사형/존폐 논란
1. 개요
2. 사형제 존폐 논란
3. 사형제 존속 관련 논거
3.1. 감정으로 죽이지 말아야 한다
3.2. 범죄에 대한 적절한 수준의 응보
3.4. 사적 복수 차단
3.5. 신중한 사형 선고
3.6. 오판의 가능성에 대한 검토
3.7. 집행인의 양심 문제
3.8. 국민의 법 감정에 부합
3.9. 헌법이 사형을 전제하고 있다
3.10. 헌법재판소의 합헌 결정
3.12. 인권 존중
3.13. 죽음이라는 대체 불가능한 형벌
3.14. 기타
4. 사형제 폐지 관련 논거
4.1. 국가 형벌권의 한계 문제
4.2. 생명권은 본질적인 기본권이다
4.3. 살인범의 생명이 보호되는 것은 모순인가?
4.4. 비가역적인 처벌
4.6. 오판의 가능성
4.7. 누구도 책임지려고 하지 않는 제도
4.8. 사람의 생명을 빼앗는다는 사람의 거부감
4.9. 사적 보복 방지 문제
4.11. 형벌 무용론 문제
4.12. 사형수와 세금 사용 문제
4.13. 사형제 폐지국으로 국가 체면 유지
4.15. 종신형이라는 대안의 존재
4.16. 사형집행의 형평성 문제
5. 기타 의견
6. 참고 영상
1. 개요
사형이 존재하는 모든 국가에서는 사형제 폐지 여론이 존재하며, 반대로 사형을 폐지한 국가에서는 사형제 부활의 여론이 존재한다. 한국도 사형 제도에 대한 존치 의견과 폐지 의견이 대립하고 있다.
현대 대한민국에서는 사형 제도가 법정형으로서는 존재하나, 1998년 국민의 정부 출범 이후로 26년째 대한민국에서 사형이 집행되는 일은 단 1건도 없고, 국제적으로는 '실질적 사형 폐지국'으로 분류되어 있다.
2. 사형제 존폐 논란
무려 1800년 전에 벌어졌던 사형제 폐지론과 반대론. 당시에도 치열한 논쟁이 벌어졌음을 알 수 있다."종요는 사형에 관한 조항을 가볍게 하고자 합니다. 그렇게 되면 월형이 늘어나게 되니, 이는 불구자를 일으켜서 내시로 삼고, 시체를 살려서 사람으로 만드는 것과 같습니다. 그러나 신의 어리석은 생각과는 차이가 있습니다. 대체로 오형은 과율에 기록된 것입니다. 사형을 감하는 것을 일등의 법으로 삼게 되면서 죽이지 않고 감형을 하게 된 것입니다. 이미 오래전부터 시행되었습니다만, 도끼 모양을 한 형구로 육형을 가한 후에 죄에 따라서 처벌을 하게 된 것은 그리 오래되지 않았습니다. 전시대에 어진 사람은 육형의 참혹함을 차마 보지 못해 폐지하고 사용을 하지 않았습니다. 사용하지 않게 된 지는 이미 수백 년이나 지났습니다. 지금 다시 시행하게 되면, 많은 백성들의 눈에 감형에 대한 조항이 오히려 제대로 인식되지 못할까 두렵습니다. 육형에 대한 소문은 이미 도적들에게나 널리 퍼져 있는 것이지, 옛날 사람들로부터 초래된 것은 아닙니다. 지금 종요가 사죄를 감해주고자 하는 것은 사형을 감하여 머리카락을 깎는 곤형이나 발을 바르는 월형으로 대신하자는 주장입니다. 죄를 감해주자는 의견을 싫어하는 이유는 시간이 지나면 오히려 범죄가 증가할 우려가 있기 때문입니다."
'''이 말을 들고 황궁에 있던 모든 대신들은 모두 왕랑이 맞다고 여겼으나 황제 폐하(조비)께서는 아직 오와 촉이 평정되지 않았으므로 다시 불문에 부쳤다.'''
이 사형제 존폐 논란에서 중요한 점은 사형을 법정형으로 규정할 것인가, 또는 집행까지 할 것인가에 따라 논쟁이 달라질 수 있는데 실질적으로 대한민국의 경우 1997년 12월 이후 사형을 집행하지 않고 있고, 실질적 사형 폐지 국가로 분류되는 만큼, 사실상 사형이라는 법정형을 규정할 것인가 아닌가로 볼 수 있다.지난 2월 한국법제연구원이 발표한 ‘2015 국민 법의식 조사’에 따르면 ‘사형제 찬성’은 65.2%, ‘사형제 반대’는 34.2%로 두 배 가까운 차이를 보였다.#
3. 사형제 존속 관련 논거
사형 집행을 안 하니까 흉악범이 너무 날뛰어요. 유영철이 강호순이 이런 엽기적인 연쇄살인이 계속 나고... 또 이 사람들이 죽인 피해자들은 어떡하고... 교도소에서 국가에서 멀쩡히 앉아서 밥 먹여 주고 하는 게 옳습니까?
- 홍준표, 19대 대통령 선거 후보 토론 중 -
대부분의 찬성론자는 응보적 관점에서 사형제가 존치되어야 한다고 판단하고 있으며, 예방과 교화만이 형벌의 목적이라는 찬성론자조차 사형제를 폐지한다 해도 그에 따른 합당한 대안이 나오지 않았기에 사형제가 필요하다고 본다.(가) 사형은 일반국민에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하며 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통하여 정의를 실현하고, 당해 범죄인의 재범 가능성을 영구히 차단함으로써 사회를 방어하려는 것으로 그 입법목적은 정당하고, 가장 무거운 형벌인 사형은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단이다.
(나) 사형은 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다도 범죄자에 대한 법익침해의 정도가 큰 형벌로서, 인간의 생존본능과 죽음에 대한 근원적인 공포까지 고려하면, 무기징역형 등 자유형보다 더 큰 위하력을 발휘함으로써 가장 강력한 범죄억지력을 가지고 있다고 보아야 하고, 극악한 범죄의 경우에는 무기징역형 등 자유형의 선고만으로는 범죄자의 책임에 미치지 못하게 될 뿐만 아니라 피해자들의 가족 및 일반국민의 정의관념에도 부합하지 못하며, 입법목적의 달성에 있어서 사형과 동일한 효과를 나타내면서도 사형보다 범죄자에 대한 법익침해 정도가 작은 다른 형벌이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 사형제도가 침해최소성원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 한편, 오판가능성은 사법제도의 숙명적 한계이지 사형이라는 형벌제도 자체의 문제로 볼 수 없으며 심급제도, 재심제도 등의 제도적 장치 및 그에 대한 개선을 통하여 해결할 문제이지, 오판가능성을 이유로 사형이라는 형벌의 부과 자체가 위헌이라고 할 수는 없다.
(다) 사형제도에 의하여 달성되는 범죄예방을 통한 무고한 일반국민의 생명 보호 등 중대한 공익의 보호와 정의의 실현 및 사회방위라는 공익은 사형제도로 발생하는 극악한 범죄를 저지른 자의 생명권이라는 사익보다 결코 작다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 다수의 인명을 잔혹하게 살해하는 등의 극악한 범죄에 대하여 한정적으로 부과되는 사형이 그 범죄의 잔혹함에 비하여 과도한 형벌이라고 볼 수 없으므로, 사형제도는 법익균형성원칙에 위배되지 아니한다.
헌법재판소는 '''2008헌가23''' 판례에서 사형이 '''합헌'''이라고 결론 내린 바 있다. 이것에 대해서도 찬성론자들은 헌법이 인정한 사형 선고를 법의 명령으로써 집행하지 않는 것은 직무유기라고 하고 있으나 반대론자들의 반대 여론 역시 만만치 않기에 사형 집행은 현실적으로 쉽지 않다. 특히 종교계 및 사회지도층. 의외로 보수층의 높으신 분들도 사형을 싫어하는 경우가 꽤 있다.
3.1. 감정으로 죽이지 말아야 한다
인간은 합리적인 동물이 아니라, 합리화하는 동물이다.
- 로버트 하인라인
흔히 인간을 합리적인 동물이라고 말한다. 나는 평생토록 이걸 뒷받침할 만한 증거를 찾아 헤맸다.
- 버트런드 러셀
모두가 자신의 생각은 합리적이고 이성적인 판단의 결과물이라고 생각하지만 사형제 존폐 논란이 정말 이성적인 계산으로 종결시킬 수 있는 논란이라면 이렇게 오래 논란이 지속되지 않았을 것이다. 우리는 사형제를 생각할 때 대부분 종교나 신념 같은 어떤 절대적인 가치가 있다면 그것에, 김대중 전 대통령처럼 억울하게 사형을 당할 뻔 한 적이 있다면 그런 경험에, 사형을 앞두고 목을 밧줄에 거는 상상을 해보니 마치 내가 죽는 것 같아서 두려움과 분노가 일어난다면 그런 감정에, 여자아이 수차례 강간하고 갈기갈기 토막 내서 불태운 범죄자의 행각을 들으니 마치 내 가족이 당한 것 같아서 화가 난다면 그런 감정에 영향을 받아서 나름 이성적이라고 주장하는 사고를 하게 된다. 인간의 절반은 감성이며 이것을 완전히 부정하고는 그 어떤 생각도 할 수 없다는 것을 우리는 잘 안다.인간의 감정은 경험에 의해 결정되는 것이 아니라 경험에 어떤 가치를 부여함에 따라 결정된다.
- 알프레드 아들러
감정으로 사람을 죽이지 말라는 사람이 그런 주장을 하는 이유를 파고들어 보자. 사람을 죽이면 안 되는 이유가 뭘까? 만약 어떤 신이 사람을 죽이지 말라고 했다면 그 대답은 간단명료하겠지만 여기서 갑자기 신을 인정할 수는 없으니 지금까지 알려진 과학적인 지식을 바탕으로 사람을 죽이면 안 된다는 우리의 합의된 상식에 대해 생각해 보자. 인간은 진화를 거듭하면서 같은 종인 인간과 협력하고 공동체를 이루며 잘 살기 위해 다른 사람을 죽이는 행위를 싫어하도록 진화했다. 그 방식은 다른 사람이 죽는 것을 생각했을 때 마치 내가 죽는 것처럼 뇌가 공포를 느끼는 일종의 공감 행위이다. 그래서 사이코패스들은 공감 능력이 없어서 사람을 죽이고도 괴로워하지 않는다고 이야기한다. 결국, 어느 사형제 폐지론자의 "감정으로 사람을 죽이지 마세요"라는 말도 일종의 공감 행위, 즉 감정이라는 뜻이다. '인간의 생명권은 가장 중요한 절대적 가치이다'와 같은 수많은 멋지고 이성적이여 보이는 용어들로 포장했지만, 그 말의 뿌리를 찾아가다 보면 결국 살인자의 죽음에 공감한다는 의미다. 그런데 어떻게 '감정을 느끼지 마라', '피해자의 가족의 마음에 공감하는 건 잘못됐다.'라고 이야기할 수 있는가? 애당초 사람을 죽이면 안 된다는 말도 공감의 감정으로부터 시작된 것인데?감정으로 사람을 죽이지 마세요!
