표현의 자유
Freedom of speech
표현의 자유는 헌법에 정해진 자유권적 기본권의 하나로, 자신의 생각이나 의견을 억압 또는 검열 없이 표현할 수 있는 자유를 말한다. 대한민국에서는 헌법 제21조에서 언론‧출판의 자유와 집회‧결사의 자유를 보장하고 있다. 언론‧출판의 자유가 개인적 표현의 자유라면 집회‧결사의 자유는 집단적 표현의 자유를 뜻한다고 볼 수 있다. 다만 표현의 자유을 행사하는 과정에서 타인의 명예‧권리, 공중도덕, 또는 사회윤리를 침해해서는 안된다. 사상의 자유, 언론의 자유, 알 권리와 깊은 관련이 있다.
표현의 자유를 중시하는 사람은 '''그것이 사회적인 동의를 구하기 힘들어도 말을 할 수는 있다'''고 역설하며 그들이 가장 경계하는 것은 '''그 표현만으로도 제재가 따르는 상황'''이다. 이는 재갈을 물린 자들에게 표현만으로 재갈을 물릴 권리가 주어졌다는 의미이며 종국엔 그들의 입맛에 따라 재갈을 물어야 할 사람들의 범위와 정도도 달라질 수 있다는 의미이기 때문이다. 사회에서 잠재적 범죄자를 파악해 제재를 가하는 영화 마이너리티 리포트 같은 세계가 되길 원치 않는 것이다. 민주주의적 사고나 천안문 사태에 강력한 검열을 가하며 이를 표현하는 것만으로도 위험에 처할 수 있는 중국이나 북한은 극단적이긴 해도 거대한 규모로 현존하는 사례이다.
반대로 표현의 자유가 가지는 부작용도 있는데 그것은 반사회성이다. 표현의 자유를 극단적으로 수용하면 반 인륜적, 반 사회적 인물들의 표현이 사회에 범람할 위험이 있고 국가는 이를 지켜보기만 해야 한다. 하지만 표현의 자유를 옹호하는 진영에서는 "극단적 표현의 자유"라는 개념이 애매모호할 뿐만 아니라, 명백한 허위사실 유포나 개인을 대상으로 보복하기 위한 리벤지 포르노 등이 아닌 이상 민형사상 피해도 크지 않다고 주장한다. 일종의 과장된 공포증이라는 것이 그들의 주장.
예를 들어 테러에 정당성을 부여하고 옹호하는 영상이나, 종교극단주의 선전물, 6.25전쟁은 남한의 잘못이다, 장애인을 없애야 한다 등의 파시즘, 공산주의적 의견 역설, 리벤지 포르노, 혐오감을 일으키는 고어 영상 등을 인터넷 상 어디든지 자유롭게 게시할 수 있고 확산시킬 수 있으며 이를 법적으로 심판할 수 없다면 2차적인 피해가 크게 우려될 것이다.[1] 그들을 미리 감시하거나 규제하지 않는다면 사건이 일어나서 피해자가 생긴 뒤 후처리를 하는 식으로 밖에 사회는 대처할 방법이 없기 때문이다. 규제는 사회 구성원 사이에 일어나는 피해를 미연에 방지하고 최소화하는 데 큰 의의가 있는데 자유를 지나치게 존중하면 낳지 않아도 됐을 피해자를 양산할 우려가 있다는 주장이 있다.. 이는 표현의 자유라는 개념을 경계하는 사람들이 가지는 대표적 논리 중 하나이다.
물론 저러한 규제가 없다고 해도 이런 상황에서 반인륜적•반사회적 주장을 접하고, 이것이 잘못되었다고 생각한다면 반대 의견을 개진하는 방식으로 어느 정도 자정이 가능하다. 더 나아가 저런 반사회적 주장의 표출조차 봉쇄하면, 일반인들은 '''그게 왜 나쁜지''' 알지 못하게 된다. 즉 반사회적 주장일지라도 표현은 허용하고 그에 대한 토론을 진행함으로써 사회 전체적으로는 더 나은 결과를 가져올 수 있다. 사실 국가도 공권력으로 틀어막는 것을 못하는 것이지 그 외 비권력적 행위로써는 자정 과정에 참여할 수 있다. 물론 예외는 있는 법이라 자정작용에 기대기 보다는 처음부터 공권력으로 매우 강하게 틀어막는 경우가 있는데, 신체를 위협하는 테러나, 인간의 감정을 직접 왜곡하는 종교극단주의 등이다. 이런 종류의 표현은 정상적인 선진국에서는 얄짤없이 금지한다. 그러나 한국같은 나라에서는 모종의 이유인지, 테러에 대한 규제는 어느 정도 존재하지만 극단주의 종교에 대한 규제는 거의 없는 상태가 되어버렸다.
한국의 경우에는 전통적 유교 문화와 근대 이후 유입된 기독교적 엄숙주의, 그리고 현대에 들어서 그릇된 교육열의 영향으로 표현의 자유가 꽤 위축되어 있다는 인식이 팽배하다. 높은 교육열로 자기 자식을 공부하는 기계로밖에 보지 않는 학부모들은 대중매체의 방송 내용이 청소년의 정서를 해친다고 주장하며 간섭하려 하는 의식을 갖고 있다. 언론 역시 이에 찬동하는 편이며, 대구 중학생 자살 사건, 구의동 고3 존속살인 사건에서 보다시피 어디에서 사건이 하나 터지면 문제의 원인이 대중매체가 아닌데도 그것만 부각시키는 거짓 선동 등으로 어떻게든 대중매체를 규제하려 하는 경향이 나타나는 실정이다. 하지만 표현의 자유를 옹호하는 측면에서는 이 또한 표현의 자유이고, 표현의 자유가 있어서 반박과 재반박의 순환이 가능하다는 인식이 강하다.
이러한 배경을 바탕으로 보수정권 시기였던 2008-2016년과 문재인 정부 시기인 2018-2020년 사이 표현의 자유를 억압하는 사례가 여러 차례 발생했는데, 인터넷에서는 반국가단체 고무, 마약, 도박, 청소년유해매체 관련된 곳을 국내회선으로 접속할 수 없게 차단하며, 성인임에도 성인물을 볼 수 없는 등 여러가지 면에서 차단기준이 모호하며 차단사유가 공개되지 않는 점, 위법성에 기초한 것도 아닌, 초법적인 권한을 가진다는 것이다. 자세한 사례는 대한민국/문화 검열 항목 참조.
실무적으로는 간행물윤리위원회, 청소년보호위원회, 영상물등급위원회, 방송통신심의위원회, 게임물관리위원회 등에 의해 사실상의 검열이 이루어지고 표현의 자유를 규제한다. 이는 국가보안법, 청소년보호법, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률, 방송법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 게임산업진흥에 관한 법률 등을 근거로 한다.
보통 검열, 명예훼손이나 잊힐 권리, 정치적 올바름과 충돌한다. '자체 심의'나 '작가 3원칙' 등으로 상징되는 이른바 '자기검열'과도 연관이 깊은데, 이러한 자기검열은 창작자가 다양한 사유로 인해서 스스로의 표현의 자유를 자발적으로 어느 정도 포기하는 것이기 때문이다. 대한민국 헌법에서도 "언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다."고 규정하고 있고, 헌법 제37조 2항에선 "국민의 모든 자유와 권리는 '''국가안전보장·질서유지 또는 공공복리'''를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."고 규정하고 있다.
일찍이 동양의 철학자인 한비자는 "현명한 군주는 신하의 충성[2]을 귀하게 여기지 않는다."라고 말하여, 양심의 자유나 표현의 자유 등 국가의 권력으로 통제하기 힘든 부분을 행정력을 투입하여 과도하게 규제하는 것을 반대하였다. 이는 각 나라가 배틀로얄을 펼치던 춘추전국시대의 시대상을 반영한 것으로, 생산력이 낮고 외세의 침략을 막기 위해 전 국가가 대동단결하여야 했던 상황을 반영한 것으로, 한비자의 스승인 순자를 비롯한 여러 사상가들이, -통제를 통해 얻는 이익이나 피해자의 구제가 극히 미미함에도 불구하고- 신하나 민중의 혀와 머리를 통제하는 데에 국가의 행정력이 낭비되는 것을 탐탁치 않게 여겼기 때문이다. 물론 이러한 사상범들을 일부만 규제해서 일벌백계의 효과를 누릴 수 있지 않냐 하는 주장도 있겠지만 애초에 한비자가 주장했던 법치주의나 현대의 근대 공화정에서 사법조직의 형평성도 중요한 영역으로 받아들여지기 때문에 여전히 논란거리가 많다.
현대 자유민주주의 국가들이 표방하는 표현의 자유는 로크(Locke 1632~1704)를 비롯한 근대 서양의 자유주의자들로부터 유래한다. 로크가 살던 17세기의 영국에서는 상공업이 발달하면서 상업에 종사하던 중산층들이 자신들을 억압하고 수탈하던 국왕과 고위 귀족들에 대항하여 자신들의 권리를 찾으려고 하고 있었다. 결국 이러한 충돌의 결과로 명예혁명(1688)이 발생하고 의회 민주주의가 들어서게 되었다. 이 과정에서 중산층 지식인들은 고귀한 혈통이 주는 권위를 부정하고 누구나 적절한 교육을 받으면 덕성을 갖춘 지성인이 될 수 있다고 주장했으며, 많은 지성인들이 참여하는 자유로운 토론을 통해 정책이 결정될 수 있도록 표현의 자유가 보장되어야 한다고 역설했다. 이후 영국의 최신 사상을 열심히 수입했던[3] 프랑스의 볼테르(Voltaire 1694~1778)와 같은 계몽주의 사상가들은 표현의 자유를 다른 모든 자유를 보장하는 근간으로 보았다. 이러한 사회적‧사상적 흐름의 영향을 받아 발생한 미국 독립 전쟁(1775~1783)과 프랑스 혁명(1789~1799)을 거치면서 표현의 자유는 박탈할 수 없고 양도할 수도 없는 핵심적인 인권의 하나로 천명되었다.
물론 자유주의자들이 무제한적인 표현의 자유를 주장했던 것은 아니다. 예를 들어 국가의 전복을 선동하거나, 특정 집단의 사람들을 모두 살해하자고 설득하려는 경우에는 당연히 표현의 자유가 제한되어야 한다. 표현의 자유의 제한을 정당화하는 학설 중에 대표적인 것이 밀(Mill 1806~1873)이 제안한 '위해 원칙(harm principle)'으로, "개인의 자유는 타인에게 해가 될 경우에 한해서 제한될 수 있다"라는 것이다.
