자유권적 기본권
1. 개요
헌법이 보장하는 기본권 중 하나로서, '''국민[1]의 자유를 보장하는 데 필요한 기본권들의 총칭'''이다. '''자유주의의 원리와 직결된 원칙'''들이다. 일반적으로 헌법 제12조의 신체의 자유부터 제22조 학문과 예술의 자유까지를 자유권적 기본권이라고 칭한다. 대부분의 자유권들은 헌법에서 보장할 뿐 아니라, 언급되지 아니한 자유권도 헌법 제37조 제1항에 따라 보호되고, 나아가 의회가 입법하는 개별 법률들에서 그 보장의 정도가 보다 구체화되고 있다. 예컨대 제12조 신체의 자유는 형사소송법의 관련조문에서 구체화되거나, 제13조는 형법에서 구체화되고, 제18조는 통신비밀보호법에서 구체화되는 등이 개별 법률을 통한 구체화의 사례이다. 따라서 이하에서는 헌법 조문이 나무위키의 개별 항목들과 어떻게 연결되는지를 간략히 설명한다.
아직까지는 이른 담론이지만, 개인의 주체인 뇌, 신경계에 윤리 도덕적으로 심각한 위해와 인권 유린이 동시에 가해지는 사건이 일어난다면 정신적 자유와 함께 고통을 덜만한 환경을 보장하는 법적 제도에 대해 논의가 이뤄질 것으로 보인다.[2]
2. 내용
2.1. 신체의 자유
- 대한민국 헌법 제12조
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
자유인은 동등한 사람들의 적법한 판결에 의하거나 법의 정당한 절차에 의하지 아니하고는 체포 구금되지 아니하며 재산과 법익을 박탈당하지 아니하고 추방되지 아니하며 또한 기타의 방법으로 침해되지 아니한다.
- 마그나 카르타
개인이 가지는 기본권 중 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권에 이어서 "자유"하면 가장 먼저 떠오르는 신체의 자유를 규정한 조문이다. 헌법적으로 명시되어 있지는 않으나, 인간으로서의 존엄과 가치에서 파생되는 개인이 가지는 생명권과 연결되는 관점에서, 신체의 자유에서는 '''신체를 훼손당하지 않을 권리'''가 파생된다. 과거 전근대적 국가는 시민의 신체의 자유를 심각하게 억압했으며, 영국의 마그나 카르타에서 처음 언급된 '자유민의 신체의 자유 보장' 및 '적법절차의 원칙'이라는 개념이 현대 헌법에서 이렇게 구체화되고 있다.- 대한민국 헌법 제13조
① 모든 국민은 '''행위시의 법률'''에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 '''거듭 처벌받지 아니'''한다.
② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
③ 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
헌법 12조는 기본적이고 원칙적인 규정만 명시하고 있고 자세한 내용은 형사소송법에서 다룬다. 이는 과거 1950년대~80년대의 대한민국에서 법의 이름하에 수사과정에서 많은 인권 침해, 특히 신체의 자유 침해가 일어났던 점에 대한 반성적 고려 또는 반작용이라고 볼 수 있다.
신체의 자유를 보호하기 위한 법률로 인신보호법 등이 있다.
2.1.1. 제12조
제1항 1문은 일반적인 신체의 자유를 규정하며, 2문은 현대 형사소송법의 대원칙인 '''강제처분 법정주의'''[3]와 적법 절차의 원리, 그리고 형법의 대원칙인 죄형법정주의를 규정하고 있다. 헌법재판소는 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역은 예시에 불과하며 '''본인에게 불이익 또는 고통을 주는 모든 제재'''는 이 적법절차의 원칙을 반드시 준수해야 한다고 판시한 바 있다. 특히 여기서의 '''적법한 절차'''란, 형식적/절차적 적법성뿐 아니라 법률 내용이 헌법적으로 정당화되는 경우를 총칭한다고 함으로써 헌법가치의 구현을 요구하고 있다. 또한 헌법재판소는 이와 같은 적법절차의 원칙이 형사절차뿐 아니라 국가작용, 즉 의회의 입법작용이나 행정상의 불이익처분에도 이루어져야 한다고 판시한 바 있다.