- 어느 사형제 폐지론자
그러나 이런 감정배제론을 주장한 사람의 뜻을 우리가 전혀 모르는 것은 아니다. 흔하게 '감정적으로 하지 말아라'고 하는 말에 보통 함의된 뉘앙스는, 우리의 보편적이고 정상적인 감정을 완전히 제거하고 살라는 말은 아니다. 그 말을 하는 사람들이 자신들의 진의로서 받아들여지길 바라는 의미는, 공포나 분노 같은 순간적인 감정을 배제하고 정상적이고 우리 본성에 부합하는 감정에 맞게 하라는 의미이다. 그럼 이제 우리는 자칫 위험할 수도 있는 감정과 정상적인 감정을 구분할 줄 안다. 그럼 다시 생각해보자. 피해자의 유가족을 애처롭게 생각하고, 잔인하게 강간당하고 살해당하는 장면을 내 가족의 일처럼 상상하는 것이 과연 잘못되었을까?
3.2. 범죄에 대한 적절한 수준의 응보
처벌의 주요한 기능 중에서도 가장 본질적이면서, 동시에 가장 핵심적인 기능이 바로 응보이다. 그런데 살인자는 타인의 생명권을 침해한 범죄에 대하여 범죄자 자신은 자신의 자유권만 제한받을 뿐이므로 적절한 수위의 응보가 되지 못한다고 볼 수 있다. 이는 자유권보다 생명권이 더 본질적인 권리인데 먼저 범죄를 저지른 쪽이 가벼운 피해를 입게 되므로 피해자 입장에서는 단순히 아무 죄 없이 살아왔더라도 무고한 피해를 입은 채로 끝나게 되고, 범죄자는 자신이 입힌 피해보다는 가벼운 형벌을 받으며 살게 된다. 결론적으로 범죄자(사형수) 쪽은 권리 측면에서 더 보장받는 상태로 끝나게 된다. 이는 우리 사회에 뿌리 깊이 박혀있는 인과응보 관념에도 위배된다. 결론적으로 우리 사회에서 선행은 보답받고, 악행은 처벌받아야 한다는 논리가 성립되지 않게 되고, 악행에는 그 악행만큼의 벌이 아닌 그보다는 작은 벌을 내리고 피해자는 그저 그 피해를 감수하라는 뜻이 되므로 인과응보와 같은 관념으로 따져보았을 때도 사형은 필요하다.
3.3. 위하력이 강하다
극형으로 인해 '''범죄자들에게 공포심을 심어주어''' 강력범죄를 예방한다.[1] 실제로 미국은 1972년 사형제도를 폐지했다가 흉악 범죄가 크게 늘어나면서 4년 만에 부활시켜, 현재 38개 주에서 시행하고 있다. 일본도 지난 1993년 유보해 온 사형 집행을 재개했다. 이럴 때 인용되는 자료가 1981년 텍사스 주 휴스턴으로, 701건의 살인사건이 발생하여 살인율이 가장 높았는데, 1982년에 사형 집행을 부활시키고 카운티는 다른 어떠한 도시나 주보다 많은 살인범을 사형 집행한 이래 살인범죄가 가장 격감하여 1981년에 701건이던 살인사건이 1996년에는 261건에 이르러 63%나 감소했다.[2]
또한, 사형은 흉악범의 '''사회격리 효과'''로 인해서도 강력범죄 예방 효과가 있다. 모든 범죄자를 사형제의 대상으로 삼을 게 아니라 20명의 목숨을 앗아간 희대의 살인마 유영철같이 '''잘못이 명백하고 죄질이 나쁜 극악무도한 범죄자들에 한해서만이라도 이런 조치를 취해야 한다'''는 의견도 이와 맥락을 같이 한다. 한편 한국의 사례로, 2012년 8월 20일 발생한 서울 광진구 30대 주부 살인사건의 범인은 전자발찌를 차고 있었음에도 '''"교도소 다시 가면 된다"'''는 심정으로 범행을 저질렀다고 진술해 '''단순히 징역형을 살게 하는 것만으로 재범률을 낮추고 범죄자를 회개하게 만들 수 있는가'''에 대한 의문이 생겼다. 그는 이전 여성을 성폭행하여 7년 6개월 형을 선고받고 7년간 전자발찌 착용 명령을 받은 바 있다. 그는 이 외에도 성폭행 전과가 2개나 더 있었다고 한다. 이렇게 법을 두려워하지 않는 흉악범을 격리하는 수단으로 사형은 가장 효과적인 처벌이 될 수 있다.
범죄자 중 일부는 사형만을 두려워하여 사형만으로 예방할 수 있었을 범죄가 사형이 없을 경우에는 예방되지 못하는 상황이 발생할 수 있다. 극히 일부일지라도 이런 사례는 충분히 있을 수 있으며 범죄 동기가 원한에 의한 살인이든, 묻지마식 살인이든 간에 이러한 경우에는 오로지 사형만이 그 범죄를 미리 예방할 수 있는 방책이 된다.
참고로 아래 폐지론에서는 위하력이 없다는 허무맹랑한 주장을 하는데 전혀 말도 안 되는 소리다. 상식적으로 생각했을 때에도 위하력이 생각보다 크지 않다거나, 그렇게 큰 예방 효과는 없다고 주장하는 것이라면 몰라도, 아무런 위하력이 없다고 주장하는 것은 말이 되지 않는다. 다른 모든 조건이 동일할 때에 인구 100만 명인 국가에서 살인범죄가 연 평균 100건 일어났다고 가정하자. 이때 사형 제도를 도입한다면 적어도 살인범죄가 줄어든다고 주장하는 것은 사리에 맞겠지만, 살인범죄가 오히려 늘어난다거나 아무런 변화가 없다고 주장하는 것은 이치에 맞지 않는다. 존치론자는 50건으로 유의미하게 줄어든다고 주장하고, 폐지론자는 95건으로 근소하게밖에 줄어들지 않는다고 주장할 수는 있어도 '''폐지론자가 전혀 변화 없이 그대로 100건이라고 주장하는 것은 말도 안 되는 논리이다. 과연 사형이 두려워서 중범죄를 저지르지 않게 된 사람이 단 한 명도 없을까?''' 이는 더 큰 형벌이 존재하는 경우와 존재하지 않는 경우, 단 두 가지 경우 중에서는 적어도 더 큰 형벌이 존재하는 경우가 범죄를 덜 일으킬 것이기 때문이다. 즉 아래 폐지론에서는 '위하력이 약하다'와 '위하력이 없다'라는 개념을 착각한 것이며, 위하력이 약하다는 것이라면 몰라도 위하력이 아예 없다는 것은 잘못된 단어 선택이다.
1970년대에 미국의 학자 엘리치에 따르면, 사형 한 건당 평균적으로 8건의 살인사건을 예방할 수 있었다고 한다.#
3.4. 사적 복수 차단
인간의 생명은 그 어떤 징역이나 돈과는 비교할 수 없을 만큼 소중하다고 널리 인식되고 있다. 특히 가족이 살인사건의 피해자가 됐을 때는 살인범의 생명을 박탈하고 싶은 매우 강한 충동이 일어나는 것이 인간의 기본적인 본성이다. 이로 인해 흉악범 피해자의 가족이 흉악범을 살해하는 경우도 종종 발생하고 있다. 이런 현상은 때때로 자연법에 부합하는 현상이라고 불린다. 그러나 이런 상황은 합법적이고 객관적인 형벌의 집행으로 볼 수 없고 또 다른 범죄의 발생이므로 정당하다고 볼 수 없다. 국가가 형벌권 행사를 전담, 독점하는 것에 대한 여러 근거 중의 하나가 범죄의 피해자가 사사로이 보복에 나설 경우에 발생할 '''사적 보복의 악순환을 사전에 차단'''하기 위한 것이다. 즉 범죄자와 피해자가 아닌 객관적인 제3자로서의 입장에서 책임주의에 부합할 정도의 형벌을 부과하기 위해서는, '''그나마 국가가 가장 적합하다고 보는 것이다.''' 보복의 악순환을 막기 위한 가장 좋은 방법이 적절한 수준의 위해를 대가로 물리는 것이지만, 범죄의 피해자로서는 보복감정으로 인하여 적절한 위해를 가한다는 것이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하기 때문에 자력 구제를 금지하고 있다. 국가는 개인의 보복을 대행해주는 역할을 수행하는 것으로 보아야 하는 것이다. 결국, 국가가 흉악범에 대해 사형을 집행함으로써 피해자 및 피해자 유족이 가지게 된 원한을 위로해주며[3], 유족의 개인적인 복수를 차단함으로써 부수적인 범법행위를 예방할 수 있다. 유족의 개인적인 복수를 차단하여, 복수가 또다시 그에 대한 보복을 부르는 악순환을 차단하기 위함이라는 것은 굳이 사형뿐만 아니라 모든 형벌에 대한 권한을 국가에게 귀속시키는 여러 근거들 중 하나가 된다. 형법상의 대원칙 중 하나인 자력 구제 금지의 원칙을 생각하면 간단하다.
3.5. 신중한 사형 선고
형법 제51조는 '형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황.'라고 규정하고 있다. 구체적인 형사소송절차가 어떻게 진행되는지는 소송에 관여하는 자의 성실성에 좌우되는 문제이지만, 적어도 법령상으로는 범인의 연령, 성행, 지능과 함께 그의 성장환경과 생활환경 등에 대하여 반드시 고려할 것을 명하고 있다.
실무상으로도 형사소송을 담당하는 법관과 검사들도 사형이 가지는 의미를 충분히 이해하고 있어 도저히 뉘우치는 빛을 인정할 수 없는 경우에 한하여 사형을 구형하고 선고한다. 그러므로 오로지 사형수 개인에게만 극형을 전가한다는 식의 비난은 옳지 않다. 또한, 흉악범 발생의 원인을 경제적, 사회적 문제에서 구한다 한들 유사한 처지에 있는 사람들 모두가 흉악범으로 전락하는 것이 아니라면, 흉악범 개인이 자신의 삶을 잘못 경영한 책임은 결코 가볍지 않다. 지방좌천의 울분 또는 동거녀의 생각 없는 파리채질로 인해 감정이 폭발하여 단시간 내에 수십 명을 살상한 우범곤 순경이나 이혼의 충격으로 연쇄(강도)살인을 벌인 유영철, 쾌락살인마 강호순의 사례를 생각해보자.
또한, 우발적인 살인으로 인한 사형 선고 가능성에 대해서 검토해 보자. '죽일 생각은 없었는데 살인을 저질렀을 때', 즉 과실치사나 상해치사, 폭행치사는 법정형으로 사형이 규정되어 있지 않다. 반면 '순간적인 충동으로 살인의 고의가 발생하여 죽인 경우' 즉 격정 살인의 경우에는 피해자가 과다하거나 범행수법이 지나치게 잔인한 경우가 아니라면 여간해서는 사형이 선고되지 않는다. 따라서 이 경우는 자신이 사형을 받을 것이 두려워서라기보다는, 오로지 범행은폐 자체가 이유인 경우이다.
결국, 사형 찬성론자들은 살인을 했다고 해서 모두 사형시켜야 한다는 주장을 하는 것이 아니라, '''묻지마 살인범'''같은 영구적인 사회격리가 필요한 흉악범들은 사형시켜야 한다고 주장하는 것이다. '''사형조차도 두려워하지 않는 이들은 형벌부과의 목적인 범죄인 교화가 애초에 불가능한 존재다.''' 사형제 존치론 측에서도 모든 사형 집행을 활성화하자고 주장하는 경우는 소수이며, 이렇게 불가피하게 사형을 집행해야 하는 경우가 있을 수도 있으니, 폐지하지는 말자는 것이 주류다.