하지만 여기서 문제가 되는 것은 '누가 표현의 자유를 제한할 권리를 가진 심판자가 될 것인가'라는 점이다. 만약 정부나 특정 정치 집단이 심판자가 될 경우에 당연히 자신들에게 유리하게 판결을 내릴 것이기 때문이다. 왕의 실책을 비판하는 자들을 잡아서 고문하고 죽일 수 있었던 전근대 왕정국가들이나 현재 집권당에 의한 사상 검열이 일상화되어 있는 중국, 북한과 같은 국가가 그 예이다. 그렇다고 단순히 다수에게 또는 다수의견을 대변하는 사회활동가들에게 심판자의 권리를 줄 경우에도 문제가 생긴다. 예를 들어 17세기의 갈릴레오가 이탈리아의 대학에서 지동설을 설명하는 강연을 하려고 할 때 가톨릭 성직자들이 대학에 연락하여 강연을 취소시키거나, 현대 아프가니스탄에서 여성에게도 평등한 교육의 기회를 주자는 주장을 하는 사람에게 탈레반 지지자들이 몰려와서 행패를 부리는 경우가 그것이다. 이 때 표현의 자유를 침해하려는 사람들은 사회 구성원 다수의 지지를 받고 있는 반면에, 당시 상황에서는 갈릴레오나 여성인권 운동가들이 오히려 반사회적 언행을 일삼는 선동가가 된다. 하지만 현대 한국인의 관점에서 이렇게 표현의 자유를 제한하는 것이 옳다고 받아들이기는 힘들다.
사실 고전적 자유주의자들은 이 문제에 대해서 '표현의 자유는 최대한 보장되어야 한다'라는 대원칙을 만들었을 뿐, 심판자에 대해서 시공간을 초월하여 항상 성립하는 구체적 규칙을 세우려 하지 않았다. 대신에 이들은 덕성을 갖춘 지성인들이 가진 지적 활동의 힘을 믿었으며, 결국 사람들이 허무맹랑하거나 반사회적인 의견을 받아들이지 않을 것이고, 표현의 자유를 제한하기 위한 합리적 규칙도 지식인들의 토론을 통해 상황에 맞추어 수립할 수 있을 것이라 여겼다.
'표현의 자유가 침해받는다는 것'은 '자신의 표현물이 거부당하는 것'을 의미하는 것이 아니다. 자신이 자유롭게 표현할 권리가 있는 것처럼 표현을 수용하는 이 역시 이러한 표현을 거절(보이콧) 또는 무시할 권리가 있다. 따라서, 표현의 자유가 보장된다는 것은 표현한 내용으로 인하여 '''표현자 자신이 불이익을 받지 아니한다'''는 것에 방점이 찍혀 있다. 불이익은 '민법상 차별과 제재', '사유재산의 침해', 또는 '공권력에 의한 탄압' 등을 의미할 수 있다.
이러한 관점에서 위 만화에서는 몇가지 사실에 어긋나는 점이 있다. 첫 번째 컷에서 표현의 자유의 정의를 매우 협소하게 내리는데, 사실 표현의 자유는 '''정부''' 뿐만 아니라 '''어떤 개인이나 단체'''도 누군가가 한 말을 근처로 '''인신 구속'''을 할 수 없을 뿐만 아니라, '''표현의 기회를 박탈하거나 검열'''할 수 없다는 것을 뜻한다. 이러한 오류는 네번째 컷에서도 보이는데, 표현을 수용하려는 측에서 거절(보이콧) 하거나 무시할 권리가 있는 것은 맞지만, '''행사를 취소하거나 커뮤니티에서 밴을 하는 행위'''는 상황에 따라 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 있다. 자발적으로 들으려고 하는 청자가 있을 경우에 법률로 정한 예외적 상황이 아니라면 의사 표현의 기회를 주는 것이 원칙이기 때문이다. 예를 들어 행사 취소가 알고 보니 주최자와 참여자 간 사전에 합의해 놓은 약관과 절차를 따르지 않고 정치적 목적이나 증오, 상부의 압력 등에 따라 부적절하게 진행되었다면 그것은 명백히 표현의 자유를 침해한 것이다.
국가 권력은 표현의 자유를 제어하는 기능과 보장하는 기능을 모두 가진다. 표현의 자유는 대한민국 헌법 제37조를 근거로 국가안전보장, 질서 유지 및 공공의 이익을 위해서는 일부 규제를 받을 수 있고, 반대로 표현의 자유가 침해받았을 경우 사법제도를 통해 피해를 보상받을 수 있다. 단, 자신의 표현의 자유가 침해되었을 때에도 이로 인하여 발생하는 법률적인 구제 이외의 피해를 막는 기능을 할 수는 없다. 세계인권선언에서도 개인에게 보장된 권리는 타인의 권리를 침해하지 않는 선에서만 유효하다고 규정하고 있다. 따라서 자신의 의견을 표현할 때, 그 의견이 차별성을 띄는지, 타인의 권리를 침해하는가의 여부를 신중하게 고려해야 한다.
표현의 자유에 의하면 법은 결사의 자유, 출판언론의 자유, 집회의 자유, 이동의 자유 등의 표현에 따르는 행동의 자유를 보장하지만, 이것이 '''법률에서 미리 금지해 놓은 타인의 자유와 권리를 침해하는 행동'''일 경우에는 절대로 표현의 자유가 아니다. 음주운전 단속 중 측정을 거부한 것에 대한 더 엄격한 처벌은 '''합헌'''이라고 헌재에서도 몇 번이나 밝혔는데(96헌가11, 2005헌바95 등) 이것은 혈중 알코올 농도는 의사표현의 영역이 아니라 신체현상의 영역이며 이것에 대한 측정거부는 진술거부권도 아니며, 표현의 자유의 하나인 침묵의 자유도 아닐 뿐더러, 설사 음주운전 단속을 거부하는 것이 정부에 대한 항의를 나타내는 표현이라고 하더라도 정부가 방지할 권한이 있는 인명피해, 기물파손, 교통마비, 화재 등의 명백한 해악을 불러올 가능성이 있는 절박한 위험(교통사고)이 있는 경우에 해당되어, 해당표현으로 발생할 가능성이 있는 음주사고로 타인의 정신적/신체적/경제적인 침해를 미연에 방지하고 국민을 보호할 의무가, 정부에게는 있기에 충분히 제한되는 영역이다.
다른 극단적인 예로 아동 포르노에 관한 처벌법을 보면, 해당 작품을 제작하거나 유포하는 것으로 아동 포르노 시장이 형성되면 발생된 수요를 충족시키기 위해서 새로운 작품을 제작할 것이며, 그렇게 되면 새로운 피해자를 만들게 될 것이다. 의사결정능력과 신체적 능력이 부족한 미성년자들은 새로운 수요를 위해서 희생될 것이며 아동유괴나 인신매매를 불러와 사회질서에 심각한 혼란를 불러올 가능성이 있다. 그렇기 때문에 대한민국 국회는 이것이 다른 사람의 신체적, 학문적, 양심의 자유 및 경제적 자유를 억압할 것이 분명하다고 보아 특별법을 마련하였으며, 국가는 이 법을 근거로 명백한 해악을 방지하기 위해서 아동포르노를 제재할 수 있는 것이다.
공중에 대한 협박도 마찬가지다. 공공 시설물에 대한 테러 협박 역시 국가의 합법적 공권력 체계를 무너뜨릴 수 있는 위해행위로 대한민국, 미국, 일본은 물론 전 세계 거의 모든 국가에서 엄히 처벌한다. 특히 미국의 경우 9.11 테러 이후 테러 협박에 대해 애국자법 등의 강력한 법안을 준비하는 와중이며 너무 과하여 표현의 자유가 위축된다는 논란도 있으나 여객기 테러 자체가 수백 명의 생명을 일거에 앗아가는 행위이니만큼 반드시 막아야 하기에, 원칙적으로 테러 협박에 대한 표현의 자유는 제한된다. 타국 사이트가 도박이나 명예훼손, 모욕 등 생명과 연관이 낮은 상대적 경범죄에 대해 표현의 자유를 보장하는 경우는 많지만 여객기 폭파협박 수준 등 극단적 경우에 대해서는 법관의 영장에 의한 긴급 압수수색이 웬만하면 가능하다. 앞서 서술했듯 9.11 테러 때문에, 표현의 자유가 극도로 보장된다는 미국이 오히려 이런 면은 더하다.
여기서 주의해야 할 점은, 법치국가에서 표현의 자유라는 기본적 인권을 제한하기 위해서는 그 요건이 '''가능성이 있다'''만으로는 근거로서 충분하지 않는다는 것이다. '''가능성'''만으로 제한이 가능하면 가능성이라는 모호한 기준을 근거로 무한하게 제한이 확장가능하기 때문이다. 따라서 민주국가에서는 정신적 자유에 관한 제한은, 실제로 피해가 발생하고 해당사례가 축적되고 정확한 인과관계가 증명된 후, 제한하는 분야를 정확하게 명기하여 확대해석하는 요지가 없야만 한다.
전제 정치나 왕권정치는 권위나 폭력부터 나오는 권력이기 때문에, 지배자와 다른 생각을 가지는 것 자체가 불가능하거나, 존재자체가 부정되기에 애초부터 표현의 자유가 존립되지 않는다. 민주 정치로 넘어가면서 정부의 권력은 시민 사회부터 나오는 것이 되었기 때문에 표현의 자유에서 말하는 권력이란 민주주의 국가에 해당하는 것이고, 해당 민주주의 정부를 선정한 시민 사회의 다수파나, 정부지지세력을 말하는 것이다. 따라서 한 사회의 표현의 자유를 수호하거나 억압하는 것은 그 사회를 살아가는 시민에게 달려 있다.
한편 독일의 아나키즘 철학자 막스 슈티르너는 '표현의 자유를 포함한 기타 자유(양심의 자유, 종교의 자유, 표현의 자유, 사유재산을 소유할 자유 등)는 그것을 강제할 권력을 필요로 하며, 그 권력이 바로 국가다. 국가는 법과 경찰이라는 모습으로 그 질서를 강제하고, 그 질서를 방해하는 것은 범죄라 칭한다. 이러한 질서에서는 자유의 수호자인 국가에 복종하는 순종적인 시민만이 자유로운 인간이며, 거역하는 이는 무법자라는 역설이 탄생한다.' 즉, 자유를 지키기 위해서는 권력이 필요하며, 자유를 위해서 국가라는 강대한 권력에 굴종해야하는 역설이 있다고 주장했다.
당연한 것이지만 어떤 것에 대해 비판을 하거나 새로운 주장을 할 표현의 자유가 있을 경우 당연히 그걸 비판 및 반박할 표현의 자유도 있다. 흔히 커뮤니티에서 특히 정치관련으로 키배가 일어나면 자신의 표현의 자유를 존중하라는 주장으로 타인의 표현의 자유를 침해하는 아스트랄한 상황이 연출되기도 한다.
물론 비난이나 인격 모독적인 내용이라면 다른 문제가 발생한다. 그렇지만 문제될 게 없는 정당한 비판글도 비난이라고 우기는 경우도 많고, 그냥 비난글을 싸지르고 비판이라고 우기는 경우도 많으므로, 특정한 성향의 의견에 동조할 지 말지 판단할 때는 해당 의견이 정당한 비판인지 아니면 어처구니 없는 비난인지 신중하게 생각해 봐야한다. 이에 관해 참고해 볼 만한 문서로 루리웹 만지소 인증사건이 있다.