제2항 역시 역사적 발전에 따라 형사절차에서 빈번하게 이루어졌던 고문을 헌법적 차원에서 금지하고 있으며[4], 그 뒤에는 바로 진술거부권을 규정하고 있다. 만약 수사기관이 수사과정에서 피의자에게 진술거부권이 있음을 알리지 않았다면 이 수사결과는 증거로서 능력이 없다. 여기서의 진술거부권은 ① '''형사상''' 불리한 진술이어야 하므로 단순히 명예를 훼손할 우려가 있다든가 행정상 처분을 받는 것은 여기의 진술거부권을 행사할 수 있는 경우가 아니며, ② '''자기에게''' 불리한 진술이어야 하므로 타인에게 불리한 진술은 법이 따로 진술거부권 등을 규정하지 않은 한 진술하여야 한다는 것을 의미한다. ③ '''강요'''란 앞의 고문은 물론이고 심지어 제37조 제2항에 의한 법률의 제한으로써도 이를 할 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장인데, 왜냐하면 어떤 수단을 동원하든 진술을 강제하는 것은 결국 진술거부권의 핵심적 내용을 침해하는 것이 되어 기본권 제한의 한계를 넘어선다고 보기 때문이다.
제3항도 형사소송법의 대원칙인 (사전)영장주의[5]를 규정하고 있고, 그 예외로서 현행범체포와 긴급체포를 규정하고 있다. 정신보건법 제24조가 헌법재판소에서 헌법불합치 판정을 받은 이유가 바로 이 조항을 위반하고 법관이 아닌 정신건강의학과 의사의 자의적인 판단에 의해 현행범이 아닌 사람에게 강제입원이라는 인신구속을 행할 수 있게 했기 때문이다.
검경 수사권 조정논의의 핵심 쟁점이 바로 이 부분이다. 헌법상 영장청구를 검사의 권한으로 못박고 있어 경찰에게 대폭적으로 수사권을 이양하더라도 일정한 검사의 통제를 받아야 하는 문제가 남는다. 이를 해소하기 위해 헌법개정하여 경찰에 영장청구권을 부여하거나 검찰을 수사기관(수사청)과 기소기관(기소청)으로 둘로 나누어 수사기관에 영장청구권을 독점하게 하여 두 기관 간의 상호견제를 시키는 방안 등이 제기되고 있다.
한편 2021년 1월 28일, 헌법재판소는 헌법에서 해당조항이 규정한 "영장신청권자로서의 검사"를 "검찰청법상 검사"만으로 한정하지 않는다고 판시하였다(2020헌마264). 이 판시는 사실 검찰청 소속이 아닌 공수처의 수사처검사들이 영장을 청구하는 것이 헌법에 위배되는 것인지에 대한 판단으로서 헌법에서의 "검사"가 단순히 검찰청법상 검사만을 특정하지 않는다는 데에 의의가 있다. 그 예로 군검사나 특별검사 등이 더 있다.
제4항은 피의자 또는 피고인의 기본권으로서 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하였다. 헌법 조문에는 '체포 또는 구속을 당한 때'로 한정하고 있으나, 헌법재판소는 이를 넓게 해석하여 임의동행한 피의자나 내사자 역시 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 수 있는 주체가 된다고 판시하였다. 또한 변호인의 조력을 받을 권리의 논리적 전제가 되는 변호인을 선임할 권리, 변호인과의 접견교통권, 서신의 비밀보장, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리 등을 포괄적으로 인정하고 있다. 헌법재판소는 변호인이 피구속자를 조력할 권리에 대해서도, 변호인의 조력을 받을 권리와 동전의 양면 같은 것으로서 헌법상 기본권이 된다고 하였다. 2문에서는 국선변호인 제도를 규정하였다.
제5항은 그 유명한 미란다 원칙[6]을 헌법적 조문으로 구체화한 것이다. 아울러 그 후에는 '체포/구속사실통지제도'를 규정하고 있다. 모두 형사소송법에 구체화된 기본권들이다.
제6항은 체포구속적부심사청구권을 규정하고 있는데, 자유권적 기본권을 규정한 부분에서 유일하게 청구권적 기본권의 성격을 가진 권리라고 해석된다. 상세는 체포구속적부심사 문서 참조.