3.6. 오판의 가능성에 대한 검토
판결의 '''오판'''으로 인한 부작용을 지적하는 목소리가 크지만, 어차피 인간이 창조한 모든 문물은 완벽할 수 없다. 그럴 바에야 완벽함을 추구하되 당대의 모든 지식과 지혜를 모아 가능한 한도 내에서 사실관계를 파악하고 최대한 공정하게 재판을 이끌어나가려 노력하면 충분하다. 오판의 예시로 흔히 거론되는 인혁당 사건에 대해 사형제 찬성론자들은 인혁당 사건의 본질은 사형제 그 자체가 아니라 당시 사법부와 행정부의 권력 남용으로 무고한 사람들을 희생자로 몰아간 시대적 상황에 있다고 보고 있다. 러시아의 경우를 참고할 만한데, 러시아는 실질적인 사형 모라토리엄 국가임에도 불구하고 방사능 홍차로 대표되는 '정치 권력의 개입'의 의심되는 의문사들이 왕왕 일어나는 것이 현실이다.오판가능성은 사법제도의 숙명적 한계이지 사형이라는 형벌제도 자체의 문제로 볼 수 없으며 심급제도, 재심제도 등의 제도적 장치 및 그에 대한 개선을 통하여 해결할 문제이지, 오판가능성을 이유로 사형이라는 형벌의 부과 자체가 위헌이라고 할 수는 없다.
'''사법살인'''으로 일컬어지는 거의 모든 사건은 수사기관의 실수에 기인한 것이라기보다는 사형수의 범죄와 관련 없는 별개의, 예컨대 정치적인 목적을 추구하기 위해 악의적으로 조작된 사건들이거나, 수사기관의 실수가 개입했다 하더라도 실수 그 자체가 크게 작용했다기보다는 그 실수를 은폐 또는 부인하기 위하여 악의적으로 조작된 사건들이다. 순수하게 오로지 인간의 실수로 인하여 돌이킬 수 없는 결과를 불러왔다고 평가되는 경우도 드물거니와, 전혀 악의가 개입되지 않은 경우가 있다 한들 그런 경우는 인력으로는 어쩔 수 없다. 더구나 '''과학수사'''가 나날이 발전하고 있는 오늘날에 오판 가능성은 점점 줄어들고 있는 반면, 범죄의 흉폭성을 억제할 방법은 별 차이가 없는 것이 현실이다. 또한, 오늘날의 사형 선고는 연간 1건 미만으로 그 수가 극히 적다.[4]사형수가 평균적으로 3.4명을 죽이는 등 흉악범죄자이며, 자신의 죄를 인정했기 때문에 군사정권 같은 구시대와 달리 오판의 가능성은 극히 낮다. 그리고 오판 가능성이 있는 사건들 이외에도 100% 빼도박도 못 하는 증거나 증인이 확실한 흉악 범죄들의 극형 선고는 오판이나 오해 혹은 누명의 가능성이 전혀 없다고 봐도 된다.
물론 옛날보다 현대의 범죄가 더욱 엽기적으로 변질된 것이 문제라고 보는 것은 잘못이다. 옛날에는 큰 문제가 아니었던 행동도 현재에 들어서는 범죄로 지정받는 경우가 늘어나고, 예전에는 미처 보도되지 못했던 범죄들도 자세히 알려지게 되면서, 현대의 범죄가 예전보다 흉포해지는 듯한 착각이 벌어지고 있는 것이다. 오히려 지금은 범죄에 대한 '''관측방법만 늘어났을 뿐''' 실질적인 범죄율 자체는 생산적인 국가일수록 감소하거나 주변의 시선 때문에 소극적으로 변할 수밖에 없다는 것이 올바른 분석이다.
3.7. 집행인의 양심 문제
'''집행인의 양심'''상의 문제에 대해서도, 전쟁대비집단 군대의 구성원인 군인을 생각해보자. 사형 집행인이나 교전 중인 병사나 공무를 집행한다는 점에서 동일하다. 대한민국 헌법 제103조는 '법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.'라고 규정하고 있는데, 양심은 주관적 양심과 객관적 양심으로 구분된다. 헌법에서 말하고 있는 양심이란 법관 개인의 주관적 양심이 아니라 법관으로서 가져야 할 객관적 양심을 의미한다.사형을 선고하는 법관이나 이를 집행하여야 하는 교도관 등은 인간의 생명을 박탈하는 사형을 선고하거나 집행하는 과정에서 인간으로서의 자책감을 가지게 될 여지가 있다고 할 것이나, 이는 사형제도가 본래 목적한 바가 아니고 사형의 적용 및 집행이라는 과정에서 필연적으로 발생하게 되는 부수적인 결과일 뿐이다. 물론 사형을 직접 집행하는 교도관의 자책감 등을 최소화할 수 있는 사형집행방법의 개발 등은 필요하다고 할 것이지만, 앞서 살펴본 바와 같이, 사형제도는 무고한 일반국민의 생명 보호 등 극히 중대한 공익을 보호하기 위한 것으로서 생명권 제한에 있어서의 헌법적 한계를 일탈하였다고 할 수 없는 이상, 이러한 공익을 보호하여야 할 공적 지위에 있는 법관 및 교도관 등은 다른 형벌의 적용, 집행과 마찬가지로 사형의 적용, 집행을 수인할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 법관 및 교도관 등이 인간적 자책감을 가질 수 있다는 이유만으로 사형제도가 법관 및 교도관 등을 공익 달성을 위한 도구로서만 취급하여 그들의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 위헌적인 형벌제도라고 할 수는 없다.
국가교정공무원인 사형 집행인은 법관이 아니지만, 공직자로서 그의 개인적, 주관적 양심에 상관없이 적법한 절차를 거쳐 사형이 선고된 범죄자의 사형 집행을 거부해서는 안 된다. 그렇지 않다고 주장한다면, 헌법과 법률에 의하여 정당성이 담보된 재판의 효력을 근거 없이 거부하는 것이 되고, 형법상 '''직무유기'''가 된다. 사실 이러한 국가 책임설은 반대파들도 부정하지 않는 요소다.
사형 폐지 주장 중에는 사형 집행인도 사람을 살해하는 데에 거부감을 느끼므로 사형을 폐지해야 한다는 주장이 있다. 그러나 거시적인 정책과 미시적인 관점에서의 일개 개인의 내면적인 거부감을 동일 선상에 놓고 비교한다는 것 자체가 틀린 논리이다. 사형 집행인은 교도직 공무원으로서 본인이 교도직 공무원 시험에 응시하여 합격할 때에 최소한 이러한 인지를 했을 가능성이 매우 높으며, 이 정도는 최소한의 직업적 각오이자 책임이라고 할 수 있다. 경찰에 지원하는 자가 강도와 맞설 각오는 없다고 하는 것과 무엇이 다르단 말인가? 단순히 거부감을 느끼는 정도라면, 인간이라면 그럴 수 있겠으나 사형 집행인이 느낄 거부감 때문에 사형제를 폐지해야 한다는 것은 사형 집행인의 감정에 호소하여 폐지 주장을 하는 것과 같다. 이는 사형 '''폐지론자가 주장하는''' '''감정에 호소하는 논리적 오류'''에 해당한다.
또한 사형 집행인이 느낄 거부감 때문이라면, 사형 집행을 대신할 사람을 구인할 수도 있다. 한국에서 사형수의 숫자는 극히 적은 반면에 대한민국 인구는 5000만 명이다. 1년에 사형 선고받는 사람이 몇 명 정도나 될까? 극히 적다고 할 수 있으며, 사형수가 연평균 10명 정도 발생한다고 가정해도 사형수 1명당 1명씩의 사형 집행을 희망하는 사람을 구하려면[5] 충분히 구할 수 있다. 아니면 매번 그때마다 구하기가 복잡하고 번거롭다면, 아예 해당 작업만 수행하는 지원자를 선발해도 될 일이다.
3.8. 국민의 법 감정에 부합
사형제로써 본보기로 삼는다고 해서 사형 집행 과정을 생중계하자는 것이 찬성론 측의 주장은 아니다. 국민들에게는 흉악범이 잡혔고, 그에게 합당한 형벌이 부과되었으며, 적법절차에 따라 집행되었다는 사실만 알리면 족한 것이다. '''이 정도로도 국민들의 사회질서의 견고함에 대한 신뢰는 유지된다.''' 실제로 대한민국은 유영철 등 흉악 범죄가 판을 침에 따라 사형 집행에 찬성하는 의견이 계속해서 우세하고, 법무부가 실시한 여론조사에서 응답자의 64%가 '사형제 유지 및 집행'에 찬성한다고 응답한 것으로 알려져 있다.기사
이를 두고 "그래도 민주주의 국가인데 '''국민의 법 감정을 존중해야 하지 않겠나'''" 하는 의견도 있다. 물론, 정말로 이런 국민의 법 감정을 묻는 설문으로만 법을 굴려야 한다는 소리는 아니다. 정말로 국민 정서에 의한 법 집행을 그대로 법에 편입시켰다간 정말 극단적인 경우는 직장 상사나 정치인에 대한 극형 등의 법 집행도 국민 감정상 부합하므로 합법할 수 있다는 황당한 주장이 성립할 수도 있다. 실제로도 법 집행에서 '''국민 법 감정은 참고사항이지 절대적인 기준 같은 것은 아니다.'''
3.9. 헌법이 사형을 전제하고 있다
헌법이 스스로 사형의 존재를 전제하고 있으므로 사형은 헌법에도 부합한다. 또한, 단 한 번도 예외 없이 헌법재판소에서 사형에 대해 합헌 결정을 내렸고, 이는 헌정 사상 바뀐 적이 없는 사실이다.[6][7]
3.10. 헌법재판소의 합헌 결정
사형이 인간의 소중한 권리 중 하나인 생명권을 침해한다는 것 자체는 사실이지만, 그러한 사형을 선고받을 피고인 스스로가 다른 사람의 생명권을 침해했다면? 사형 폐지 주장은 범죄자는 사람의 생명을 침해하였어도, 범죄자 본인의 생명은 보호받아야 한다는 모순적인 결론에 이르게 된다.[9]생명권 역시 일반적 법률유보의 대상이 되고 생명권에 대한 제한은 생명의 완전한 박탈을 의미한다고 할 것이므로, '''사형이 최소한 동등한 가치가 있는 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에''' 적용되는 때에는 헌법 제37조 2항 단서의 규정이나 비례의 원칙에 반하지 아니하고, 또 사형은 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌이라는 이유로 위헌이라고 볼 수 없다고 결정하였으며, 대법원도 같은 태도를 유지하고 있다.
헌법재판소 1996.11.28 95헌바1[8]
3.11. 감정에 호소하는 논리적 오류
"당신의 가족이 사형에 처한다 해도 사형에 찬성할 것인가?" 또는 "당신의 가족이 사형 집행 교도관이어도 사형에 찬성할 것인가?"라고 묻는 경우가 있는데 이는 "당신의 가족이 피해자여도 가해자의 사형에 반대할 것인가?"라고 묻는 것과 똑같은 수준이다. 이는 사형제에 대한 사상적 가치관과 무관하게 '당신의 감정은 당신의 사상에 영향을 미칩니까?'라고 묻는 것이다. 즉, '당신은 상황과 조건이 당신의 감정에 유의미한 변화를 줄 만큼 변한다면 당신의 가치관이나 사상도 바꿀 것이냐'라는 질문에 불과하다. 결국, 위와 같은 감정적인 질문은 반대 논거가 될 수 없으며, 그저 상대방의 감정적인 태도를 비꼬기 위한 질문에 불과하다.