위키백과와 나무위키 등 정보성 위키 사이트들은 당신이 그 곳의 규정을 준수한다는 가정 하에서 문서를 수정한다면 무얼 어떻게 생각하던 간에 막을 이유도 없다. 심지어 자기 관점에서 문서를 수정해도 된다. 나무위키의 경우 POV(정확히는 SPOV)를 적용하기 때문이다. 다만 토론을 통해 합의를 할 경우 그 문서는 NPOV, 또는 MPOV로 서술해야 한다.
한국에서는 점진적으로 괄목할 만한 진보를 보였으나 여전히 미숙한 사안이라고 할 수 있다. 군부 독재정에서 민주화를 거치며 표현의 자유가 국민의 권리로서 법제화되는 데는 성공했다. 그러나 정작 표현의 자유의 범위는 합의되지 않았고, 무엇보다 표현의 자유를 보장해야 한다는 사회적 공감대가 한국에 존재한다고 보기는 힘들다. 일단, 한국에서 표현의 자유는 미국을 비롯한 서구권[4]에는 현저히 미치지 못한다는 것이 중론이다.[5] 또한, 표현의 자유에 대한 시민 교육도 대단히 부실하다. 그러나 한국에서 표현의 자유는 민주화 및 정치적 발전과 더불어 정체되지 않고 꾸준히 진일보한 영역이다. 그러므로 한국 사회의 발전에 따라 분명 개선의 여지가 있다. 일단, 한국에서 표현의 자유와 관련된 사회 문제들은 아래와 같다.
한국은 표현의 자유의 보장범위를 다른 선진국에 비하여 좁게 보는 경향이 있다. 특히 다른 표현의 자유 보장 범위에 비하여 음란물에 대한 표현의 자유가 몹시 좁았다. 과거에는 한국에서 음란표현이 표현의 자유의 보호범위 안에 있지 않았지만,(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16). 법령정보 2009년에 와서야 음란표현은 표현의 자유의 보호영역 안으로 들어오게 되었다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109).
또한 모욕죄 및 명예훼손죄에 대한 한국의 태도도 주목할 만하다. 최근에는 모욕법을 완전 폐지하는 나라가 해마다 늘고 있으며, 부분 개정을 하는 나라도 적지 않다. 하지만 한국은 무언가를 견디지 못했는지, 1988년에 국가모독죄를 없앤 후 30년 동안 모욕법을 전혀 손질하지 못하고 있다. 모욕법 폐지는 가능한가? : 한국과 세계 각국 모욕법의 현황 비교 연구
2017년 방송통신심의위원회가 텀블러측에 일부 컨텐츠 삭제를 요청했으나 텀블러 측은 자신들은 미국 회사라 한국 법률의 적용을 받지 않고, 미국 헌법에서 보장하는 표현의 자유를 허용하여 성인물 등을 올릴 수 있으며 한국의 방송통신심의위원회가 보내준 신고가 들어온 게시물들의 내용을 검토해보았으나 텀블러의 정책을 위반하지 않았으므로 삭제할 수 없다는 답변을 보냈다.(관련 기사) 이로 인해 한국인도 미국 법률의 적용을 받아 표현의 자유를 보장받을 수 있게 되는 장점도 있으나, 반대로 한국 법률의 적용을 받지 않기 때문에 일반인의 사진으로 악의적으로 합성된 성인물 사진과 웹툰 불법 캡처본이 쉽게 유포되고 2017년 텀블러 여동생 성폭행 모의 사건이 일어나는 부작용도 생겼다. 여러 부작용이 발생하자 결국 2018년 6월 22일 텀블러는 방송통신심의위원회와의 원격 화상회의를 통하여 불법정보에 대한 방심위의 자율규제 요청에 적극 협력하기로 했다고 밝혔다. 텀블러, 방심위 음란물 자율규제 협력한다[6]
사실 대한민국 언론의 역사에서 진짜 언론의 자유를 기자 본인의 몸을 불살라가면서 보여준 사례 자체가 의외로 흔하지 않다. 자사 사장 박상은의 개인 선거 출마를 위해 방송을 사유화했던 일을 메인뉴스에 보도했던 iTV 인천방송 정도만 되어도 한국 언론 역사에 남을 보도사례다. 그 어떤 신문사, 방송사에서도 이정도로 수위높은 보도는 없었다. #한국 언론 환경 특성상, 어쩌면 대통령보다도 더 상위에 있는 사람(?)이 바로 언론사 사주(社主)이기 때문이다. 결국 박상은이 자사 기자를 상대로 소송을 냈으나 1,2,3심 모두 언론의 자유 측면에서 공익적 측면이 필요하므로 명예훼손 위법성 조각사유가 된다고 판결하였다. # 이 사건과 쌍벽을 이룰 만한 사건이 겨우 조갑제 기자의 박정희 정권 당시 포항 유전설 비판 정도다. 손석희, 주진우, 김어준 등 2010년대 들어서 유명해진 언론인들조차도 이 두 사건을 넘는 임팩트를 보여주자면 한참 멀었다는 평가가 있을 정도로 강력한 사건이었는데 시대 문제상, 또는 방송국 규모 문제상 어영부영 넘어가버렸다.
다른 사례로는 미국, 독일, 프랑스 및 다른 OECD 국가들에 비해 넓은 범위에서 제한되는 공무원의 표현의 자유가 있다. 공무원의 표현의 자유는 국가공무원법 제63조#에 의한 품위유지 의무, 제65조 정치적 중립성 유지의무#, 제66조 제1항에 의한 집단행위 금지 의무# 등에 의하여 제한되는데 공무원은 그 업무나 직책상 직·간접적으로 국민들에게 미치는 영향이 크다는 이유 때문이다. 하지만 공무원 역시 표현의 자유가 보장되어야 하는 사인(私人)의 지위에 있으며, 과거와 달라진 의식 수준과 민주적 정치환경을 고려하여 제도 정비가 필요하다는 목소리가 생기고 있다.인권위 “공무원·교원 정치적 자유 제한은 인권침해”공무원의 정치적 표현의 자유
다만 언론자유지수나 민주주의 지수는 아시아에서 가장 높다. "표현의 자유"라는 단어가 무엇의 표현을 의미하느냐에 따라 말이 다른 것.
한국에서는 정치적 갈등이 표현의 자유에 대한 건설적인 논의를 막는 악성 요인이다. 이는 정치적으로 분열된 좌우 진영 모두가 표현의 자유를 부정하는 행태를 반복하기 때문이다. 즉, 표현의 자유는 정치적 갈등에서 하나의 도구에 불과할 뿐, 폭넓은 사회적 합의의 쟁점이 되지 못하고 있다.
가장 흔한 폐해가 정치적 우위에 따라 표현의 자유에 대한 입장을 손바닥 뒤집듯이 바꾸는 것이다. 당장 한국의 좌우 양 진영은 자신이 정권을 잡으면 표현의 자유를 부정하며 상대를 탄압하고, 자신이 정권을 잃으면 그제서야 표현의 자유에 기대어 보호 받으려는 행태를 반복한다. 이러니 국민들도 점점 표현의 자유라는 개념에 냉소적으로 변할 수밖에 없다. 즉, 정치적으로 약세인 쪽에서 뒤늦게 표현의 자유를 주장해봐야 ''''그래봐야 쟤네도 정권 잡았을 때는 그런 거 다 무시하고 막 나갔잖아?'''' 같은 반응만 나오는 것이다. 오히려 상대 진영이 표현의 자유를 억압한 전례를 들어 자신이 표현의 자유를 억압하는 상황을 정당화하는 행태도 매우 흔하다.
이를 해결하기 위해서는 표현의 자유에 대한 사회적 합의가 필요하다. 즉, 표현의 자유의 범위를 명확히 해야 하고, 누가 정권을 잡느냐에 상관 없이 표현의 자유는 보장되어야 한다. 그러나 표현의 자유와 관련해서 정당들은 태세 전환만을 반복해왔고, 건설적인 사회적 논의는 사실상 없었다. 그래서 국민들은 표현의 자유를 그다지 중요하지 않게 여기는 지경이 되었다.[7] 게다가 이런 논의를 이끌어 나가야 할 정치인들도 표현의 자유를 민주주의 국가의 신성한 권리로서 보장해야 한다는 생각이 전혀 없다. 오히려 어떻게든 표현의 자유를 무시하고 상대 진영의 입을 틀어막거나 짓밟을 생각만이 가득할 뿐이다.
이렇게 표현의 자유를 경시하는 것은 한국 정치에서 정당과 파벌을 가리지 않는 특징이다. 정치 경력이 긴 노회한 정치인들은 물론이고, 나름 진보적이라는 신진 정치인들도 표현의 자유를 매우 쉽게 무시한다. 가장 큰 문제는 '''정치인들이 반대파나 여론에 대한 법적 탄압을 매우 당연시한다'''는 것이다. 좌파와 우파 중에 어느 쪽이든, 집권하면 새로운 법을 만들어서 반대파의 의견 개진이나 역사 해석 등을 아예 금지하려는 태도는 관례적이다.[8] 더욱이, 반대편은 '우리가 정권을 잡으면 같은 방법으로 복수하겠다'는 생각을 품어서 악순환이 일어난다.
한국은 오랫동안 탄압을 겪었기에 표현의 자유라는 기본적 인권에 대한 담론이 거의 형성되어 있지 않으며, 결국 자유주의에 대한 관념 역시 매우 미약하다. 이러한 가치가 한국 사회에서 그다지 존중되지 않는(못하는) 이유 가운데 하나로 표현의 자유에 대한 국민들의 순진무구함과 무지, 이에 따른 자기검열 현상을 들 수 있다. 대부분의 한국인 본인들이 너무나 '''오랫동안 표현의 부자유를 무비판적으로 수용해 왔고 만연한 검열에 순종'''한 탓에, 이러한 환경이 당연한 것처럼 여기게 되고 오히려 검열이 '''사라지는 것을 싫어하거나, 무서워하거나, 어색해하게 되었다'''는 것[9]. 자유주의가 깊게 뿌리내려 있는 나라의 시민들은 국가가 적극적으로 권력을 발동하여 민간을 계도하려 하는 것을 경찰국가, 보모국가(Nanny state)라 하여 매우 경계하지만[10], 대부분의 한국인들은 '낯선 것'을 경계하는 문화가 있으므로 당장 자신의 이해관계가 걸려 있지 않은 문제에 대해서는 '약간의 안전을 위해 약간의 자유를 희생하는 식'으로 시민의 기본권을 스스로 내려놓는 것에 익숙하도록 가르치고 배운다.