제7항은 자백의 임의성 법칙과 자백배제법칙을 규정하고 있는데, 이는 근대형법의 '자기부죄금지의 원칙'[7]을 헌법적 차원에서 규정한 것으로서, 각각 자백의 증거능력과 증명력을 제한하는 조문이다. 자백 문서 참조.
2.1.2. 제13조
제1항은 대한민국 헌법 12조 1항의 2문에서 선언한 죄형법정주의의 몇 가지 파생 원칙 중 하나인 형벌불소급의 원칙 또는 행위시법주의를 규정하고 있다. 아울러 일사부재리의 원칙을 규정한다. 여기에서의 '처벌'은 제12조 제1항에서의 처벌과는 달리, 형법상 형벌에만 한정된다고 해석하는 것이 헌법재판소의 입장이다.
행위시법주의 또는 형벌불소급의 원칙을 간단하게 풀어 말하자면, 똥침이 죄가 아닐 때 다른 사람에게 똥침을 놓았는데 뒤늦게 법을 바꾸어 똥침을 죄로 규정한다고 해서 예전에 했던 똥침행위로 인하여 벌 받지 않는다는 것. 이러한 원리는 유무죄에뿐만 아니라 형량에도 적용되어서, 도둑질이 징역 1년일 때 절도를 했는데, 체포-조사-재판 기간 중 법이 바뀌어서 징역 2년으로 바뀌면 2년이 아니라 1년을 적용 받게 된다. 아주 가끔씩이지만 이 원칙이 깨지는 경우가 있다. 이 경우 헌법재판소의 입장은 형벌불소급의 원칙은 실체법인 형법상의 규정을 소급하여 적용하는 것이 금지된다는 것이지 실체법을 구현하는 절차법의 소급은 가능하다는 것이다. 이러한 입장에 따라 참조 사건의 특별법으로 공소시효의 배제 조항을 재정하여 소급해서 적용하였다. 물론 이렇게 절차법을 소급적용 하는 경우라도 절차법은 언제든 소급하여 적용할 수 있다고 해석하지 않고 신중한 입법 논의를 거쳐줄 것을 헌법재판소는 요구한다.#
'행위시'보다 더 중요한 게 '법'인데, '''법률'''이 아닌 것으로 범죄를 정의하고 처벌할 수 없다는 것. 대통령령이나 부령, 조례, 규칙 따위로는 안 된다. 물론, 범죄의 일부 구성요건에 대해서 대통령령으로 그 해석의 범위를 위임하거나 하는 경우가 일부 가능하긴 하다. 이를 '''백지형법'''이라고 한다. 하지만 위헌성의 위험 때문에 거의 인정되지 않는다. 우리나라에서는 형법에서 중립명령위반죄라는 것이 비슷한 형태로 존재한다. 다른 나라 간의 전쟁 시에, 중립을 지키라는 명령을 무시하고 군인이 한쪽 편을 들면 이 죄를 범하는 것이 된다. 단 형법에서는 백지형법이 중립명령위반죄밖에 없지만, 기타 법령에서는 의외로 많이 백지형법을 볼 수 있다. 대표적으로 농식품부령(동물보호법 시행규칙)에 기타 사유를 정한 동물 학대라든가.
일사부재리의 원칙은 또 하나의 범죄에 한 번 벌 받으면 땡이고 여러번의 법적 처벌을 할 수 없다는 말이다. 국민방위군 사건 때 이기붕은 일사부재리 원칙을 어기고 고위 관계자를 다시 재판해서 모조리 총살시켰다.
제2항은 형벌불소급의 원칙의 확장으로 재산권과 참정권영역에서의 소급입법금지의 원칙을 규정한다.
제3항은 연좌제 금지원칙을 규정한다. 이는 자기책임의 원칙(형사책임 개별화의 원칙)을 천명하는 것으로서, 조문에서는 '친족의 행위로 인한 불이익한 처우'에 한정지어서 금지하고 있지만, 판례에서는 사실상 자기책임의 원칙에 반하는 연좌제 자체를 전부 금지한 것이라고 본다.[8] 2018년 빚투 운동이 떠오르면서 이 3항이 재조명되기도 했다.
2.2. 거주·이전의 자유
- 대한민국 헌법 제14조
모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.