3.12. 인권 존중
이게 무슨 말도 안 되는 소리냐 싶겠지만 '''가석방 없는 종신형'''으로 사형을 대체한다 쳐도 '''오히려 이걸 빌미로 인권유린이 더 심해질 수도 있다.''' 바로 사형'''만''' 시키지 않은 채, 무기징역 받은 흉악범들에게 살아만 있지 '''차라리 죽는 게 나을 정도로 죽을 때까지 고통을 주는 경우도 있는 것이다.'''
이런 예가 바로 러시아의 흑돌고래 교도소인데 여기는 사형만 안 시켰지 '''재소자들에게 온갖 학대와 구타, 고문을 자행하며 심지어는 수감자가 죽어도 밖으로 나가지 못한 채 이곳에 있는 공동묘지에 묻힌다.''' 압권인 것은, '''여기 있는 무덤의 숫자가 별로 없다.'''[10] 그래서 이런 연유 때문에 러시아 인권단체들은 재소자들의 인권을 위해 '''무려 사형제 부활을 주장할 정도다.'''
현대에 비활성기체로 인한 질식에 의한 안락사가 새로운 사형방법으로 간간히 제시되는 중인데 이는 사형집행인의 심리적 부담과 사형수가 죽음에 이르기까지의 고통을 줄이기 위한 인도주의적 사고에서 등장한 것이다.[11]
3.13. 죽음이라는 대체 불가능한 형벌
사형을 시행하는 것이야말로 사회로부터 영원히 격리시킬 수 있는 가장 확실한 방법이다. 가석방 없는 종신형으로도 격리할 수 있다고해도 흉악범임이 분명한 사형수가 사회로 나올 수 있는 여러 가능성을 굳이 남길 필요는 없다. 가장 확실한 방법이 있는데 조금이라도 불안정한 요소가 있을 수 있는 대안을 선택할 이유가 없는 것이다. 사형수가 어느 날 갑자기 풀려나는 경우는 극히 없겠지만 교도소에서 모범수로 행동하든가 하면 점점 형량이 사형에서 무기징역, 무기징역에서 유기징역으로 점차 감형되다가 노년에 가석방으로나마 사회의 공기를 마실 가능성이 있다. 무기징역 항목을 참고해보면 알겠지만 해마다 수십 명이 무기징역을 받고도 이후 가석방을 받아 사회로 나오고 있다.[12] 이렇게 할 수밖에 없는 이유는 인간의 본성때문이며, 사형수나 무기수라 하더라도 조금이나마 희망을 주어야만 수형 생활에 있어서 그들의 협조를 이끌어낼 수 있기 때문이다.
일부에서는 극악한 흉악범의 경우에는 심사를 통해 계속 가석방을 거부함으로써 영구적인 종신형을 유지할 수 있다고 주장하지만 이는 어디까지나 가능성이 높은 추측일 뿐이다. 왜냐면 법원에서 "가석방 없는 종신형임을 분명히 밝힌다"라고 판시했더라도 실제 처벌은 행정기관 소관이고 선거마다 정권이 교체되는 행정기관 특성상 일괄적인 적용, 즉 이 사람은 무조건 가석방에서 제외한다는 기준을 세울 수 없기 때문이다. 즉, 각각의 정부마다 가석방 기준이 따로일 수밖에 없으며 얼마든지 흉악범을 사면 또는 감형해주거나 가석방해줄 여지가 계속 생기는 것이다. 게다가 이는 어디까지나 그 시점의 정부부터 이후 승계받는 정부 모두까지 국가가 일관된 입장으로 안정적으로 운영된다는 가장 불안정한 전제가 깔려있다. 만약 천재지변, 전쟁, 내란, 테러 등으로 나라가 혼란해지면 범죄자들이 교도소를 탈출할 가능성이 있고 21세기에 와서도 교도소 집단 탈옥이나 집단 탈출 사태가 전세계를 기준으로 보면 그리 드물지 않게 발생한다. 이러한 가능성을 완전히 배제할 정도로 안정적인 국가는 북미나 서유럽을 제외하면 전세계에 사실상 없다고 봐도 좋다. 당장 대한민국만 해도 바로 북쪽에 세계에서 매우 위험한 국가들 중 하나인 북한이 붙어있다.
또한 사형 요구가 잇따르는 범죄는 꼭 살인죄만 있는 게 아니며,[13] 내란죄, 통화에 관한 죄 중 통화 위조에 관한 죄, 폭처법에 의한 범죄조직의 수괴 등등 살인 못지 않거나 경우에 따라서는 살인 이상으로 악랄한 범죄가 될 수 있는 범죄에 대해서도 사형이 규정돼 있다.
위에 열거된 범죄들 중 내란죄에 해당하는 자들을 사형하지 않고 평생 감옥에 가둘 때 발생할 수 있는 경우의 문제점은, 내란 수괴 쯤 된다면 자신이 내란 실행 당시 국가원수를 찍어누를 수 있는 권력을 가졌거나 아예 내란 수괴 자신이 곧 국가원수인 경우가 100%일 것이다.[14] 이들이 만에하나 잔당들과 내통하거나 탈옥했을 경우 심각한 사회문제가 발생할 수 있다.[15]
가석방 없는 종신형을 사용하면 어차피 좁은 감옥 안에서 크게 고통받기 때문에 괜찮다는 생각은 어디까지나 제3자의 시선으로 바라본 것일 뿐이다. 왜냐면 이미 가석방 없는 종신형을 내렸더라도 인권이라는 그 취지를 생각해보면 그 범죄자에게 최소한의 인간대우는 해줘야만 하기 때문이다. 즉, '인권을 지킨다'는 가치와 '사형을 선고하지 않는다'는 가치를 계속 지키려면 사형받고 진작 없어졌어야 할 사람들에게 평생 인간대접을 해줘야만 한다. 그들은 살인이나 테러 등으로 타인의 최소한의 인권마저 무시했지만 그들이 수형 생활에 대해 인권 침해 문제를 제기하고 그것이 합리적이라면 사회는 이를 들어주어야함이 타당하다. 왜냐면 그들이 과거 무슨 짓을 했든 그들은 인간이고, 사회는 그들 또한 인권을 누릴 수 있다는 전제 하에 가석방 없는 종신형이라는 제도를 시행하고 있기 때문이다.
오히려 사형을 내림으로써 그들에게 인간으로서의 최소한의 책임을 지게 하는 것이 진정한 인권이라고 할 수 있다. 오히려 평생 가둬놓고 저염식을 주는 등의 방법으로 직간접적인 고통만 주면 충분하다는 말은 눈치가 보여서 생명만 살려놓고 동물만도 못한 취급을 하는 인권 침해 행위이다. 사람으로 죽게 할 것이냐, 동물로 살게 할 것이냐의 문제에서 동물로 살게하는 것이야말로 사람의 가치를 지켜주는 방법이라는 모순된 말이 생기는 것이다.
그리고 국가의 형벌은 단순히 범죄자의 사회를 위한 격리뿐만 아니라 피해자의 원한을 국가가 대신 책임져줌으로써 사적제재와 복수의 연쇄를 막기 위함도 있다. 단순히 유가족이 사형을 주장할 권리는 없고 범죄자만 영구 격리시키면 사회로서는 가장 바람직하지 않냐는 주장은 지나치게 공리주의적인 발상이다. 사회가 한 사람의 생명을 빼앗는 것은 아이가 창문 깬 것처럼 단순히 원상복구 가능한 손실이면 사형을 선고하지도 않는다. 영구적으로 원상 복구가 불가능한 중대한 손실을 사회에 끼쳤을 경우에 한해 국가가 판단할 수 있는 최후의 수단인 것이다.
3.14. 기타
사형 반대론자인 사람들 중에서는 경우에 따라서 일관되지 못한 모습을 보이는 경우가 있다. 일반적인 흉악범에 대해서 사형을 반대하면서도 삼청교육대를 만들고 많은 사람을 죽인 전두환에 대해서는 사형을 해야 한다는 등의 주장을 하는 것이다. 또한, 사형제에 대해 인혁당 사건과 같은 정치적 이유의 사형 반대를 주장하면서도 김정은에 대한 사형은 찬성하는 모습을 보이는 경우도 있다. 정치를 바탕으로 한 탄압과 살상은 그 어느 것과도 비교가 안 될 수도 있으므로 사형을 집행해야 한다고 보는 것이다.
간혹 반대론자들 중 무죄추정의 원칙 개념과 혼동하여 "누명을 씌워서 사형을 선고하기" 에 대한 비판을 가하는 경우가 있는데 이는 잘못된 것이다. 사형이든 징역형이든 벌금형이든 자격 정지형이든 기타 어떤 형벌이든 간에 무죄 추정의 원칙은 반드시 지켜져야 하는 대원칙이며, 이는 사형의 여부와는 무관하게 그 어떤 경우에도 반드시 지켜져야 하는 것이라고 볼 수 있다.
'''가석방 없는 종신형'''으로 사형을 대체할 수 있다는 사형 폐지론자들의 주장도 있지만, 유나바머 사례에서 보듯, '''가석방 없는 종신형'''의 경우 범인이 살아있기 때문에 책을 쓴다든가, 아니면, 편지나 언론사와 인터뷰를 한다든가 하는 방식으로 계속 자신의 존재감을 드러내 보일 수 있다. 피해자 유족들의 입장에서 보면, 비록 격리되어 있어서 제약이 있다고는 하지만, 범인이 계속 어떤 활동을 할 수 있는 것 자체가 피해자 유족들에게는 고통이 될 수 있다.
명칭이 같은 살인/폭력범죄라도 잔혹함의 정도에 따라서 형벌의 높고 낮음이 결정된다. 잔혹한 살인의 형벌을 높이는 것이 잔혹한 살인을 줄인다는 통계적 근거는 불분명하고 사실 고려된 적도 없다. 그렇다면 아무리 잔혹하게 살인을 했어도 모두 같은 처벌을 내려야 할까? 사형의 무용론을 외치는 사람들이라도 동의하지 못할 사람들이 많을 것이다. 애초에 법은 과학도 숫자놀이도 아니다. 피해자가 따로 존재하지 않는 범죄의 경우 단순히 범죄 발생률을 줄이는 것을 목표로 하는 것이 타당할 수도 있다. 하지만 피해자가 존재하는 범죄의 경우 인간의 감정, 특히 피해자의 감정을 고려해야 한다. 피해자가 사망한 경우에는 피해자가 범행 당시에 느꼈을 고통의 크기 또한 고려되어야 한다. 상식적으로 사망한 피해자가 '범인은 나쁘지만, 그가 이렇게 된 것에는 사회의 책임도 존재하니 그를 계도시켜 사회로 돌려보내야 한다'는 생각을 하면서 사망했을 가능성은 거의 없다.
기본적으로 인간은 동물이다. 야생 늑대를 아무리 길들여도 인간의 손에 자란 개와는 본질적으로 차이가 있다. 마찬가지로 상당수 흉악범죄자들은 그들의 선천적 유전자나 환경에 의해 형성된 기질에 의해 타인의 아픔에 공감하는 능력이 결여되고 공격적이며 교활하고 변화의 가능성이 작다. 그들을 교화시키는 데 쓰일 자금이 있다면 피해자를 지원하는데 쓰는 것이 타당하고 효율적이다. 결국, 이들을 적절하게 도태시키는 제도가 필요하다. 그 제도로서 현실적으로 가능한 것이 전반적인 형량 강화와 사형제도이다. 하지만 형량 강화의 경우에는 다른 수감자의 감화에 피해를 줄 가능성이 크며 다른 수감자에게 반사회적인 사상을 주입하거나 물들일 가능성도 크다. 최근 유럽의 이슬람 극단테러의 주축이 교도소에서 급진화된 극단주의자들이었던 걸 보면 알 수 있듯이 그들은 살아있는 한 어떤 식으로든 사회에 악영향을 끼칠 수밖에 없다.