인터넷 악플문제가 불거질 때마다 인터넷 실명제의 부활을 주장한다던가[11], 특정 매체에서의 사건 사고가 발생할 때마다 매체에 대한 규제를 가장 먼저 주장하는 것은 바로 격앙된 국민의 여론이다. 심지어 내 '정치세력의 표현의 자유는 괜찮지만 니 세력의 표현의 자유는 규제되어야 한다'고 말하던가, 야당시절 표현의 자유를 내세우다가 집권만 하면 바로 태도를 바꾸어서 검열・규제 강화를 하는 사례(#)가 비일비재하며, 해당 정당 지지세력들도 좌우를 가리지 않고 당론만 따라다니며 검열을 옹호하는 모습을 어렵지 않게 찾아볼 수 있다.
특히 모욕죄 등 형사 처벌 조항의 존재는 단순한 명예감정을 해하는 표현만으로 사람을 형사처벌하여 최대 실형에까지 처할 수 있기 때문에, 이러한 법률 조항을 가지고 정치적으로 적대하는 진영[12]의 표현의 자유를 억누르는 것은 의사소통에 있어 매우 효과적인 무기로 작용했다. 경찰청에서 2017년 발표한 통계에 따르면, 정통법상 사이버 명예훼손 및 모욕죄 신고 건수는 2011년 약 5,700여건에 불과했으나 2017년에는 1만5000여건으로, 약 3배 증가했다. 이는 대륙법계상 형법전의 원류인 독일에서 죄가 사문화된 것이나 일본에서 경범죄화된 것에 비해 한국에서는 오히려 그 기능이 확대・활성화된 것이다.
서유럽, 특히 미국을 중심으로 한 영미법계에서는 표현의 자유를 매우 중요하게 생각한다. 표현의 자유 자체가 '''자유주의의 핵심 가치'''중 하나이기 때문이다. 미국에서는 '''미국 수정헌법 1조'''(First Amendment to the United States Constitution, First Amendment만 따서 통칭하기도 함.)에서 표현의 자유를 보장하고 있다. 따라서 아동 포르노 등의 극단적 금기를 제외하고는 모든 표현과 창작, 출판, 언론이 공권력의 제재를 받지 않으며, 인종차별이 극도로 기피되고 정치적 올바름 운동이 활발하게 일어나기는 하지만 독일의 국민선동죄처럼 특정 표현을 규제하고 처벌하지 않는다. 이런 금단의 영역은 스탠드업 코미디 등지에서 무한한 풍자의 대상이 된다.
일본은 정치적으로는 보수세가 강하며 지역적 관습도 매우 뿌리 깊은 나라이나, 한편으로 출판, 결사, 언론과 문화 분야에서는 표현의 자유를 강하게 보장하는 편이며 특히 창작과 관련된 분야에서는 에도 시대부터 서민들에 의해 향유되어 온 유구한 대중 문화의 역사가 존재하기 때문에, 만화・소설・애니메이션 등 매체에서 국가의 검열이 거의 존재하지 않는 매우 자유로운 시장이 형성되어 있다. 과거 제국주의 시대에는 군부의 강요나 사회적 흐름으로 전쟁에 동조하는 선전물만을 제작해야만 했고, 특히 만화는 나약한 문화라고 탄압받은 역사가 있으며, 군, 경찰뿐만이 아니라 일반 민중들도 합세하여 탄압하였다. 이에 반발했던 일본의 전후 세대는 국가정책의 기조를 바꾸어 표현의 자유와 알 권리를 지향하며 표현의 자유를 억압하려는 움직임을 '사권(私權)의 제한'으로 보고 경계하게 되었으며, 이것이 일본 현대 문화를 발전시키는 데 지대한 영향을 주었다.
그러한 지원사격이 있었던 덕분에 일본 만화계는 한때 불량만화를 지칭하는 호칭인 '아카혼(빨간책)'이라고 낙인찍히며 화형당하는 사태에도 당당하게 싸울수 있었다. 그렇게 만화문화의 형성의 기반을 다졌으며 그런 환경에서 자란 독자 또한 표현의 자유를 최대한 지지하며 독자자신이 창작자가 되어 여러 작품을 확대재생산하는 동인지 문화로 발전해 갔다. 일본에 자기 나라 위인이나 유명인, 지방자치단체들까지 성전환시키거나 모에화한 작품이 수시로 나오고, 일본 애니메이션은 선정적인 내용이 TV에서 거침없이 방영되는 등, 문화 분야에서는 독자와 작가의 구분선이 없어져 버린 일본의 다양성의 상호존중으로 인한 표현의 자유의 극을 보여준다. 물론 정도가 너무 과도하면 모자이크나 물감을 뿌리거나, 수증기로 편집되는 부분도 있다. 주로 TV판이며, 블루레이는 삭제되는 경우가 많다.
과거 우리나라는 월북 작가의 작품을 비롯해 정권 입맛에 맞지 않는 창작물은 금지되고 심각한 수준의 언론 검열로 북한 못지 않게 표현의 자유가 제한됐던 시절도 있다. 대한민국이 선진국에 진입한 1990년대 이전까지의 문화 관련 법령이나 심의규정을 보면 현재와 비교도 할 수 없을 정도로 심의 기준이 애매모호했다. 3공 헌법 제18조 2및 5와 유신헌법 제18조, 5공 헌법 제20조 2에도 그 답이 나온다. 게다가 애매모호한 기준은 현재에도 그 여파가 지속되어 오고 있다.
1. 개요
표현의 자유는 헌법에 정해진 자유권적 기본권의 하나로, 자신의 생각이나 의견을 억압 또는 검열 없이 표현할 수 있는 자유를 말한다. 대한민국에서는 헌법 제21조에서 언론‧출판의 자유와 집회‧결사의 자유를 보장하고 있다. 언론‧출판의 자유가 개인적 표현의 자유라면 집회‧결사의 자유는 집단적 표현의 자유를 뜻한다고 볼 수 있다. 다만 표현의 자유을 행사하는 과정에서 타인의 명예‧권리, 공중도덕, 또는 사회윤리를 침해해서는 안된다. 사상의 자유, 언론의 자유, 알 권리와 깊은 관련이 있다.
2. 상세
① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③ 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④ 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다
- 대한민국 헌법 제21조
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.
의회는 종교를 만들거나, 자유로운 종교 활동을 금지하거나, 발언의 자유를 저해하거나, 출판의 자유, 평화로운 집회의 권리, 그리고 정부에 탄원할 수 있는 권리를 제한하는 어떠한 법률도 만들 수 없다.
- 미국 수정헌법 제1조
어느 부장검사는 "우리 헌법이 인정하는 것은 언론ㆍ출판의 자유 및 집회ㆍ결사의 자유이다. 즉, 우리 헌법은 표현의 자유라는 것은 인정하고 있지 않다."라고 개드립을 친 적이 있는데, '표현의 자유'라는 개념은 모든 헌법 교과서에 다 등장할 뿐 아니라 헌법재판소도 버젓이 사용하고 있는 개념이다(...). 다만 한국같은 나라의 사회에서는 도덕적 엄숙주의가 워낙 강고하기 때문에 표현의 자유라는 개념 자체가 그리 널리 받아들여지지 않고(못하고) 있으며, 언론과 출판의 자유라는 헌법 조항 때문에 표현의 자유가 오직 대형 언론사나 출판사한테만 해당되며, 평범한 개인한테는 표현의 자유가 없다는 인식도 꽤나 강하다.모든 사람은 의견의 자유와 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이러한 권리는 간섭없이 의견을 가질 자유와 국경에 관계없이 어떠한 매체를 통해서도 정보와 사상을 추구하고, 얻으며, 전달하는 자유를 포함한다.
- UN 국제인권규범 제19조
표현의 자유를 중시하는 사람은 '''그것이 사회적인 동의를 구하기 힘들어도 말을 할 수는 있다'''고 역설하며 그들이 가장 경계하는 것은 '''그 표현만으로도 제재가 따르는 상황'''이다. 이는 재갈을 물린 자들에게 표현만으로 재갈을 물릴 권리가 주어졌다는 의미이며 종국엔 그들의 입맛에 따라 재갈을 물어야 할 사람들의 범위와 정도도 달라질 수 있다는 의미이기 때문이다. 사회에서 잠재적 범죄자를 파악해 제재를 가하는 영화 마이너리티 리포트 같은 세계가 되길 원치 않는 것이다. 민주주의적 사고나 천안문 사태에 강력한 검열을 가하며 이를 표현하는 것만으로도 위험에 처할 수 있는 중국이나 북한은 극단적이긴 해도 거대한 규모로 현존하는 사례이다.
반대로 표현의 자유가 가지는 부작용도 있는데 그것은 반사회성이다. 표현의 자유를 극단적으로 수용하면 반 인륜적, 반 사회적 인물들의 표현이 사회에 범람할 위험이 있고 국가는 이를 지켜보기만 해야 한다. 하지만 표현의 자유를 옹호하는 진영에서는 "극단적 표현의 자유"라는 개념이 애매모호할 뿐만 아니라, 명백한 허위사실 유포나 개인을 대상으로 보복하기 위한 리벤지 포르노 등이 아닌 이상 민형사상 피해도 크지 않다고 주장한다. 일종의 과장된 공포증이라는 것이 그들의 주장.
예를 들어 테러에 정당성을 부여하고 옹호하는 영상이나, 종교극단주의 선전물, 6.25전쟁은 남한의 잘못이다, 장애인을 없애야 한다 등의 파시즘, 공산주의적 의견 역설, 리벤지 포르노, 혐오감을 일으키는 고어 영상 등을 인터넷 상 어디든지 자유롭게 게시할 수 있고 확산시킬 수 있으며 이를 법적으로 심판할 수 없다면 2차적인 피해가 크게 우려될 것이다.[1] 그들을 미리 감시하거나 규제하지 않는다면 사건이 일어나서 피해자가 생긴 뒤 후처리를 하는 식으로 밖에 사회는 대처할 방법이 없기 때문이다. 규제는 사회 구성원 사이에 일어나는 피해를 미연에 방지하고 최소화하는 데 큰 의의가 있는데 자유를 지나치게 존중하면 낳지 않아도 됐을 피해자를 양산할 우려가 있다는 주장이 있다.. 이는 표현의 자유라는 개념을 경계하는 사람들이 가지는 대표적 논리 중 하나이다.
물론 저러한 규제가 없다고 해도 이런 상황에서 반인륜적•반사회적 주장을 접하고, 이것이 잘못되었다고 생각한다면 반대 의견을 개진하는 방식으로 어느 정도 자정이 가능하다. 더 나아가 저런 반사회적 주장의 표출조차 봉쇄하면, 일반인들은 '''그게 왜 나쁜지''' 알지 못하게 된다. 즉 반사회적 주장일지라도 표현은 허용하고 그에 대한 토론을 진행함으로써 사회 전체적으로는 더 나은 결과를 가져올 수 있다. 사실 국가도 공권력으로 틀어막는 것을 못하는 것이지 그 외 비권력적 행위로써는 자정 과정에 참여할 수 있다. 물론 예외는 있는 법이라 자정작용에 기대기 보다는 처음부터 공권력으로 매우 강하게 틀어막는 경우가 있는데, 신체를 위협하는 테러나, 인간의 감정을 직접 왜곡하는 종교극단주의 등이다. 이런 종류의 표현은 정상적인 선진국에서는 얄짤없이 금지한다. 그러나 한국같은 나라에서는 모종의 이유인지, 테러에 대한 규제는 어느 정도 존재하지만 극단주의 종교에 대한 규제는 거의 없는 상태가 되어버렸다.
