도 죄다 가둬버린 것이 그 원인.