4. 사형제 폐지 관련 논거
법이론적으로 보면 사형제도는 정당화될 수 있는 길이 없다. 이것은 단정적으로 말하더라도 큰 잘못이 없다. 지금까지의 학문적 성과에 의하면 '''사형의 이론적 정당성을 구하는 데 성공한 학자는 한 사람도 없다.'''
배종대, 『형법총론』, 홍문사, 2008, p.786[16]
헌법재판소는 1996년에 사형제를 합헌이라고 판시하면서도 동시에 '''장기적으로는 폐지가 더 바람직함'''을 시사했다. 즉, 헌법재판소 역시 사형제가 문제가 없다고는 생각하지 않지만, 현실적으로 볼 때 부득불 그 필요성이 요청된다는 소극적인 입장만을 견지할 뿐인 것이다. 그리고 이후의 연이은 판례들에서도 헌재는 단지 과거의 동일한 판례만을 참조하는 방식으로 판단하고 있으며, 점차 전향적으로 폐지 쪽으로 입장을 변경하고 있는 추세이다. 다만 헌법해석에 의한 폐지냐 아니면 입법작용에 의한 폐지냐에 대한 의견의 대립이 아직 존재하고 있다.…나라의 문화가 고도로 발전하고 인지가 발달하여 평화롭고 안정된 사회가 실현되는 등 시대상황이 바뀌어 '''생명을 빼앗는 사형이 가진 범죄예방의 필요성이 거의 없게 되거나 국민의 법 감정이 사형의 필요성이 없다고 인식하는 시기에 이르게 되면 사형을 곧바로 폐지해야 하며''', 그럼에도 불구하고 형벌로서 사형이 그대로 남아 있다면 당연히 헌법에도 위반되는 것으로 보아야 한다...
ㅡ 헌법재판소. 1996, 11.28.선고., 95헌바1결정
4.1. 국가 형벌권의 한계 문제
국가가 가진 최고의 배타적 권력을 주권이라고 한다. 형벌권을 포함해 어떤 권한도 주권을 넘어설 수 없다. 이를 통해 국내 문제에 대하여 타국의 간섭없이 스스로 자유롭게 결정할 권한이 주어진다. 문제는 이러한 주권에 과연 어느 정도의 한계가 존재하는가 하는 점이다. 사형제 존폐 문제 역시 이와 관련되어 있는 문제들 중 하나이다. 즉, 국가는 주권이라는 최고권력을 근거로 공공복리와 사회정의를 위하여 자국 국민의 생명을 박탈할 수 있는가?
오늘날 민주주의 국가의 주권은 국민들로부터 나오는 것으로써, 국민 개개인은 주권을 직접 행사할 수 없지만 선거 또는 투표의 형태로 모든 국민의 주권이 하나로 모여 이를 정부 등에 위임함으로써 간접적으로 이를 행사하게 된다. 그리고 정부는 국민을 대리하여 온전하게 모아진 주권을 적법하게 행사하게 되는 것이다. 문제는 중한 범죄를 저지르고 사형을 선고받아 마땅한 범죄자들 역시 정부에게 주권을 위임한 국민들 중 한 사람이라는 것이다. 과연 정부 그리고 사법부는 그들에게 주권을 위임한 국민들에게 주권의 이름으로 그들의 주권을 포함한 생명권을 강제로 박탈할 수 있는가? 이에 대해 긍정적으로 답변을 내놓는 국가들은 정부는 국민에게 정치적 위임을 받았을 뿐이기에 위임받은 이후에는 정부는 독자적 의지를 가지고 '''모든''' 국민이 아니라 국민 다수의 이익을 위하여 움직이며 그 결과에 대해서는 차후 선거 등을 통하여 정치적 책임을 지면 된다거나, 어떤 한 사람이 정부의 주권을 모두 가지는 것이 아니라 공평하게 나눠 가지기 때문에 그 구성원이 다수의 이익을 심각하게 훼손하는 행위를 하면 민주주의의 기념비적인 제도인 고대 그리스 아테네의 도편추방제 처럼 그 구성원의 주권을 박탈 할 수 있을 뿐만아니라 사형집행도 가능하다는 등의 논리를 통하여 사형제가 문제가 없음을 주장하지만, 현대의 다수 국가들은 이에 대하여 부정적으로 답하거나 아니면 판단을 보류한 채 사형의 집행 역시 보류하고 있다. 국제법에서 국적박탈은 불가능하다. 다수의 현대국가들[17]이 그 국민들의 상당수가 여전히 사형제에 찬성하고 있음에도 불구하고 이를 폐지하고 있는 법적 정치적 이유는 바로 이 주권의 한계와 관련지어 생각해볼 수 있다.
4.2. 생명권은 본질적인 기본권이다
비록 헌법이 생명권이라는 용어를 직접 언급하지는 않더라도 37조 1항에 따라 생명권은 당연히 헌법에 의하여 보장되는 기본권인데, 그 특성상 침해와 제한을 구별할 수 없다. 예컨대 전재산을 몰수하면 재산권 침해이고 일정 금액을 빼앗으면 재산권 제한이라고 말할 수 있지만, 생명권을 일부만 빼앗는 것은 불가능하고 '''생명권을 빼앗는 것은 그 자체로 완전한 침해다.''' 그런데 헌법 37조 2항은 자유와 권리의 '''본질적인 내용'''은 어떠한 경우에도 '''침해할 수 없다'''고 한다. 그렇다면 사형은 과연 헌법에 부합하는가? 이에 사형제 찬성론자들은 헌법에는 사형제가 명시적으로 정확히 표현돼있기 때문에 문제 없으며, 다른 것이 문제있다면 수정하면 된다는 입장이다. '''생명권이 본질적인 권리가 아니라면 무엇이 본질적인가?'''인간의 생명권은 인간의 존엄성과 분리될 수 없는 기본권이며 모든 기본권의 전제가 되는 권리이다. 따라서 사형제도는 근본적인 윤리적 문제, 즉 모든 이에게 살인을 금지하면서 국가가 일정한 공익적인 목적을 달성한다는 명목 아래 법과 정의의 이름으로 살인행위를 한다는 윤리적인 모순에서 벗어날 수 없다. 아무리 훌륭한 사법제도를 갖는다고 하더라도 재판이 신이 아닌 사람의 영역에 속하는 이상 오판의 가능성을 절대적으로 없앤다는 것은 불가능하다. 그러므로 국가가 이러한 사법제도의 불완전성에 대한 마지막 안전판으로서 비록 범죄자라 하더라도 우주보다도 중하다는 생명이 유지되도록 허용하는 것이 윤리적으로 책임지는 자세이다. 국제적으로도 이제 사형제 폐지는 시대의 대세이다. 결국 사형은 헌법과 국제인권규약 등의 정신에 부합하지 않으므로 폐지함이 상당하다.
국가인권위원회가 2008헌가23에서 밝힌 의견의 요지
헌법재판소는 이에 따라 생명권에 대해서는 핵심영역설을 적용할 수 없고 상대설에 입각하여 제한할 수 있다고 판시한 바 있으나, '''생명권을 제외한''' 나머지 모든 기본권에 대해서는 핵심영역설을 적용하여 본질적인 영역을(비록 기본권에 따라 그 영역의 정도는 다르지만) 절대 침해할 수 없다는 입장을 견지하고 있다. 만일 생명권에도 핵심영역설을 적용한다면, 위와 같은 논리에 따라 사형제도는 '''당연히''' 위헌인 제도가 되기 때문이다.
4.3. 살인범의 생명이 보호되는 것은 모순인가?
일부 사형제 찬성론자 중에는 타인의 생명을 빼앗은 자의 생명이 보호되는 것은 모순이라고 주장하는 사람도 간혹 있는데, 이는 동해보복 사상에 터잡은 전근대적 논리다.
살인범을 똑같이 죽여야만 합당한 처벌이 된다면, 상해범에게는 똑같이 상해를 가해야 하고, 강간범에게는 똑같이 강간을 해 줘야 하고, 타인의 집을 불태우면 방화범의 집을 똑같이 불태워야 한다는 논리가 되는데, 현대의 선진 법치국가는 신체형을 부정하며 동해보복을 추구하지 않는다. 신체형은 안 되는데 사형은 된다는 것부터가 모순이거니와 다른 범죄와 달리 유독 살인에 대해서만 동해보복이 적용되어야 할 논리필연적인 이유가 없다.
타인의 신체를 절단한 자를 교도소에 아무리 오래 가두더라도 신체가 절단되는 것에 비할 바는 못 되지만 그것이 모순이 아니며 그런 이유로 상해를 마음대로 할 "권리"가 생기지 않듯이, 타인을 살해한 자를 똑같이 살해하지 않는 것 또한 마찬가지로 모순이 아니며 그런 이유로 살인할 "권리"가 생기는 것도 아니다. 이미 형법전에 사형을 두지 않는 많은 나라가 현실로서 그 점을 보여주고 있다.
더구나 사형을 시행하는 국가에서도 살인죄의 법정형에 사형만 있는 것은 아니며, 실제로 모든 살인범에게 사형이 선고되지도 않는다. 현재 한국 법원의 양형 태도를 보더라도 피살자가 3명 이상은 되어야 사형을 선고하고 있다.
헌법재판소는 95헌바1 결정에서 '''사형이 최소한 동등한 가치가 있는 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에 적용되는 때에는 헌법 제37조 2항 단서의 규정이나 비례의 원칙에 반하지 아니한다'''고 판시했다. 그런데 이런 논리라면 타인의 신체를 상해한 자에게 그것과 똑같은 수준으로 상해를 가하고, 강간범이 똑같이 강간을 당하게 하는 형벌도 헌법 제37조 2항 단서의 규정이나 비례의 원칙에 반하지 아니한다는 결론에 이르는데, 입법자가 약빨고 그런 형벌을 입법해서 위헌심판이 청구된다면 헌재가 마찬가지 논리로 합헌결정을 할 리가 없다. 왜냐하면 이 결정은 피해자가 당한 피해와 같은 처벌을 하는 방식이 정당하다고 인정한 것이 아니라 결과적으로 피해자가 당한것과 유사한 방식이라고 해서 그런 형벌을 내리지 못하는 것은 아니라는 것을 확인한 결정이기 때문이다.
게다가 관점을 달리보면 범죄자에게 의도와 달리 오히려 사형제도가 피해자의 평등권을 무시하는 모순된 제도임을 알 수 있다. 예를 들어, 사형을 선고받는 경우 피해자가 여럿인 경우가 많은데 살인범은 여러명의 생명권을 박탈한 대가로 자신의 생명권만 박탈당하면 된다. 이것은 살인범 1명과 피해자 다수의 생명권을 동일하게 본다는 점에서 모순된다. 이외의 경우를 생각해봐도 아무리 끔찍한 범죄를 저질렀을 때 그 대가가 범죄자의 생명권의 박탈로 끝나게 된다는 점에서 문제가 된다. 즉, 피해자가 받은 고통을 살인범이 사형이 아닌 대체적인 형벌을 통해 그만큼의 죗값을 받아야 한다는 주장이 있다.