한국의 경우에는 전통적 유교 문화와 근대 이후 유입된 기독교적 엄숙주의, 그리고 현대에 들어서 그릇된 교육열의 영향으로 표현의 자유가 꽤 위축되어 있다는 인식이 팽배하다. 높은 교육열로 자기 자식을 공부하는 기계로밖에 보지 않는 학부모들은 대중매체의 방송 내용이 청소년의 정서를 해친다고 주장하며 간섭하려 하는 의식을 갖고 있다. 언론 역시 이에 찬동하는 편이며, 대구 중학생 자살 사건, 구의동 고3 존속살인 사건에서 보다시피 어디에서 사건이 하나 터지면 문제의 원인이 대중매체가 아닌데도 그것만 부각시키는 거짓 선동 등으로 어떻게든 대중매체를 규제하려 하는 경향이 나타나는 실정이다. 하지만 표현의 자유를 옹호하는 측면에서는 이 또한 표현의 자유이고, 표현의 자유가 있어서 반박과 재반박의 순환이 가능하다는 인식이 강하다.
이러한 배경을 바탕으로 보수정권 시기였던 2008-2016년과 문재인 정부 시기인 2018-2020년 사이 표현의 자유를 억압하는 사례가 여러 차례 발생했는데, 인터넷에서는 반국가단체 고무, 마약, 도박, 청소년유해매체 관련된 곳을 국내회선으로 접속할 수 없게 차단하며, 성인임에도 성인물을 볼 수 없는 등 여러가지 면에서 차단기준이 모호하며 차단사유가 공개되지 않는 점, 위법성에 기초한 것도 아닌, 초법적인 권한을 가진다는 것이다. 자세한 사례는 대한민국/문화 검열 항목 참조.
실무적으로는 간행물윤리위원회, 청소년보호위원회, 영상물등급위원회, 방송통신심의위원회, 게임물관리위원회 등에 의해 사실상의 검열이 이루어지고 표현의 자유를 규제한다. 이는 국가보안법, 청소년보호법, 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률, 방송법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 게임산업진흥에 관한 법률 등을 근거로 한다.
보통 검열, 명예훼손이나 잊힐 권리, 정치적 올바름과 충돌한다. '자체 심의'나 '작가 3원칙' 등으로 상징되는 이른바 '자기검열'과도 연관이 깊은데, 이러한 자기검열은 창작자가 다양한 사유로 인해서 스스로의 표현의 자유를 자발적으로 어느 정도 포기하는 것이기 때문이다. 대한민국 헌법에서도 "언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다."고 규정하고 있고, 헌법 제37조 2항에선 "국민의 모든 자유와 권리는 '''국가안전보장·질서유지 또는 공공복리'''를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."고 규정하고 있다.
2.1. 역사적 근거
일찍이 동양의 철학자인 한비자는 "현명한 군주는 신하의 충성[2]을 귀하게 여기지 않는다."라고 말하여, 양심의 자유나 표현의 자유 등 국가의 권력으로 통제하기 힘든 부분을 행정력을 투입하여 과도하게 규제하는 것을 반대하였다. 이는 각 나라가 배틀로얄을 펼치던 춘추전국시대의 시대상을 반영한 것으로, 생산력이 낮고 외세의 침략을 막기 위해 전 국가가 대동단결하여야 했던 상황을 반영한 것으로, 한비자의 스승인 순자를 비롯한 여러 사상가들이, -통제를 통해 얻는 이익이나 피해자의 구제가 극히 미미함에도 불구하고- 신하나 민중의 혀와 머리를 통제하는 데에 국가의 행정력이 낭비되는 것을 탐탁치 않게 여겼기 때문이다. 물론 이러한 사상범들을 일부만 규제해서 일벌백계의 효과를 누릴 수 있지 않냐 하는 주장도 있겠지만 애초에 한비자가 주장했던 법치주의나 현대의 근대 공화정에서 사법조직의 형평성도 중요한 영역으로 받아들여지기 때문에 여전히 논란거리가 많다.
현대 자유민주주의 국가들이 표방하는 표현의 자유는 로크(Locke 1632~1704)를 비롯한 근대 서양의 자유주의자들로부터 유래한다. 로크가 살던 17세기의 영국에서는 상공업이 발달하면서 상업에 종사하던 중산층들이 자신들을 억압하고 수탈하던 국왕과 고위 귀족들에 대항하여 자신들의 권리를 찾으려고 하고 있었다. 결국 이러한 충돌의 결과로 명예혁명(1688)이 발생하고 의회 민주주의가 들어서게 되었다. 이 과정에서 중산층 지식인들은 고귀한 혈통이 주는 권위를 부정하고 누구나 적절한 교육을 받으면 덕성을 갖춘 지성인이 될 수 있다고 주장했으며, 많은 지성인들이 참여하는 자유로운 토론을 통해 정책이 결정될 수 있도록 표현의 자유가 보장되어야 한다고 역설했다. 이후 영국의 최신 사상을 열심히 수입했던[3] 프랑스의 볼테르(Voltaire 1694~1778)와 같은 계몽주의 사상가들은 표현의 자유를 다른 모든 자유를 보장하는 근간으로 보았다. 이러한 사회적‧사상적 흐름의 영향을 받아 발생한 미국 독립 전쟁(1775~1783)과 프랑스 혁명(1789~1799)을 거치면서 표현의 자유는 박탈할 수 없고 양도할 수도 없는 핵심적인 인권의 하나로 천명되었다.
물론 자유주의자들이 무제한적인 표현의 자유를 주장했던 것은 아니다. 예를 들어 국가의 전복을 선동하거나, 특정 집단의 사람들을 모두 살해하자고 설득하려는 경우에는 당연히 표현의 자유가 제한되어야 한다. 표현의 자유의 제한을 정당화하는 학설 중에 대표적인 것이 밀(Mill 1806~1873)이 제안한 '위해 원칙(harm principle)'으로, "개인의 자유는 타인에게 해가 될 경우에 한해서 제한될 수 있다"라는 것이다.
하지만 여기서 문제가 되는 것은 '누가 표현의 자유를 제한할 권리를 가진 심판자가 될 것인가'라는 점이다. 만약 정부나 특정 정치 집단이 심판자가 될 경우에 당연히 자신들에게 유리하게 판결을 내릴 것이기 때문이다. 왕의 실책을 비판하는 자들을 잡아서 고문하고 죽일 수 있었던 전근대 왕정국가들이나 현재 집권당에 의한 사상 검열이 일상화되어 있는 중국, 북한과 같은 국가가 그 예이다. 그렇다고 단순히 다수에게 또는 다수의견을 대변하는 사회활동가들에게 심판자의 권리를 줄 경우에도 문제가 생긴다. 예를 들어 17세기의 갈릴레오가 이탈리아의 대학에서 지동설을 설명하는 강연을 하려고 할 때 가톨릭 성직자들이 대학에 연락하여 강연을 취소시키거나, 현대 아프가니스탄에서 여성에게도 평등한 교육의 기회를 주자는 주장을 하는 사람에게 탈레반 지지자들이 몰려와서 행패를 부리는 경우가 그것이다. 이 때 표현의 자유를 침해하려는 사람들은 사회 구성원 다수의 지지를 받고 있는 반면에, 당시 상황에서는 갈릴레오나 여성인권 운동가들이 오히려 반사회적 언행을 일삼는 선동가가 된다. 하지만 현대 한국인의 관점에서 이렇게 표현의 자유를 제한하는 것이 옳다고 받아들이기는 힘들다.
사실 고전적 자유주의자들은 이 문제에 대해서 '표현의 자유는 최대한 보장되어야 한다'라는 대원칙을 만들었을 뿐, 심판자에 대해서 시공간을 초월하여 항상 성립하는 구체적 규칙을 세우려 하지 않았다. 대신에 이들은 덕성을 갖춘 지성인들이 가진 지적 활동의 힘을 믿었으며, 결국 사람들이 허무맹랑하거나 반사회적인 의견을 받아들이지 않을 것이고, 표현의 자유를 제한하기 위한 합리적 규칙도 지식인들의 토론을 통해 상황에 맞추어 수립할 수 있을 것이라 여겼다.
3. 쟁점
'표현의 자유가 침해받는다는 것'은 '자신의 표현물이 거부당하는 것'을 의미하는 것이 아니다. 자신이 자유롭게 표현할 권리가 있는 것처럼 표현을 수용하는 이 역시 이러한 표현을 거절(보이콧) 또는 무시할 권리가 있다. 따라서, 표현의 자유가 보장된다는 것은 표현한 내용으로 인하여 '''표현자 자신이 불이익을 받지 아니한다'''는 것에 방점이 찍혀 있다. 불이익은 '민법상 차별과 제재', '사유재산의 침해', 또는 '공권력에 의한 탄압' 등을 의미할 수 있다.
이러한 관점에서 위 만화에서는 몇가지 사실에 어긋나는 점이 있다. 첫 번째 컷에서 표현의 자유의 정의를 매우 협소하게 내리는데, 사실 표현의 자유는 '''정부''' 뿐만 아니라 '''어떤 개인이나 단체'''도 누군가가 한 말을 근처로 '''인신 구속'''을 할 수 없을 뿐만 아니라, '''표현의 기회를 박탈하거나 검열'''할 수 없다는 것을 뜻한다. 이러한 오류는 네번째 컷에서도 보이는데, 표현을 수용하려는 측에서 거절(보이콧) 하거나 무시할 권리가 있는 것은 맞지만, '''행사를 취소하거나 커뮤니티에서 밴을 하는 행위'''는 상황에 따라 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 있다. 자발적으로 들으려고 하는 청자가 있을 경우에 법률로 정한 예외적 상황이 아니라면 의사 표현의 기회를 주는 것이 원칙이기 때문이다. 예를 들어 행사 취소가 알고 보니 주최자와 참여자 간 사전에 합의해 놓은 약관과 절차를 따르지 않고 정치적 목적이나 증오, 상부의 압력 등에 따라 부적절하게 진행되었다면 그것은 명백히 표현의 자유를 침해한 것이다.
3.1. 공공의 이익을 위한 권리의 제한
국가 권력은 표현의 자유를 제어하는 기능과 보장하는 기능을 모두 가진다. 표현의 자유는 대한민국 헌법 제37조를 근거로 국가안전보장, 질서 유지 및 공공의 이익을 위해서는 일부 규제를 받을 수 있고, 반대로 표현의 자유가 침해받았을 경우 사법제도를 통해 피해를 보상받을 수 있다. 단, 자신의 표현의 자유가 침해되었을 때에도 이로 인하여 발생하는 법률적인 구제 이외의 피해를 막는 기능을 할 수는 없다. 세계인권선언에서도 개인에게 보장된 권리는 타인의 권리를 침해하지 않는 선에서만 유효하다고 규정하고 있다. 따라서 자신의 의견을 표현할 때, 그 의견이 차별성을 띄는지, 타인의 권리를 침해하는가의 여부를 신중하게 고려해야 한다.