14조에서 거주의 의미는 대한민국 헌법 제16조의 주거와 다르다. 실제 살고 있지 않아도 여러 개의 주소를 가질 수 있는데 거주는 이러한 개념까지 포함하고 주거는 실제로 살기 위해 마련한 공간을 말한다.거주ㆍ이전의 자유는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유영역뿐 아니라 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 해외여행 및 해외이주의 자유를 포함한다. 구체적으로 해외여행 및 해외이주의 자유는 외국에서 체류 또는 거주하기 위해서 대한민국을 떠날 수 있는 ‘출국의 자유’와 외국체류 또는 거주를 중단하고 다시 대한민국으로 돌아올 수 있는 ‘입국의 자유’를 포함한다 [9]
거주 및 이전의 자유가 왜 헌법상으로 보장되어야 하는지에 대해서 의문을 가질 수도 있으나, 실제로는 매우 중요한 보호법익이다. 만일 거주의 자유가 보장되지 않는다면, 한마디로 '''이사 마음대로 못 다닌다.''' 그리고 '''여행 못 다닌다.'''
2.3. 직업선택의 자유
직업 선택의 자유뿐만 아니라 직업 행사(수행)의 자유도 이 조항에 의하여 보호된다.- 대한민국 헌법 제15조
모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
헌법재판소에 안마사 자격을 시각장애인에게만 허용하는 행정규칙은 직업 선택의 자유를 제한한다는 문제가 제기된 적이 있다. 결국 헌법재판소는 헌법에 위배된다고 결정하였다.[10][11]
2.4. 주거의 자유
사생활의 내밀한 공간적 영역인 '주거'에 대한 자유를 보호하는 기본권으로 '''주거의 불가침'''을 내용으로 한다. 외국인도 주체가 되며, 법인 등 단체는 주체가 되지 않는다는 것이 다수설이다. 주거의 자유를 침해한 경우[12]에는 형법상 주거침입죄가 문제된다. 해당 항목 참조.- 대한민국 헌법 제16조
모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.
‘주거’란 인간의 거주와 활동을 위한 장소로 만들어진, 누구에게나 출입할 수 있도록 개방되지 않은 모든 사적 공간을 말한다. ‘침해’라 함은 거주자의 동의 내지 승낙을 얻지 아니하고 또는 그 의사에 반하여 주거에 들어가는 것을 말한다. 거주자의 동의에는 명시적인 동의 외에 추정적인 동의도 포함된다.[13]
아울러 주거에 대한 압수/수색 시에는 반드시 영장이 필요하다는 영장주의를 원칙으로 하고 있으나, 형사소송법 제216조는 현행범체포와 긴급체포시에는 영장이 없어도 일단 체포가 가능하다는 점을 바탕으로, 이 경우에는 영장이 없어도 피의자를 수색하기 위해 영장없이 주거에 들어갈 수 있다는 제한을 두었다.
‘압수’란 물건의 점유를 취득하기 위한 수사상 강제처분이며, ‘수색’이란 압수할 물건이나 피의자를 발견할 목적으로 신체나 물건 또는 장소에 대하여 행하는 강제처분이다.
2.5. 사생활의 비밀과 자유
사생활의 '비밀'이란, 사생활에 관한 사항으로서 일반인에게 아직 알려지지 아니하고, 일반인의 감수성을 기준으로 할 때 공개를 원하지 않을 사항을 가리킨다.- 대한민국 헌법 제17조
모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.
사생활의 비밀과 자유는 아래와 같은 내용으로 이루어져있다. 개인정보 보호법이 관련된 법률이다.
- 사생활의 비밀의 불가침
- 사생활의 자유의 불가침
- 개인정보자기결정권
- 개인정보처리금지청구권
- 개인정보열람청구권
- 개인정보정정/삭제청구권
2.6. 통신의 비밀과 자유
통신의 자유란 '''통신의 비밀의 불가침'''과 '''자유통신의 보장'''을 그 내용으로 하는 기본권으로, 개인이 그 의사나 정보를 전달 또는 교환하는 경우에 그 내용등이 본인의 의사에 반하여 공개되지 아니할 자유를 말한다. 외국인에게도 인정되는 기본권이며, 단체에게도 주체성이 인정되어 통신회사는 통신의 비밀과 자유의 주체가 된다.- 대한민국 헌법 제18조
모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.