4.4. 비가역적인 처벌
사형제는 '''단회적이고 철저하며 가장 극단적인 신체적 처벌로서, 범죄자가 참회할 기회를 국가의 이름으로 영원히 박탈한다.''' 사형제를 통해 사형수의 생명권이 일부로서가 아니라 온전하고 완벽하게 제한받기 때문이다. 그러나 설령 흉악범이라고 하더라도, 다소 이상적이긴 하지만, 국가는 그가 '''갱생할 가능성'''을 부정해선 안 된다는 의견도 있다. 이것이 현대적 형벌체계의 지향점이다. 사형수가 갱생한다 하더라도 "악어의 눈물"이니 "극도의 불안으로 인한 자기도피"니 하기도 하지만, 열 길 물 속은 알아도 한 길 사람 속은 모르는 법. 어떤 한 사형수의 갱생이 과연 거짓이라고 확신할 수 있는지, 그가 사회로 돌아가기 전에 어떻게 장담할 수는 없다.
먼저, 사형 집행으로 인해 만일 생명을 잃은 사람이 후일 무죄임이 밝혀졌을 때 "당사자의 죽음" 이라는 사건을 돌이킬 방법이 없다는 치명적인 약점이 존재한다. 위의 찬성론에서 소개된 바와 같이, 사형 이외에 징역형 같은 형벌들 역시 "돌이킬 수 없는 결과" 를 가져오는 경우가 있지 않느냐고 할 수도 있겠다. 그러나 국내외의 유수의 형법학 저널들과 학회지에서 바로 그와 같은 특수한 사례들을 법리적으로 분석하는 논문들과 판례들이 수도 없이 쏟아져 나오고 있다. 그리고 현실적으로, 그 모든 사례들을 검토한 형법학자들의 거의 대다수는 사형제의 "돌이킬 수 없는" 약점에 대해 전적으로 수긍하고 동의하고 있는 형편이다. 이런 경우를 다룬 국내 영화로 7번방의 선물이 있다.
멀리 갈 것도 없이 인혁당 재건위 사건을 생각해 보자. 다른 예로는 사코와 반제티 사건과 같은 사례도 있었다. 또한 타이완에서는 아동 성폭행범으로 사형된 병사가 10년 만에 무죄로 밝혀지는 일도 있었다. 흔히 사법적 실수에 대한 조치로서 유족들에 대한 보상을 제공하고 한다지만, 아무리 애써봤자 '''정작 죽은 당사자에게는 보상 그 자체가 불가능하다는 사실이 중요하다.''' 죽은 마당에 세상을 다 준다한들 무슨 소용이겠는가. 수사기법 및 사법제도가 허술한 국가일수록 이 단점은 더욱 크게 부각되며 희생자도 늘어난다.
범위를 대한민국으로 한정하면 잘못된 사형 판결 및 집행에 대한 보상이 너무 적은 것도 문제가 된다. 형사보상제도[18] 상 벌금형이나 몰수형과 같은 다른 형벌들은 후일 그것이 잘못되었음이 밝혀졌을 때 금전적으로 반환된다. 구금의 경우 1일 5,000원 이상, 미결구금 포함, 기간중 재산상 손실 및 기회비용의 상실, 정신적 및 신체적 고통, 사법부 과실여부 고려, 벌금 및 추징금의 경우 기 징수한 금액에 보상결정일까지의 기간에 따른 법정이율을 가산한 금액 합산, 몰수의 경우 몰수물 반환 또는 보상결정시 시가 보상이 된다. 한편 징역의 경우 피해자가 그 동안 경제활동에 종사하지 못한 경제적 손실의 측면에서도 전부 계산하여 보상하게 되어 있다. 그러나 사형제의 경우 다른 이런저런 금전적 보상 외에 당사자의 생명에 대한 보상은 단지 '''3,000만 원 이하의 금액으로''' 정해질 뿐이다. 집행전 구금에 대한 보상금에 본인사망에 의한 재산상의 손실액 합산, 이후 다시 3,000만 원 이하의 법원이 인정하는 금액을 합산한다. 그나마 그것도 고인이 받아야 할 보상일 터이나, 정작 고인은 이미 세상을 떠나고 없다. 단순히 무죄인 게 밝혀졌을 때 배상하기 싫어서 사형에 처한다는 비난을 들을 수밖에 없다.
간혹 사형이 아닌 다른 형벌 역시 오판이 있었을 때 피해를 보상할 수 없는 것은 마찬가지이므로 사형제의 "돌이킬 수 없음"을 이유로 사형제도에 반대하는 것은 모든 형벌권, 또는 사법권 자체를 부정하는 것과 마찬가지라고 주장하는 이들도 있다. 그서나 징역이나 금고 등의 자유형이나 벌금, 몰수같은 재산형의 경우 잘못되었음이 밝혀졌을 때 가능한 최소한의 수준까지는 무고한 피해에 대해 보상하려고 노력할 여지가 있는 데 비해, 사형의 경우는 그런 여지조차 없다.
4.5. 위하력이 없다
사형 찬성 입장에서 "사형을 통해 예비 흉악범들에게 본보기를 보여주어 범죄 발생률을 낮출 수 있다" 라는 주장인 "사형제의 위하력(威嚇力; Deterrence)"이 있다는 주장을 할 수 있다. 이것은 시기상조의 논리, 응보의 논리와 함께, 적지 않은 사형 찬성론자들의 주된 논거 중 하나다.[19] 그런데 유명한 사형 반대론자인 철학자 알베르 카뮈는 저서 《단두대에 대한 성찰》에서 대략 다음과 같은 논지로 응수한 바 있다.
이에 대해 "그런 공개처형까지 주장하는 것이 아니라, 단지 흉악범이 그 응징을 받는다는 것을 사회적으로 확인시키고자 할 뿐이다" 라고 항변하는 것은, 위하력에 대한 논리가 반박되자 은근슬쩍 응보에 대한 논리로 피해가는 것에 불과하다. 움베르토 에코가 에세이집 '세상의 바보들에게 웃으며 화내는 방법'에서 이를 보충하는 주장을 한 바 있다. 위하력을 위해 도덕적, 법적 논란에도 불구하고 사형제의 존치를 주장한다면, 그 위하력을 극대화시키기 위한 사형 집행의 공개에도 동의하는 것이 당연하지 않느냐는 것.[20]"…사형이 본보기가 되기를 원한다면 더 많은 사진을 찍어서 보여주어야 할 뿐 아니라, 대낮에 콩코드 광장의 처형대 위에 단두대를 설치하고 전 국민을 초대해야 하며, 불참자에게는 사형 집행 장면을 텔레비전으로 보여주어야 한다. 사형을 집행당한 후의 신체 상태를 묘사하는 증언들과 의학 보고서들을 수천, 수만 부씩 인쇄해서 각 학교와 대학교에서 읽히게 해야 한다. '''그렇게 하든지, 아니면 본보기 운운은 그만두든지, 양자택일해야 한다…''' (그러나 그렇게 하지 못하는 이유는) 사회가 그들 자신이 주장하는 것조차 믿지 못하기 때문이다…"
그리고 사형이 결코 경종이 되지 못한다는 역사적인 사례도 있다. 1760-1870년까지 영국에서는 판사 재량껏 형량을 조절하여, 단순 소매치기범에게도 사형을 선고할 수 있는 어이 없는 시기가 있었는데 잡범들을 매일매일 광장에서 공개교수형에 처해도 범죄율이 오히려 치솟는 막장상황이 계속된 바 있다. 정작 범죄율이 낮아지기 시작한 것은 1839년에 런던 경시청이 설립되고 체계적으로 순찰을 돌기 시작한 이후부터다. 몇몇 사람들은 미국에서 사형제의 부활이후 살인 사건이 낮아진 것을 예시로 드는데, 이것은 다른 요인이 개입했을 가능성을 배제하지 못한다.
그 외에도 사형 집행은 잠재적 범죄자들에 대한 본보기로 기능하기보다 그들이 자신들의 범죄행위를 단지 "들키지 않도록" 애쓰게 하는 유인으로 작용할 위험도 있다. 어차피 계획범죄는 들키지 않을 것을 상정하고 저질러지기 때문에 들킬 경우 피해자를 살해하거나 목격자를 향한 또 다른 범죄를 저지를 동기가 된다는 것이다. 실제로 토머스 모어는 저서 《유토피아》에서, 사형을 비롯한 극형을 반대하며 바로 이 논리를 근거로 들었다. 그는 범죄자가 자신의 범죄를 은폐하기 위해 피해자는 물론 목격자까지 모두 살해하려 한다는 심리를 갖게 된다는 점을 경고했다. 다시 말하면, "걸리면 너도 이렇게 된다" 라는 메시지가 말처럼 쉽게 억제책이 되지 못한다는 것이다. 이는 사형제 효용성을 옹호하는 주장의 치명적인 약점이 될 수 있다.
그리고 우범곤 사건과 같은 경우라고 볼 수 있는, 우발적으로 잔혹한 범죄행각을 벌인 살인범은 자신이 체포될 경우 사형이 자신을 기다리고 있다는 걸 깨달았을 때는 이미 피해자가 사망했기 때문에, 막나가는 묻지마 살인범은 애시당초 사형을 두려워하지 않게 된다. 실제로 사형제도가 존치중이고 집행까지 활발히 이뤄지는 일본에서는 잊을만 하면 묻지마 살인범이 살인을 저지른다. 사실상 사형이 확정된 상태인 아키하바라 묻지마 대량살인범 가토 도모히로만 해도 자신이 저지른 죄가 발각될 경우 사형이라는 것을 몰라서 살인을 한 것은 아니다. 이런 사례들을 보더라도 역시 '''사형은 범죄율을 낮추는 경종으로서의 억제책으로서의 영향이 크지 않을 수 있다.'''
사형제 반대와 별개로 공개처형의 경우 경각심을 일깨우기는커녕 되레 범죄율을 증가하게 한다는 주장도 있다. 여기서는 사람들의 이목이 사형 집행에 쏠려 있는 틈을 타서 손쉽게 소매치기[21], 절도, 주거침입 등을 저지르기 때문이라고 한다. 이쯤 되면 사형제는 이제 경각심은커녕 거의 일종의 "퍼포먼스"가 되는 셈이다.
사형제의 위하력 논리의 또 다른 문제점은, 그것이 그저 "사형제 자체의 위하력" 을 입증해 보이려는 데에만 집중할 뿐, 종신형과 같은 '''다른 형벌들과 비교했을 때의 "보다 현저히 높은 위하력" 을 입증하려는 시도는 하지 않는다'''는 점이다. 하술하겠지만 이러한 맹점은 가석방 없는 종신형이라는 대안 논리에 의해 가장 크게 공격받게 되는 부분이다. 또한, 위하력 논리는 '''그 위하력이 얼마나 오래 지속되는지'''도 설명해 주지 못한다. 일례로 20세기 초 영국의 사례를 검토한 연구자 Philips는 자신의 논문에서 "유명한 처형 후 감소되었던 살인사건은 '''5~6주 후''' 똑같은 비율로 다시 증가하였다" 라고 보고하기도 하였다.
위하력 논리의 문제점을 한 가지 더 들자면,[22] 궁극적으로 사형제는 '''중형벌에 대한 면역효과와 무감각성을 불러온다'''는 점이다. 예를 들어 5,000만 원 이상의 뇌물을 수수하면 사형에 처한다고 할 때, 1억 원의 뇌물을 수수한 사람에게 그에 합당한 법적 평가의 차이를 나타내기는 불가능하게 된다. 결국 일정 수준 이상의 범죄에 대해서는 예방 효과를 기대하기 어렵게 되고, 입법자의 일시적 격정은 범죄의 위하력으로 이어지는 게 아니라 도리어 법에 대한 권위를 실추시키고 법질서의 안정을 해치게 되는 것이다.