표현의 자유에 의하면 법은 결사의 자유, 출판언론의 자유, 집회의 자유, 이동의 자유 등의 표현에 따르는 행동의 자유를 보장하지만, 이것이 '''법률에서 미리 금지해 놓은 타인의 자유와 권리를 침해하는 행동'''일 경우에는 절대로 표현의 자유가 아니다. 음주운전 단속 중 측정을 거부한 것에 대한 더 엄격한 처벌은 '''합헌'''이라고 헌재에서도 몇 번이나 밝혔는데(96헌가11, 2005헌바95 등) 이것은 혈중 알코올 농도는 의사표현의 영역이 아니라 신체현상의 영역이며 이것에 대한 측정거부는 진술거부권도 아니며, 표현의 자유의 하나인 침묵의 자유도 아닐 뿐더러, 설사 음주운전 단속을 거부하는 것이 정부에 대한 항의를 나타내는 표현이라고 하더라도 정부가 방지할 권한이 있는 인명피해, 기물파손, 교통마비, 화재 등의 명백한 해악을 불러올 가능성이 있는 절박한 위험(교통사고)이 있는 경우에 해당되어, 해당표현으로 발생할 가능성이 있는 음주사고로 타인의 정신적/신체적/경제적인 침해를 미연에 방지하고 국민을 보호할 의무가, 정부에게는 있기에 충분히 제한되는 영역이다.
다른 극단적인 예로 아동 포르노에 관한 처벌법을 보면, 해당 작품을 제작하거나 유포하는 것으로 아동 포르노 시장이 형성되면 발생된 수요를 충족시키기 위해서 새로운 작품을 제작할 것이며, 그렇게 되면 새로운 피해자를 만들게 될 것이다. 의사결정능력과 신체적 능력이 부족한 미성년자들은 새로운 수요를 위해서 희생될 것이며 아동유괴나 인신매매를 불러와 사회질서에 심각한 혼란를 불러올 가능성이 있다. 그렇기 때문에 대한민국 국회는 이것이 다른 사람의 신체적, 학문적, 양심의 자유 및 경제적 자유를 억압할 것이 분명하다고 보아 특별법을 마련하였으며, 국가는 이 법을 근거로 명백한 해악을 방지하기 위해서 아동포르노를 제재할 수 있는 것이다.
공중에 대한 협박도 마찬가지다. 공공 시설물에 대한 테러 협박 역시 국가의 합법적 공권력 체계를 무너뜨릴 수 있는 위해행위로 대한민국, 미국, 일본은 물론 전 세계 거의 모든 국가에서 엄히 처벌한다. 특히 미국의 경우 9.11 테러 이후 테러 협박에 대해 애국자법 등의 강력한 법안을 준비하는 와중이며 너무 과하여 표현의 자유가 위축된다는 논란도 있으나 여객기 테러 자체가 수백 명의 생명을 일거에 앗아가는 행위이니만큼 반드시 막아야 하기에, 원칙적으로 테러 협박에 대한 표현의 자유는 제한된다. 타국 사이트가 도박이나 명예훼손, 모욕 등 생명과 연관이 낮은 상대적 경범죄에 대해 표현의 자유를 보장하는 경우는 많지만 여객기 폭파협박 수준 등 극단적 경우에 대해서는 법관의 영장에 의한 긴급 압수수색이 웬만하면 가능하다. 앞서 서술했듯 9.11 테러 때문에, 표현의 자유가 극도로 보장된다는 미국이 오히려 이런 면은 더하다.
여기서 주의해야 할 점은, 법치국가에서 표현의 자유라는 기본적 인권을 제한하기 위해서는 그 요건이 '''가능성이 있다'''만으로는 근거로서 충분하지 않는다는 것이다. '''가능성'''만으로 제한이 가능하면 가능성이라는 모호한 기준을 근거로 무한하게 제한이 확장가능하기 때문이다. 따라서 민주국가에서는 정신적 자유에 관한 제한은, 실제로 피해가 발생하고 해당사례가 축적되고 정확한 인과관계가 증명된 후, 제한하는 분야를 정확하게 명기하여 확대해석하는 요지가 없야만 한다.
3.2. 표현의 자유를 결정하는 주체
전제 정치나 왕권정치는 권위나 폭력부터 나오는 권력이기 때문에, 지배자와 다른 생각을 가지는 것 자체가 불가능하거나, 존재자체가 부정되기에 애초부터 표현의 자유가 존립되지 않는다. 민주 정치로 넘어가면서 정부의 권력은 시민 사회부터 나오는 것이 되었기 때문에 표현의 자유에서 말하는 권력이란 민주주의 국가에 해당하는 것이고, 해당 민주주의 정부를 선정한 시민 사회의 다수파나, 정부지지세력을 말하는 것이다. 따라서 한 사회의 표현의 자유를 수호하거나 억압하는 것은 그 사회를 살아가는 시민에게 달려 있다.
한편 독일의 아나키즘 철학자 막스 슈티르너는 '표현의 자유를 포함한 기타 자유(양심의 자유, 종교의 자유, 표현의 자유, 사유재산을 소유할 자유 등)는 그것을 강제할 권력을 필요로 하며, 그 권력이 바로 국가다. 국가는 법과 경찰이라는 모습으로 그 질서를 강제하고, 그 질서를 방해하는 것은 범죄라 칭한다. 이러한 질서에서는 자유의 수호자인 국가에 복종하는 순종적인 시민만이 자유로운 인간이며, 거역하는 이는 무법자라는 역설이 탄생한다.' 즉, 자유를 지키기 위해서는 권력이 필요하며, 자유를 위해서 국가라는 강대한 권력에 굴종해야하는 역설이 있다고 주장했다.
4. 커뮤니티에서
당연한 것이지만 어떤 것에 대해 비판을 하거나 새로운 주장을 할 표현의 자유가 있을 경우 당연히 그걸 비판 및 반박할 표현의 자유도 있다. 흔히 커뮤니티에서 특히 정치관련으로 키배가 일어나면 자신의 표현의 자유를 존중하라는 주장으로 타인의 표현의 자유를 침해하는 아스트랄한 상황이 연출되기도 한다.
물론 비난이나 인격 모독적인 내용이라면 다른 문제가 발생한다. 그렇지만 문제될 게 없는 정당한 비판글도 비난이라고 우기는 경우도 많고, 그냥 비난글을 싸지르고 비판이라고 우기는 경우도 많으므로, 특정한 성향의 의견에 동조할 지 말지 판단할 때는 해당 의견이 정당한 비판인지 아니면 어처구니 없는 비난인지 신중하게 생각해 봐야한다. 이에 관해 참고해 볼 만한 문서로 루리웹 만지소 인증사건이 있다.
위키백과와 나무위키 등 정보성 위키 사이트들은 당신이 그 곳의 규정을 준수한다는 가정 하에서 문서를 수정한다면 무얼 어떻게 생각하던 간에 막을 이유도 없다. 심지어 자기 관점에서 문서를 수정해도 된다. 나무위키의 경우 POV(정확히는 SPOV)를 적용하기 때문이다. 다만 토론을 통해 합의를 할 경우 그 문서는 NPOV, 또는 MPOV로 서술해야 한다.
5. 사례
5.1. 한국
한국에서는 점진적으로 괄목할 만한 진보를 보였으나 여전히 미숙한 사안이라고 할 수 있다. 군부 독재정에서 민주화를 거치며 표현의 자유가 국민의 권리로서 법제화되는 데는 성공했다. 그러나 정작 표현의 자유의 범위는 합의되지 않았고, 무엇보다 표현의 자유를 보장해야 한다는 사회적 공감대가 한국에 존재한다고 보기는 힘들다. 일단, 한국에서 표현의 자유는 미국을 비롯한 서구권[4]에는 현저히 미치지 못한다는 것이 중론이다.[5] 또한, 표현의 자유에 대한 시민 교육도 대단히 부실하다. 그러나 한국에서 표현의 자유는 민주화 및 정치적 발전과 더불어 정체되지 않고 꾸준히 진일보한 영역이다. 그러므로 한국 사회의 발전에 따라 분명 개선의 여지가 있다. 일단, 한국에서 표현의 자유와 관련된 사회 문제들은 아래와 같다.
5.1.1. 법적 범위에 대한 논란
한국은 표현의 자유의 보장범위를 다른 선진국에 비하여 좁게 보는 경향이 있다. 특히 다른 표현의 자유 보장 범위에 비하여 음란물에 대한 표현의 자유가 몹시 좁았다. 과거에는 한국에서 음란표현이 표현의 자유의 보호범위 안에 있지 않았지만,(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16). 법령정보 2009년에 와서야 음란표현은 표현의 자유의 보호영역 안으로 들어오게 되었다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109).
또한 모욕죄 및 명예훼손죄에 대한 한국의 태도도 주목할 만하다. 최근에는 모욕법을 완전 폐지하는 나라가 해마다 늘고 있으며, 부분 개정을 하는 나라도 적지 않다. 하지만 한국은 무언가를 견디지 못했는지, 1988년에 국가모독죄를 없앤 후 30년 동안 모욕법을 전혀 손질하지 못하고 있다. 모욕법 폐지는 가능한가? : 한국과 세계 각국 모욕법의 현황 비교 연구
2017년 방송통신심의위원회가 텀블러측에 일부 컨텐츠 삭제를 요청했으나 텀블러 측은 자신들은 미국 회사라 한국 법률의 적용을 받지 않고, 미국 헌법에서 보장하는 표현의 자유를 허용하여 성인물 등을 올릴 수 있으며 한국의 방송통신심의위원회가 보내준 신고가 들어온 게시물들의 내용을 검토해보았으나 텀블러의 정책을 위반하지 않았으므로 삭제할 수 없다는 답변을 보냈다.(관련 기사) 이로 인해 한국인도 미국 법률의 적용을 받아 표현의 자유를 보장받을 수 있게 되는 장점도 있으나, 반대로 한국 법률의 적용을 받지 않기 때문에 일반인의 사진으로 악의적으로 합성된 성인물 사진과 웹툰 불법 캡처본이 쉽게 유포되고 2017년 텀블러 여동생 성폭행 모의 사건이 일어나는 부작용도 생겼다. 여러 부작용이 발생하자 결국 2018년 6월 22일 텀블러는 방송통신심의위원회와의 원격 화상회의를 통하여 불법정보에 대한 방심위의 자율규제 요청에 적극 협력하기로 했다고 밝혔다. 텀블러, 방심위 음란물 자율규제 협력한다[6]
사실 대한민국 언론의 역사에서 진짜 언론의 자유를 기자 본인의 몸을 불살라가면서 보여준 사례 자체가 의외로 흔하지 않다. 자사 사장 박상은의 개인 선거 출마를 위해 방송을 사유화했던 일을 메인뉴스에 보도했던 iTV 인천방송 정도만 되어도 한국 언론 역사에 남을 보도사례다. 그 어떤 신문사, 방송사에서도 이정도로 수위높은 보도는 없었다. #한국 언론 환경 특성상, 어쩌면 대통령보다도 더 상위에 있는 사람(?)이 바로 언론사 사주(社主)이기 때문이다. 결국 박상은이 자사 기자를 상대로 소송을 냈으나 1,2,3심 모두 언론의 자유 측면에서 공익적 측면이 필요하므로 명예훼손 위법성 조각사유가 된다고 판결하였다. # 이 사건과 쌍벽을 이룰 만한 사건이 겨우 조갑제 기자의 박정희 정권 당시 포항 유전설 비판 정도다. 손석희, 주진우, 김어준 등 2010년대 들어서 유명해진 언론인들조차도 이 두 사건을 넘는 임팩트를 보여주자면 한참 멀었다는 평가가 있을 정도로 강력한 사건이었는데 시대 문제상, 또는 방송국 규모 문제상 어영부영 넘어가버렸다.