‘통신’이란 공간적으로 상호 떨어져 있는 사람들 사이에 의사나 정보를 우편 등의 통신매체수단에 의하여 전달 또는 교환하는 것을 말한다, 따라서 통신매체수단을 이용하지 아니하는 개인 간의 대화의 침해는 사생활의 비밀의 침해는 되어도 통신의 비밀의 침해는 아니다. 또한 통신은 특정한 상대방의 존재를 전제로 한다는 점에서 상대방이 없는 경우에도 보장되는 표현과 차이가 있다.
사이버 명예훼손이 출판물명예훼손죄보다 전파성이 더 큼에도 공연성을 요구하는 이유가 이것인데, 만일 사이버 명예훼손에 공연성을 요구하지 않는다면 개인 간의 메일이나 비공개 게시물도 처벌할 수 있게 되기 때문에 이는 위헌이 된다. 마찬가지의 이유로, 성인사이트에 접속하는 것만으로는 역시 처벌받지 않는다.
통신의 자유는 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있으며, 따라서 '''통신비밀보호법'''이 특정한 경우에 이 자유를 제한한다. 도청 문서 참조.
2.7. 양심의 자유
양심이라고 하는 것은, '''옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐'''을 말하는 것으로, '엄마야 너무 나는 착해서 양심적임' 하는 것과는 다르다. 양심이라는 단어가 종종 '착한일 하려는 마음'이라는 식으로 오용되는 경우가 많은데, 사전적 의미는 '사물의 가치를 변별하고 자기의 행위에 대하여 옳고 그름과 선과 악의 판단을 내리는 도덕적 의식' 이다. 헌법재판소는 양심이란 "어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적인 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 진지한 마음의 소리"라고 판시하였다. 이 점이 중요한 것은, 양심이라는 개념은 배타적인 도덕율이 아니라 주관적이고 개인적인 판단 기준이며, 헌법은 이를 보장하는 것이기 때문이다.- 대한민국 헌법 제19조
모든 국민은 양심의 자유를 가진다.
자세한 내용은 양심의 자유 항목 참조.
2.8. 종교의 자유
양심이 윤리적 확신을 나타내는 것이라면, 신앙은 종교적 확신, 즉 초월적 세계인 피안의 세계에 대한 주관적 확신을 나타내는 것이다.- 대한민국 헌법 제20조
① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.
② 국교는 인정되지 아니하며, '''종교와 정치는 분리'''된다.
양심의 자유와 유사하게 내적 자유와 외적 자유로 구분되는 구조를 가진다.
- 신앙의 자유 (절대적 자유, 제한불가)
- 어느 종교를 믿을 자유
- 종교를 믿지 않을 자유
- 신앙을 변경할 자유
- 종교적 행위의 자유 (상대적 자유, 제37조 제2항에 의해 제한가능)
종교의 자유가 인정되기 때문에 법적으로 사이비 종교를 정의하는 것은 쉽지 않다. 2항은 정교분리를 천명하고 있는데, 종교가 정치에 관여하거나 나라에서 특정 종교를 후원하거나 (그 종교가 범죄를 저지르지 않는 한은) 탄압하는 것을 금지하는 조항이다. 주의할 것은 종교인이 정치 단체를 조직하는 것을 금지하는 것이 아니라는 것이다. 종교인 역시 국민이며 참정권이 인정되기 때문이다. 그러므로 종교 정당을 조직하는 것은 허용되지만, 종교의 이름으로 정치에 관여하는 것은 안 된다.
상세는 종교의 자유 항목 참조.
2.9. 언론·출판, 집회·결사의 자유
소위 표현의 자유를 규정하는 조항 중 하나로, 표현의 자유는 언론, 출판의 자유에 의하여 보호된다. 이 규정은 표현의 자유뿐만 아니라 국민의 알 권리, 언론의 ACCESS(접근)권, 정보공개청구권 등 적극적으로 국민이 정보를 청구하거나 언론, 출판을 이용할 수 있는 권리도 보호한다. 집회, 결사의 자유도 이 조항에 의하여 보호된다.- 대한민국 헌법 제21조
① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
② 언론·출판에 대한 '''허가나 검열과''' 집회·결사에 대한 '''허가는 인정되지 아니한다.'''