미국의 학자 셰링에 의하면 사형집행과 사건발생 간의 관계에 대해 연구해보니 통계적으로 아무런 관계가 없었다고 한다.자료 또한 미국에서 사형제도가 있는 주에서 살인범죄는 10만명당 5.71명인데 비해 사형제도가 없는 주에서는 10만명당 4.02건이 었다고 한다.자료[23] 어떻게 보면 위하력 문제는 도박사의 오류와 비슷한 것이 모든 사람이 사형제가 시행된다는 사실을 알아도 개개인의 마음과 생각은 전부 제각각이라 위하력이 균일하게 적용되지 않는다. 쉽게 말해 아무런 양심의 가책도 없이 흉악 범죄를 저지르는 악인들은 정신이나 인격이 심각하게 뒤틀린 자들이라 사형제의 위하력이 제대로 작용하지 않는다. 예를들어 쾌락살인을 저지른 자들을 보면 기본적으로 윤리의식과 정상적인 판단력이 애초부터 존재하지 않았다. 또한 이런 경우 정신분열이나 왜곡 된 성도착증을 가지고 있는 경우가 대부분이다. 헌데, 이런 부류의 사람들에게 "처벌받기 싫으면 살인하지 마라."라고 하는 위하력이 먹혀 들 수 있을까? 위하력은 정상인에게나 영향을 미치지 중증 정신이상자에겐 아무런 영향을 미치지 못한다.[24] 한 예로, 미국의 유명한 식인 범죄자인 알버트 피시는 '''자신에게 사형이 집행되는 순간을 손꼽아 기다렸다'''고 할 정도니 말이다.
흔히 사형제 찬성과 관련하여 가장 많이 인용되는 연구로, 아이작 엘리히의 1975년도의 사형제가 가진 분석연구가 있다. 경제학자인 아이작 엘리히는 수십년간의 데이터를 바탕으로 기회비용의 측면에서 사형제가 잠재적으로 살인율을 낮춘다는 결과를 발표하였고 곧 이는 엄청난 반향을 일으키며 인용되었으며 사형제 찬성의 근거로 사용되었지만 사실 이 연구는 이후 데이터 분석과 관련하여 상당한 비판을 받은 연구이기도하다. 실제로 동년도에 엘리히의 데이터 분석의 허점을 비판한 연구가 바로 나오기도했고,자료 이후 엘리히도 지속적으로 자신의 연구를 옹호했지만 수십년간의 연구에서 위하력의 높고 낮음과는 별개로 사형제가 가진 억지력은 다른 여러 사회적변인들에 비해 눈에띄게 큰 힘을 가지지 못한다라는 연구가 상당히 많이 나와있다.
오늘날에는 사형제의 위하력은 보편적으로 모든 사회에서 동일하게 적용되는게 아니라 다른 사회적 변인들에 영향을 받아 그 수준이 크게 달라지는 경향이 있다고 보는 시각이 많으며, 그만큼 사형제보다는 다른 사회적 변인들을 통제하는 것이야 말로 큰 의미가 있다고 보는 시각이 많다. 이는 엄벌주의가 다른 사회적 개선노력을 낮춘다라는 최근의 많은 범죄연구와 연결되어 사형제를 유지함으로써 대중이 많은 범죄문제가 해결될것으로 인식하면서 실제 범죄율을 낮추는 다른 사회적 제도개선 투자에 관심을 낮춘다는 비판으로 이어지기도 한다. 실제로 미국에서는 범죄자에게 엄벌을 가하면 범죄율을 줄것이라는 믿음 하에 엄벌주의를 유지했다가 범죄자의 재사회화 제도에대한 지원이 크게 낮아져서 재범률를 크게 높였다는 연구가 상당히 많이 존재한다. 시범적으로 재사회화 제도 지원을 높인 결과 재범률이 크게 감소했다는 연구도 많이 존재한다. 쉽게 말해 범죄는 범죄자 개인과 그 범죄자에게 직간접적으로 악영향을 끼친 사회 양쪽 다 문제인데 사람들이 죄다 범죄자 개인의 잘못으로만 몰고 가서 사회의 잘못된 부분에 대한 개선이 이뤄지지 않아 범죄 예방을 더욱 어렵게 만든다는 얘기다. 그리고 이는 강건한 복지제도와 온건주의를 채택하고 있는 노르웨이가 재범률이 낮은 것이 이를 증명한다.
4.6. 오판의 가능성
인혁당 사건을 필두로 독재 정권 시기에 발생하거나, 다른 이유들에 의해 발생한, 사형제도의 오, 남용 사례로 거론되는 사건이 몇 있는데, '''놀랍게도 이들 다 정정당당하고 사실에 기반한 법적 절차 결과, 의심할 여지 없이 정당한 수순으로 사형이 언도되고, 집행된 사례들이다! 왜일까?''' 시스템이 탄탄한 국가 역시 (고의든 실수든)오판의 가능성은 얼마든지 있고 인간에 의한 사법체계가 완벽하지 않기 때문이다. 판사가 아무리 이리저리 따지고 재고한다 하더라도 판사도 결국 인간이다. 이 뿐 아니라, 미필적 고의를 포함한 고의로 인한 사법살인과 달리, 과실로 인한 오판의 가능성은 제도의 완비만으로 줄어들지 않는다. 다양하게 변화하는 사회의 불안정성 속에서 제도만으로 오판의 가능성이 낮게 유지되리라는 것은 다소 순진한 생각일 수 있다. 아무리 철벽 요새라도 그 요새를 지키는 것은 인간이듯이 법을 집행하는 것은 시스템이 아니라 결국 인간이다.정부에게 그 정도의 권력을 부여할 것인가 저는 '사실상 안 된다'라고 말할 겁니다.(...)
왜 그러느냐, 정부가 그 일을 그저 '''쉽게 할 수 있으면 안 되거든요'''. 그리고 '''정부는 실수도 하죠, 많은 실수를요'''. (...)
사형이 합당한 범죄들이 있는가? 그렇습니다. 폭력적인 강간이 그 중 하나일 겁니다. 당연히 그것을 넘어서는 범죄들도 있죠. 당신의 딸이나 어머니나 당신이 사랑하는 사람이 폭력적으로 강간당했는데 살인 충동이 들만큼 격분하지 않는다면, 당신은 뭔가가 잘못된 것이죠. 당신에게서 그 짐을 충분한 처벌로 덜어주는 것이 정부에게 달려있다는 것인데 아마도 그 처벌은 사형이어야겠죠. 그러면 정부는요, 여기서 누가 괴물인가요. 범죄자인가요 아니면 정부인가요. 뭐 범죄자는 분명 괴물이겠죠, 하지만 '''정부도 마찬가지입니다'''.
ManOfAllCreation, Jordan Peterson - The Death Penalty (게시일 : 2017.11.08)
피터슨바라기,
조던 피터슨, 사형제도에 대해서 (게시일: 2018. 7. 26.) #[KOR SUB]
또한, 오판의 가능성이라는 것은 무죄를 유죄로 잘못 판결하는 경우만 있는 것이 아니다. 우발적 살인을 치밀한 계획적 살인으로 오판한다든가 하는 상황 역시 발생할 가능성이 있으며, 사건의 경위 자체는 제대로 밝혀졌으나 형량을 잘못 재단하는 경우도 있을 수 있다.
2000년대에는 무기수 김신혜 사건이 있다. 피해자는 그녀의 친부였고 그에게 성추행을 당한 앙심과 보험금을 노려 살해했다고 발표됐는데 자세히 파고들면 여기에 의심스러운 부분도 많았고, 그녀가 범인이라는 결정적인 증거는 전혀(!) 없었다. 그러나 그녀는 무기징역을 판결받았다. 그녀는 15년 동안 살아서 버틴 끝에 박준영 인권변호사의 노력으로 2015년 11월 18일 재심결정이 내려졌다. 기존 판결에 오판의 여지가 있었음이 증명된 것이다. 만약 사형제가 유지되고 실행되었다면 그녀가 15년 동안 버틸 수 있었을까? 만약 사형제를 유명무실하게 하지 않았다면 그녀 역시 사형 판결을 받았을 가능성이 있다. 이 사건은 사형제 찬성론자들이 말하는 강압적인 군부독재 시대에 일어난 일도 아니다.
위의 것들과는 정반대로, 유죄는 맞으며 밝혀지지 않았던 또 다른 여죄가 뒤늦게 밝혀지는 경우도 있다. 바로 대한민국 최악의 미제 흉악사건이었던 '''화성 연쇄살인 사건'''. 마지막 사건 후 28년 만인 2019년에 특정된 피의자 이춘재는 다른 사건으로 무기징역형을 받고 24년째 수감 중이었고 DNA 감정으로 뒤늦게 미제사건의 범인임이 밝혀졌다. 그런데 그는 1,2심에서는 사형 선고를 받았다. 만약 사형이 확정되었면 그는 연쇄살인범이라는 것이 묻힌 채 집행되었을 가능성이 높고, 그랬다면 화성 사건의 피해자 유족들과 담당형사들은 영원히 범인을 알지 못했다는 한을 품고 살아갔을 것이다. 사형 집행이 되지 않은 것이 진범을 찾는 데 큰 도움이 된 셈.[25]
4.7. 누구도 책임지려고 하지 않는 제도
사형제도에 찬성하는 자들은 사형제도의 효과만을 설명할 뿐, 정작 사형제도로 인한 문제점에 대해서 책임지려고 하지 않는다. 물론 죽은 사람을 되살리는 건 불가능하지만 억울하게 사형으로 죽은 사람 대신 경제적 활동(생산, 소비)을 할 사람을 사회에 내놓는 걸 국가와 국민이 책임지고 감수해야 한다고 쳐보자. 과연 이걸 국가와 국민이 받아들일 것인가? 물론 '형벌이 약해서 범죄가 늘어나면 이건 어떻게 책임질 것인가?'라는 반론도 있지만 나름대로 국가와 국민들이 그거에 대해 책임지려고는 하고 있다. 그 책임지는 행동에 대해 인권을 이유로 반발이 심해서 무산되고 있을 뿐.
4.8. 사람의 생명을 빼앗는다는 사람의 거부감
아무리 범죄자들이 극악무도한 짓을 했다 해도 한 '''사람'''으로서 다른 사람의 목숨을 빼앗는 것에 대한 거부감으로 반대하는 사람도 있다. 죽을 짓을 한 범죄자라 해도 그 범죄자의 목숨을 앗아가야 하는 사형 집행인은 또 뭔 죄란 말인가. 이것은 사형 집행인들에게 또 하나의 폭력이 되는 것이다.[26] 게다가 사형당하는 사람도 가장 기본적인 천부 인권이 있다.선고를 내린 사람이 직접 검을 휘둘러야 한단다. 만약 사람의 목숨을 앗아가야 한다면 그 자의 눈을 쳐다보고 유언을 들어야 할 의무가 있다. 만약 차마 그러지 못한다면 그 자는 죽일 자격이 없는 건지도 모르지.
아사형(굶겨죽임)을 내리면 해결 가능할 것 같은가? 현대 사회에서 쓰기에는 너무나 비인도적인, 길고 고통스러운 방법이다. 그 사람이 죽음에 이를 때까지 최소 2주 이상을 기다리는 동안의 정신적 고통이 다른 사형법에 비해 덜할 것 같은가? 오히려 짧은 시간 만에 죽는 사형법에 비해 더욱 오랫동안 고통받을 수 있다.