다른 사례로는 미국, 독일, 프랑스 및 다른 OECD 국가들에 비해 넓은 범위에서 제한되는 공무원의 표현의 자유가 있다. 공무원의 표현의 자유는 국가공무원법 제63조#에 의한 품위유지 의무, 제65조 정치적 중립성 유지의무#, 제66조 제1항에 의한 집단행위 금지 의무# 등에 의하여 제한되는데 공무원은 그 업무나 직책상 직·간접적으로 국민들에게 미치는 영향이 크다는 이유 때문이다. 하지만 공무원 역시 표현의 자유가 보장되어야 하는 사인(私人)의 지위에 있으며, 과거와 달라진 의식 수준과 민주적 정치환경을 고려하여 제도 정비가 필요하다는 목소리가 생기고 있다.인권위 “공무원·교원 정치적 자유 제한은 인권침해”공무원의 정치적 표현의 자유
다만 언론자유지수나 민주주의 지수는 아시아에서 가장 높다. "표현의 자유"라는 단어가 무엇의 표현을 의미하느냐에 따라 말이 다른 것.
5.1.2. 정치적 갈등
한국에서는 정치적 갈등이 표현의 자유에 대한 건설적인 논의를 막는 악성 요인이다. 이는 정치적으로 분열된 좌우 진영 모두가 표현의 자유를 부정하는 행태를 반복하기 때문이다. 즉, 표현의 자유는 정치적 갈등에서 하나의 도구에 불과할 뿐, 폭넓은 사회적 합의의 쟁점이 되지 못하고 있다.
가장 흔한 폐해가 정치적 우위에 따라 표현의 자유에 대한 입장을 손바닥 뒤집듯이 바꾸는 것이다. 당장 한국의 좌우 양 진영은 자신이 정권을 잡으면 표현의 자유를 부정하며 상대를 탄압하고, 자신이 정권을 잃으면 그제서야 표현의 자유에 기대어 보호 받으려는 행태를 반복한다. 이러니 국민들도 점점 표현의 자유라는 개념에 냉소적으로 변할 수밖에 없다. 즉, 정치적으로 약세인 쪽에서 뒤늦게 표현의 자유를 주장해봐야 ''''그래봐야 쟤네도 정권 잡았을 때는 그런 거 다 무시하고 막 나갔잖아?'''' 같은 반응만 나오는 것이다. 오히려 상대 진영이 표현의 자유를 억압한 전례를 들어 자신이 표현의 자유를 억압하는 상황을 정당화하는 행태도 매우 흔하다.
이를 해결하기 위해서는 표현의 자유에 대한 사회적 합의가 필요하다. 즉, 표현의 자유의 범위를 명확히 해야 하고, 누가 정권을 잡느냐에 상관 없이 표현의 자유는 보장되어야 한다. 그러나 표현의 자유와 관련해서 정당들은 태세 전환만을 반복해왔고, 건설적인 사회적 논의는 사실상 없었다. 그래서 국민들은 표현의 자유를 그다지 중요하지 않게 여기는 지경이 되었다.[7] 게다가 이런 논의를 이끌어 나가야 할 정치인들도 표현의 자유를 민주주의 국가의 신성한 권리로서 보장해야 한다는 생각이 전혀 없다. 오히려 어떻게든 표현의 자유를 무시하고 상대 진영의 입을 틀어막거나 짓밟을 생각만이 가득할 뿐이다.
이렇게 표현의 자유를 경시하는 것은 한국 정치에서 정당과 파벌을 가리지 않는 특징이다. 정치 경력이 긴 노회한 정치인들은 물론이고, 나름 진보적이라는 신진 정치인들도 표현의 자유를 매우 쉽게 무시한다. 가장 큰 문제는 '''정치인들이 반대파나 여론에 대한 법적 탄압을 매우 당연시한다'''는 것이다. 좌파와 우파 중에 어느 쪽이든, 집권하면 새로운 법을 만들어서 반대파의 의견 개진이나 역사 해석 등을 아예 금지하려는 태도는 관례적이다.[8] 더욱이, 반대편은 '우리가 정권을 잡으면 같은 방법으로 복수하겠다'는 생각을 품어서 악순환이 일어난다.
5.1.3. 검열 옹호
한국은 오랫동안 탄압을 겪었기에 표현의 자유라는 기본적 인권에 대한 담론이 거의 형성되어 있지 않으며, 결국 자유주의에 대한 관념 역시 매우 미약하다. 이러한 가치가 한국 사회에서 그다지 존중되지 않는(못하는) 이유 가운데 하나로 표현의 자유에 대한 국민들의 순진무구함과 무지, 이에 따른 자기검열 현상을 들 수 있다. 대부분의 한국인 본인들이 너무나 '''오랫동안 표현의 부자유를 무비판적으로 수용해 왔고 만연한 검열에 순종'''한 탓에, 이러한 환경이 당연한 것처럼 여기게 되고 오히려 검열이 '''사라지는 것을 싫어하거나, 무서워하거나, 어색해하게 되었다'''는 것[9]. 자유주의가 깊게 뿌리내려 있는 나라의 시민들은 국가가 적극적으로 권력을 발동하여 민간을 계도하려 하는 것을 경찰국가, 보모국가(Nanny state)라 하여 매우 경계하지만[10], 대부분의 한국인들은 '낯선 것'을 경계하는 문화가 있으므로 당장 자신의 이해관계가 걸려 있지 않은 문제에 대해서는 '약간의 안전을 위해 약간의 자유를 희생하는 식'으로 시민의 기본권을 스스로 내려놓는 것에 익숙하도록 가르치고 배운다.
인터넷 악플문제가 불거질 때마다 인터넷 실명제의 부활을 주장한다던가[11], 특정 매체에서의 사건 사고가 발생할 때마다 매체에 대한 규제를 가장 먼저 주장하는 것은 바로 격앙된 국민의 여론이다. 심지어 내 '정치세력의 표현의 자유는 괜찮지만 니 세력의 표현의 자유는 규제되어야 한다'고 말하던가, 야당시절 표현의 자유를 내세우다가 집권만 하면 바로 태도를 바꾸어서 검열・규제 강화를 하는 사례(#)가 비일비재하며, 해당 정당 지지세력들도 좌우를 가리지 않고 당론만 따라다니며 검열을 옹호하는 모습을 어렵지 않게 찾아볼 수 있다.
특히 모욕죄 등 형사 처벌 조항의 존재는 단순한 명예감정을 해하는 표현만으로 사람을 형사처벌하여 최대 실형에까지 처할 수 있기 때문에, 이러한 법률 조항을 가지고 정치적으로 적대하는 진영[12]의 표현의 자유를 억누르는 것은 의사소통에 있어 매우 효과적인 무기로 작용했다. 경찰청에서 2017년 발표한 통계에 따르면, 정통법상 사이버 명예훼손 및 모욕죄 신고 건수는 2011년 약 5,700여건에 불과했으나 2017년에는 1만5000여건으로, 약 3배 증가했다. 이는 대륙법계상 형법전의 원류인 독일에서 죄가 사문화된 것이나 일본에서 경범죄화된 것에 비해 한국에서는 오히려 그 기능이 확대・활성화된 것이다.
5.2. 외국
서유럽, 특히 미국을 중심으로 한 영미법계에서는 표현의 자유를 매우 중요하게 생각한다. 표현의 자유 자체가 '''자유주의의 핵심 가치'''중 하나이기 때문이다. 미국에서는 '''미국 수정헌법 1조'''(First Amendment to the United States Constitution, First Amendment만 따서 통칭하기도 함.)에서 표현의 자유를 보장하고 있다. 따라서 아동 포르노 등의 극단적 금기를 제외하고는 모든 표현과 창작, 출판, 언론이 공권력의 제재를 받지 않으며, 인종차별이 극도로 기피되고 정치적 올바름 운동이 활발하게 일어나기는 하지만 독일의 국민선동죄처럼 특정 표현을 규제하고 처벌하지 않는다. 이런 금단의 영역은 스탠드업 코미디 등지에서 무한한 풍자의 대상이 된다.
일본은 정치적으로는 보수세가 강하며 지역적 관습도 매우 뿌리 깊은 나라이나, 한편으로 출판, 결사, 언론과 문화 분야에서는 표현의 자유를 강하게 보장하는 편이며 특히 창작과 관련된 분야에서는 에도 시대부터 서민들에 의해 향유되어 온 유구한 대중 문화의 역사가 존재하기 때문에, 만화・소설・애니메이션 등 매체에서 국가의 검열이 거의 존재하지 않는 매우 자유로운 시장이 형성되어 있다. 과거 제국주의 시대에는 군부의 강요나 사회적 흐름으로 전쟁에 동조하는 선전물만을 제작해야만 했고, 특히 만화는 나약한 문화라고 탄압받은 역사가 있으며, 군, 경찰뿐만이 아니라 일반 민중들도 합세하여 탄압하였다. 이에 반발했던 일본의 전후 세대는 국가정책의 기조를 바꾸어 표현의 자유와 알 권리를 지향하며 표현의 자유를 억압하려는 움직임을 '사권(私權)의 제한'으로 보고 경계하게 되었으며, 이것이 일본 현대 문화를 발전시키는 데 지대한 영향을 주었다.
그러한 지원사격이 있었던 덕분에 일본 만화계는 한때 불량만화를 지칭하는 호칭인 '아카혼(빨간책)'이라고 낙인찍히며 화형당하는 사태에도 당당하게 싸울수 있었다. 그렇게 만화문화의 형성의 기반을 다졌으며 그런 환경에서 자란 독자 또한 표현의 자유를 최대한 지지하며 독자자신이 창작자가 되어 여러 작품을 확대재생산하는 동인지 문화로 발전해 갔다. 일본에 자기 나라 위인이나 유명인, 지방자치단체들까지 성전환시키거나 모에화한 작품이 수시로 나오고, 일본 애니메이션은 선정적인 내용이 TV에서 거침없이 방영되는 등, 문화 분야에서는 독자와 작가의 구분선이 없어져 버린 일본의 다양성의 상호존중으로 인한 표현의 자유의 극을 보여준다. 물론 정도가 너무 과도하면 모자이크나 물감을 뿌리거나, 수증기로 편집되는 부분도 있다. 주로 TV판이며, 블루레이는 삭제되는 경우가 많다.