③ 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④ 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
'''집회'''란, "다수인이 공동목적을 가지고 평화적으로 일정한 장소에서 일시적으로 회합하는 행위"를 말한다. 한편 '''시위'''는 '집단행진'을 일컫는 것으로서, '''이동하는 집회'''를 일컫는다. '''결사'''란 "자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간동안 공동목적을 위하여 자유의사에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체"를 말한다.
헌법은 표현의 자유를 보호하기 위하여 언론, 출판의 자유에 대한 사전허가나 사전검열과 집회, 결사에 대한 허가제(신고제는 가능하다)는 허용되지 않음을 선언하고 있다. 다만 제4항에서 규정하듯이, 표현의 자유는 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하지 않는 선에서만 인정된다. 표현의 자유를 무한정으로 인정하면 명예훼손이나 악플도 표현의 자유로 보호받게 되기 때문이다.[16] 다만 제37조 제2항에 의한 사후제한은 가능하며, 이 경우에는 제37조 제2항의 일반적 요건들 이외에 '''명백하고 현존하는 위험의 원칙'''이 적용되어 그러한 위험이 있을 때에만 표현의 자유를 제한할 수 있다는 것이 헌법재판소의 입장이다.
한편, 집회의 자유에 대해서는 집회 및 시위에 관한 법률이 일정한 제한을 가하고 있다.
결사에 대해서는 단체, 자발적 결사체 항목 참조.
<방송법>, <신문 등의 자유와 기능 보장에 관한 법률>, <전파법>, <인터넷 멀티미디어 방송사업법>[17], <정보 통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률>등이 대한민국 헌법 제 21조 3항을 근거로 만들어졌다.
- 언론 및 출판의 자유의 내용
- 집회의 자유의 내용[22]
- 적극적으로 집회를 개최하는 자유
- 집회를 사회/진행하는 자유
- 집회에 참가하는 자유
- 결사의 자유의 내용
- 적극적 자유
- 단체결성의 자유
- 단체존속의 자유
- 단체 (내/외부)활동의 자유
- 소극적 자유
- 단체로부터 탈퇴할 자유
- 결사에 가입하지 아니할 자유
- 적극적 자유
2.10. 학문과 예술의 자유
표현의 자유를 규정하는 또 다른 조항으로, 문화적인 표현의 자유를 규정하는 조항이다. 한편 제2항은 제1항에 규정된 권리를 실현하기 위한 조항으로, 지식재산권을 보호하는 규정으로서 저작권법이나 특허법의 근거가 되는 조항이다.- 대한민국 헌법 제22조
학문의 자유의 내용은 아래와 같다.
- 연구의 자유
- 교수의 자유(강학의 자유)[23]
- 연구결과발표의 자유[24]
- 발표내용의 자유
- 발표방법의 자유
- 학문적 집회,결사의 자유[25]
- 대학교의 자치(대학의 자율성)[26]
- 인사에 관한 자치
- 관리/운영에 관한 자치
- 학사에 관한 자치
- 교수의 신분보장
- 대학의 존속
- 예술창작의 자유
- 예술표현의 자유 : 연극 공연, 영화 촬영 등을 위해 군복을 입는 것을 법으로 허용하는 이유다. 물론 예술활동, 예비군훈련 참가 등이 아닌 법외의 영역에서 입는 것은 금지된다.
- 예술적 집회결사의 자유
[1] 경우에 따라서는 외국인과 법인 등 단체도 포함된다.[2] 예컨데 인위적인 심적 고통과 세뇌 시도, 도덕적 판단을 제거하거나 양심을 흐리는 조치 등에 대해 봉변당한 개개인에게 그냥 책임을 맞기고 넘어갈 것이 아니라 일찍히 국가가 차단하고 책임져야 할 만하다고 사람들이 생각하게 된다면 말이지만 지금 간단한 흐름도 읽지 못하고 뻘짓하는 것과 자연재해를 국가 차원에서 완전 보장하는 보험 같은것도 영 못 미더워 이용자를 등쳐먹을 생각만 하는 걸 보면 자본주의 안에서는 아마 안 될 것 같다. [3] 개인의 의사에 반하는 국가의 행위는 무조건 법에 근거가 있어야 한다는 원칙[4] 실제적으로 고문을 금지하는 법률은 형법상의 독직폭행이다.[5] 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 사전에 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 원칙이다.[6] 법률용어로는 '구속이유 등 고지제도'[7] 자기부죄금지원칙(自己負罪禁止原則)이란, 자기부죄 진술거부의 특권 침해를 금지한 원칙으로서 “모든 국민에게는 자신에게 불리하다고 생각되는 진술을 거부할 권리(자기의 잘못을 말하지 않을 권리)가 있고 누구든지 그 진술을 강요할 수 없다.”는 형사상의 대원칙이다.[8] 2001헌가25, 2002헌가27, 2007헌마40[9] 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18[10] 헌재 2006년 5월 25일 2003헌마715[11] 그래서 의료법 개정을 통해 법률로 시각장애인에게만 안마사 자격을 허용하도록 바꾸었다[12] 주거의 소유자나 관리자가 허가한 경우에도 그 목적이 다른 데 있으면 주거침입죄가 성립한다. 예를 들어 원서접수 후에 시험을 보러 가는 것은 상관 없지만 대리시험을 목적으로 들어간 경우 주거침입죄도 성립된다는 것이 대법원의 판단이다.[13] 그래서 배우자가 함께 사는 집에서 상대방을 불러 불륜을 저질렀다면, 불륜을 저지른 상대방은 현재 폐지된 간통죄는 적용되지 않지만 '나의 동의 없이 우리 집에 들어왔으므로' 주거침입죄는 여전히 성립할 수 있다.[14] 자신의 종교적 확신을 다른 사람에게 선전하고 전파하는 자유를 말한다. 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교와 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함된다.[15] 헌재 2001년 9월 27일 2000헌마159[16] 그러나 이 부분에서 공중도덕이나 사회윤리가 무엇이며 누가 어떻게 정하는가?라는 논쟁이 끝없이 나오고 있다. 시민의식의 변화로 얼마든지 공중도덕이나 사회윤리는 바뀔수 있으며 명확한 기준이 없이 도리어 표현의 자유를 억압하는 수단으로 악용될 수 있는 구절이기 때문이다.[17] 속칭 미디어법[18] 사실을 전달하는 것이 아니라, 자신의 가치판단, 즉 평가적 의사를 표현하고 전달하는 자유이다. 표현할 자유 뿐 아니라 표현하지 않을 소극적 자유도 포함된다.[19] 공공기관의 정보공개에 관한 법률과 연결된다[20] 표현의 자유에 왜 알 권리가 들어가는지 의아할 수 있는데, 헌법재판소는 "의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 하므로, 그런 의미에서 정보에 대한 접근, 수집, 처리의 자유로서 알 권리는 표현의 자유와 표리일체에 있어 당연히 포함된다"고 판시한 바 있다. 쉽게 말하자면, "알아야 표현할 수 있다."[21] 언론에 접근하여 자기의 의사를 표현할 수 있는 권리를 말한다. 넓은 의미의 액세스권은 시청자의 의견제시 및 시정요구이고, 좁은 의미의 액세스권은 정정보도청구권, 반론보도청구권, 추후보도청구권과 연결된다.[22] ~할 자유는 반드시 ~하지 아니할 자유도 포함한다[23] 일반적인 가르침(교육)의 자유가 아니라, 대학이나 고등교육기관에 종사하는 교육자가 자유로이 교수하거나 강의하는 자유를 말한다. 교수는 강학내용이나 강학방법에 관한 한 누구의 지시나 감독에도 따르지 아니하고 독자적으로 결정하며, 강의실에서는 학문적 견해를 자유롭게 표명할 수 있다.[24] 언론.출판의 자유와는 특별법과 일반법 관계에 있으며, 연구결과발표의 자유가 보다 강력하게 보호된다[25] 일반적 집회결사의 자유와는 특별법과 일반법 관계로서 학문적 집회결사가 고도로 보장된다[26] 대학의 자치는 교수회를 중심으로 한 대학이 국가권력으로부터 간섭을 받지 않는다는 의미이므로, 적어도 기본권으로서의 대학의 자치에 있어서 학생은 주도적 주체가 될 수 없다