5.2.1. 주요 해외 사례
- 미국 성인 잡지 허슬러가 1983년 11월 판에 기독교 원리주의자 제리 폴웰 목사가 자신의 엄마와 근친상간을 했다는 가짜 인터뷰 기사를 실어 사장인 래리 플린트가 손해배상 소송을 당했지만 표현의 자유를 지지한 연방 대법원 판사들에 의해 원고가 패소하였다. 포르노로 언론의 자유를 사수한 래리 플랜트 또한 이 사안은 미국 형법상 명예훼손은 성립하지도 않는다.
- 미국 변호사인 김유진 변호사에 따르면, 미국 법상으로 모욕죄가 존재하지 않는 것은 사실이나 모욕적인 악플을 당한 당사자가 위협이나 불안함, 정신적인 피해를 느꼈다면 민사적으로 소송 제기가 가능하다고 한다. 다만 실질적으로는 변호사 선임 비용과 소송 비용, 복잡한 절차 등 번거롭고 복잡한 준비 과정에 비해 소송으로 얻을 수 있는 이익이 미미하기 때문에 모든 악플에 대해 소송을 하기는 어렵다. 물론 '어려운' 것이지 '불가능한' 것은 아니기 때문에 미국이라고 악플을 마구잡이로 달아도 된다는 이야기는 아니다. 당장 악플러 대처가 전문인 변호사도 많다. 악플을 작성한 당사자가 누구인지 알 수 없더라도 Discovery Process 중 Subpoena를 구글(유튜브 악플의 경우)에 요청하면 악플러에 대한 신상정보를 받을 수 있다고 덧붙였다.
- 유럽 국가들 가운데서는 성별과 인종 문제 및 나치와 관련한 증오발언의 경우 표현을 처벌하는 사례를 찾아볼 수 있다. 벨기에는 공공장소와 인터넷 등에서 성차별 발언을 할 경우 최대 징역 1년, 벌금 1000유로의 처벌을 받을 수 있다. # 독일은 유태인을 학살한 홀로코스트의 역사를 부정하거나 인종차별 발언을 하는 경우 3개월 이상, 5년 이하의 징역형으로 형사처벌하고, SNS 업체가 신고를 받은 지 24시간 내에 혐오표현물을 삭제하지 않으면 최대 650억 원의 벌금을 물리는 법안도 있다. # 영국의 경우 오래전부터 공공질서 유지를 중요시하며 증오선동을 법적으로 규제해왔고, 프랑스도 혐오표현을 징역이나 벌금형으로 형사처벌하는 법이 있다. #
다만 한국과 이들 국가에서 표현의 자유를 제한하는 사례는, 동일선상에 놓고 보기에는 전혀 적용되는 법리가 다르다. 증오발언의 처벌 대상은 제한되어 있는데 반하여 한국은 '모든 종류의 모욕 및 명예훼손'에 대하여 다루고 있다. 보호법익조차도 다른데 전자는 차별과 선동의 방지를 목표로 하는 반면 후자는 그 보호법익이 '외부적 명예' 전반에 해당한다. 이 둘을 동일선상에 놓고 "표현의 자유를 제한하는건 두 나라가 비슷하다."라고 말하는 건 상당한 비약이다.
6. 관련 법령
'''대한민국 헌법 제21조'''
①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
'''대한민국 헌법 제22조'''
① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.
② 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.
'''대한민국 헌법 제37조'''
①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
'''언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제4조(언론의 사회적 책임 등)'''
① 언론의 보도는 공정하고 객관적이어야 하고, 국민의 알권리와 표현의 자유를 보호·신장하여야 한다.
'''뉴스통신 진흥에 관한 법률 제5조(뉴스통신의 공정성과 공익성)'''
④ 뉴스통신은 국민의 알권리와 표현의 자유를 보호하고 신장(伸張)하여야 한다.
'''방송법 제6조(방송의 공정성과 공익성)'''
④방송은 국민의 알권리와 표현의 자유를 보호·신장하여야 한다.
'''문화다양성의 보호와 증진에 관한 법률 제4조(사회구성원의 권리와 책무)'''
모든 사회구성원은 문화적 표현의 자유와 권리를 가지며, 다른 사회구성원의 다양한 문화적 표현을 존중하고 이해하기 위하여 노력하여야 한다.
6.1. 관련 과거 법령
과거 우리나라는 월북 작가의 작품을 비롯해 정권 입맛에 맞지 않는 창작물은 금지되고 심각한 수준의 언론 검열로 북한 못지 않게 표현의 자유가 제한됐던 시절도 있다. 대한민국이 선진국에 진입한 1990년대 이전까지의 문화 관련 법령이나 심의규정을 보면 현재와 비교도 할 수 없을 정도로 심의 기준이 애매모호했다. 3공 헌법 제18조 2및 5와 유신헌법 제18조, 5공 헌법 제20조 2에도 그 답이 나온다. 게다가 애매모호한 기준은 현재에도 그 여파가 지속되어 오고 있다.
이 조항은 문화 창작에 대한 검열이 합헌이라는 해석이 전제된다.'''대한민국 헌법(1963. 12. 26. 제정, 12. 27. 시행) 제18조'''
②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 다만, 공중도덕과 사회윤리를 위하여는 영화나 연예에 대한 검열을 할 수 있다.
⑤언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.
이 조항에서 '법률에 의하지 아니하고는'이라는 표현을 쓰는데, 이는 법만 만들면 무제한으로 제한이 가능하다는 해석이 가능하다.'''대한민국 헌법(1972. 12. 27. 제정/시행) 제18조''' : 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론·출판·집회·결사의 자유를 제한받지 아니한다.
이는 표현의 자유가 공중도덕이나 사회윤리에 따라 규제가 가능하다고 해석할 수 있다.[13]'''대한민국 헌법(1980. 10. 27. 제정/시행) 제 21조'''
②언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
7. 어록
I disapprove of what you say, but I will defend to the death your right to say it.
'''나는 당신의 의견에 반대합니다. 그러나 나는 당신의 말할 자유를 위해 끝까지 싸울 것입니다.'''
에블린 비트리스 홀 (Evelyn Beatrice Hall)[14]
Any society that would give up a little liberty to gain a little security will deserve neither and lose both.
'''약간의 안전을 얻기 위해 약간의 자유를 포기하는 사회는, 자유도 안전도 가질 자격이 없으며 둘 다 잃게 될 것이다.'''
8. 관련 문서
- 문화대혁명
- 래리 플린트
- 반달리즘
- 샤를리 엡도
- 작성금지
- 양심의 자유
- 웨스트보로 침례교회
- 허슬러
- 홍대 일베조형물 설치 사건
- 클로저스 티나 성우 교체 논란
- 조폭미화물
- 명예훼손죄
- 모욕죄
- 박근혜 정부의 문화예술계 블랙리스트
- 증오발언
- 자유권적 기본권
[1] 하지만 애초에 표현의 자유를 제외하고서라도 어떠한 행위로 인한 2차적인 피해를 완벽히 막을 수 있는 상황은 그리 많지 않다.[2] 다만 이는 우리가 현재 알고 있는 충성의 개념과 다른 것으로 오늘날로 따지면 신의성실의 원칙으로 번역된다.[3] 당시 영국은 이른바 시민 혁명을 거치면서 시민 계급이 정치적 지위와 자유를 획득한 상황이었기에, 툭하면 저서의 내용이 높으신 분들의 비위를 거슬렸다는 이유로 투옥되거나 추방되곤 했던 유럽 대륙의 계몽주의자들이 경외하는 대상이었다.[4] 단, 미국은 서구권에서도 표현의 자유의 범위가 유별나게 넓은 나라이기는 하다.[5] 굳이 한국만이 아니라 같은 민주주의 국가임에도 동양 유교 문화권인 대만도 표현의 자유에 제약이 많기는 매한가지이다. 아예 민주주의도 아닌 중국을 비롯한 다른 나라들은 말할 것도 없다.[6] 이후 텀블러에서는 성인물을 업로드할 수 없도록 엄격한 규제가 생겨나게 됐다.[7] 표현의 자유가 대통령 토론이나 국회의원 선거에서 중요한 의제가 되는 경우는 사실상 없다.[8] 가장 최근의 예시로는 우파는 박근혜 정부의 국정 교과서, 좌파는 대북전단 금지법과 5.18 역사왜곡 금지법 등이 있다.[9] "자기표현과 검열의 상관관계" 21-33p. 홍설이, 2017.[10] Bennett, James T.; Di Lorenzo, Thomas J. (1999). The Food and Drink Police: America's Nannies, Busybodies, and Petty Tyrants. New Brunswick, NJ: Transaction. ISBN 9781560003854. OCLC 60213705.[11] 심지어 인터넷 실명제는 헌법재판소에서 위헌 판결을 받았음에도 그 기속력을 무시하고 부활을 주장하는, 즉 법치주의까지 쌍으로 무시해 버리는 어처구니 없는 현상이 일어나고 있다.[12] 비단 '정치인'의 이야기가 아니다. 오히려 국회의원은 불소추 특권이 있다. 시민 단체에서 모욕죄로 누리꾼을 고소한다든지, 사자에 대한 허위사실유포로 역사학자를 고소한다든지, 크게는 인터넷상의 모든 토론이나 언쟁을 포함하는 이야기이다.[13] 이 부분에서 공중도덕이나 사회윤리가 무엇이며 누가 어떻게 정하는가?라는 논쟁이 끝없이 나오고 있다. 시민의식의 변화로 얼마든지 공중도덕이나 사회윤리는 바뀔수 있으며 명확한 기준이 없이 도리어 표현의 자유를 억압하는 수단으로 악용될 수 있는 구절이기 때문이다.[14] 볼테르가 했다고 알려져 있지만 홀이 Friends of Voltaire라는 저서에서 Voltaire의 사상을 요약한 표현이다.[15] 벤저민 프랭클린이 1755년 11월 11일 펜실베이니아 주 의회에서 쓴 '주지사에게 보내는 답신(Reply to the Governor)' 안에 처음으로 "일시적 안전을 얻기 위해 근본적인 자유를 포기하는 자들은, 자유도 안전도 가질 자격이 없다(Those who would give up essential Liberty, to purchase a little temporary Safety, deserve neither Liberty nor Safety)."라는 문장을 사용한 이래, 1759년과 1775년 등 수 차례에 걸쳐 재인용되면서 그의 좌우명으로 자리잡은 문장이다. 그는 저서 《Poor Richard's Almanack》에서 이를 "Sell not virtue to purchase wealth, nor Liberty to purchase power."로 변형하여 사용하기도 했다.