이에 대해 법을 집행하는 사람으로서의 '의무'를 들기도 하지만, 아무리 법적 의무라고 해서 그로 인한 '''정신적인 후유증이 덜어지는 것은 아니다.''' 실제 사형 참관 경험이 있는 사람의 경험담을 들어보면 사형집행장은 눈 앞에서 한 사람이 밧줄에 목이 걸린 채 매달려 죽어가고 있지만 손을 쓸 수 없으며, 모두가 그 사람이 ‘언제 숨이 끊어지나’에만 관심을 가지는 "인간성이 완벽히 상실된 공간"이라고 한다. 교도관들은 참여하고 싶지 않아서 아내의 임신이라든지 부모의 병환, 꿈자리 등을 내세워 서로 미루고, 휴가를 내는 경우도 있었다고. 양심의 가책 때문에 사표를 내거나 정신질환에 시달리기도 하며 (기사)심지어 집행 장면이 잊히지 않아 마약에 빠진 사람도 있고, "국가의 명령에 따라 사형을 집행했을 뿐이지만, '''내 손으로 살아있는 사람의 목숨을 끊었다는 자책은 평생을 따라다니더라.'''"라고 한다. 집행시 사형수의 눈이나 얼굴을 가리는 것도 사실은 집행자들을 위해서다. 죽어가는 이가 절명하며 짓는 마지막 눈빛이나 얼굴을 그대로 지켜보는 것보다는 안 보는 것이 정신적 충격 면에서 낫기 때문.
이것 때문에 사형집행 때 그 사형판결과 집행을 만들어낸 검사, 판사, 법무부장관이 직접 사형을 집행해야 한다는 주장도 간간히 나오고 있다. 예를 들어 창작물 속이기는 하지만, 미국 드라마 ‘왕좌의 게임’ 속 스타크 가문의 경우, 사형을 선고하는 자가 그 사형을 집행해야 한다고 가문의 조항으로 남아있다. 즉, 사형을 판결하고, 집행해야 한다고 생각하는 자가 사형수의 목숨을 거두어야 한다는 것.
또한 사형 자리에는 집행하는 교도관만 있는 것이 아니다. 검사와 검찰청 서기관, 교도소장, 교도관, 의사, 종교인 등 40여 명이 직·간접적으로 참여한다. 집행에 참여하는 수많은 사람들이 스스로의 양심과 무관하게 살인행위에 관여한다는 데서 오는 괴로움이 상당하다고 한다. 기사 이는 일본도 마찬가지라서 사형집행자에 대해서 조명하기도 했다.#
종교계에서도 비슷한 이유로 사형제를 반대하는 경우가 많다. 그리스도교, 특히 천주교가 신학적으로 사형 반대를 강하게 주장하지만[27], 개신교는 분파마다 다르다. 일부 그리스도인은 예수가 사형제의 희생양인 것을 삼아서 사형제에 반대하기도 한다. 특히 개신교 내 진보파는 사형제 폐지 운동에 적극적이다. 물론 사형제는 성경적이라면서 사형제 폐지에 반대하는 개신교 보수파와 전통 가톨릭 내 목소리도 만만하지 않다. 사형제 폐지에 반대하는 측에서는 사형제 폐지는 '흉악범을 처형하라'는 신법(神法)을 폐지하는 큰 죄악이라고 주장한다. 한편 불교에서는 당연히 소중한 인간의 생명을 거두어가는 비인도적 행위에 반대한다는 이유로 사형제에 반대한다. 이 경우 상당히 철학적인 관점인데, 인간으로서 다른 인간을 죽일 권리가 과연 있느냐는 것. 일부 기독교인은 '사람을 죽이는 것은 신만이 행할 수 있는 고유 권한인데, 감히 인간이 인간을 재단할 수 없다'는 논지로 사형제에 반대하는 경우가 있다. 이는 진보적 신앙관을 가진 사람 뿐만 아니라 보수적 신앙관을 가진 사람 중 일부도 그런 입장을 보인다.
이러니 저러니 해도 결국에는 '''누가 피를 묻힐 것이냐'''는 것은 변하지 않는다.[28] 가해자의 천부인권, 신앙심 이전에 우리 누구에게 누구를 죽이라고 강요할 권리가 있는지 물어보아야 한다. 우리의 강요로 누군가를 죽여야 하는 사람이 당하는 피해는 어떻게 할지 논의가 필요하다. 가해자를 죽이라고 소리치던 사람들은 결국에는 가해자의 목이 떨어진 후 사라진다. 하지만 그 시체와 사람을 죽여야 했던 사형집행인의 고통은 고스란히 남아 그들의 몫이 된다.[29] 심지어, 자신이 죽인 그 사람이 '''알고보니 무고한 사람이었다면?''' 실제로 사형 집행 경험이 있는 교도관들은 종교에 빠지며 괴로워하거나, 교도관 동료들과 연락을 끊고 잠적해 버리거나, 심지어 집행 사실이 알려져 파혼을 당하는 등 많은 고통을 겪는다고 한다. 출처
국가적인 일이라고 해서 전쟁과 비교되는 일이 있는데, 베트남 전쟁, 이라크 전쟁 등을 보면 병사들의 처지는 비참하기 그지없다. 마치 부속품처럼 버려진다. 그리고 영화에서는 영웅적 행위라고 나오는 2차 대전 참전 병사들이 외상후 스트레스 장애에 시달리는 다큐멘터리가 나오기도 한다. 사형 집행인도 그렇게 되지 않으리라는 법이 없다. 아니, 역사를 보면 망나니 자체가 그렇게 대접을 받아왔다. 만화 이노상에서 주인공이 외마디 외치는, "왜 우리를 업신여기는 거냐?"는 말처럼. 과연 속칭 대의와 정의를 위해 악인을 처벌하는 사형 집행인이 일반 대중에게 어떻게 받아들여지고 있는가. 사형 집행 사실이 밝혀져도 이들이 아무렇지 않게 사회와 동화될 수 있을까? 만약 이를 숨긴다면 죄를 짓지도 않았는데 왜 사형집행인인 것을 숨겨야 하는가? 이는 모순이다.
결국 이러니 저러니 해도 사람을 죽인다는 행위 자체를 대다수가 거부하고 있다는 결론이 나온다. 사회 다수가 하고 싶지 않은 끔찍한 짓을 소수에게 시키는 폭력이 될 수 있다.코미카도: 생명은 그 자체에게 주어진 권리입니다. 그것을 빼앗는 자는 혹여 국가라고 하더라도 살인자입니다.
다이고: 당신이 사형 폐지론자라니 의외로군.
코미카도: 아뇨, 반대하지 않습니다. 눈에는 눈 이에는 이, 살인에는 살인. 훌륭한 제도죠. 그저 사람들 모르게 조용히 처리하는 것이 비열하다고 하는 것뿐입니다.
다이고: 그렇다면 벌건 대낮에 죽이라는 건가?
코미카도: 그렇습니다. 푸른 하늘 아래 시내에 끌고 나온 다음 기둥에 매달아 화형시킨 후 모두 한 번씩 찌르고 목을 매달아 만세삼창하는 것이 훨씬 더 건전합니다. 그러나 우리나라의 어리석은 국민들은 '''스스로가 살인자가 될 각오 따윈 없습니다. 자신들은 밝은 곳에 있으면서 누군가가 어둠 속에서, 사회에서 없애주기를 기다립니다.''' 그렇게 되면 더 이상 사형에 대해 생각하지 않아도 되고 이 세계가 건전하다고 생각할 수 있기 때문이죠, 아닙니까?
-<리갈하이> 9화 中
전쟁은 국위선양과 방어라는 명분이 존재한다. 그래서 오랫동안 전쟁은 무용담과 신화 그리고 현재는 거대 미디어에서 다루어져 왔다. 하지만 사형 집행인은 똑같이 정의를 구현하지만[30] 한번도 그들이 마치 영웅처럼 구현된 적이 없다. 고작해야 공포스런 캐릭터나 천시받는 인물로 그려질 뿐이다. 이것이 군인과 사형 집행인의 극명한 차이이다.
결국 사형 집행인은 사람의 생명을 빼앗고 싶지 않은 본능과 저 놈은 죽여야 한다는 모순된 감정이 충돌할 때 이를 대신 해결해주는 사람들이다. 문제는 그들이 그것을 과연 원하는가, 그리고 우리가 그들은 아무렇지 않게 받아들일 수 있는가이다. 하지만 오랫동안 동서양을 막론하고 사형집행인은 정의를 행함에도 천시되고 멀리하고 싶은 사람들로 분류되었다. 과연 우리는 그들에게 우리 대신 피를 묻히라고 강요할 수 있을까? 만약 그럴 수 있다고 대답한다면 우리는 우리를 대신해 정의를 행하는 동시에 스스로 피를 묻히는 그들을 온전히 받아들일 수 있는지 생각해 보아야 할 것이다.[31]
물론 사형집행인을 전문적으로 뽑고 막대한 돈을 주고 이를 시행하는 방법이 있긴 하다. 다만 이 경우처럼 할지는 의문이다. 출처 그리고 이는 감정적 오류가 아니라 지키기 위해 죽여야 하는 것은 정당방위이다. 문제는 영원히 가두는 방법이 존재하는 차악이 존재한다. 그렇다고 피해자에게 죽이라고 하는 것은 복수라는 혹은 피해자에게 피를 묻히는 폭압과 가깝다.[32] 그렇다고 사이코패스를 뽑아 이들에게 맡길까. 그것은 살인을 시키는 것과 진배없다.[33] 즉 이런 모순이 가득한 일을 누군가에게 시키는 것이 사형집행인이고 오랫동안 사형집행인은 천한 신분에 맡긴 이유다. 만약 사형집행인을 지정하고 이들을 뽑는다면 한가지 알아야 하는 것은 사형이 아니라 이들에 대한 대우다.
즉 사회적 시선으로 소방관, 경찰, 군인을 영웅시하듯 사형집행인을 예전처럼 망나니 취급해서는 안 된다. 이들은 매우 힘든 일을 해낸 사람으로 받아들여야 한다.
4.9. 사적 보복 방지 문제
사형의 근거를 '''유족의 감정'''에 둘 경우, 상당한 논리적 모순이 나타날 수도 있다. 예를 들어 피해자가 유족, 친지는 물론 친구도 전혀 없는 무연고자라면 그를 살해한 범죄자의 죄는 경감될 수 있는가? 만약 그렇다고 한다면 피해자의 유족 유무라는 우연한 사정에 의하여 동일한 범죄에 대하여 처벌이 달라지는 것인데 과연 그것이 법적인 정의의 실현인가? 또한 '''유족들이 슬퍼하지 않는다면 가해자는 사형을 받지 않아야 하는가? 모든 피해자가 평범하고 선량하게 살아온 사람인 것은 아니다.''' 매우 극단적으로 예를 들자면 피해자가 알고보니까 집에서 자기 가족들을 마구 폭행하고 다녀서 유가족이 슬퍼하지 않고 오히려 '''"더 이상 맞을 일이 없어서 다행이다. 가해자가 저 인간을 죽여줘서 고맙다"라고 생각할 정도'''의 인간쓰레기라면 피해자를 죽인 '''그 살인범은 사형을 받지 않아야 하는가?'''
2011년 고3 존속살해 사건의 경우를 보면, 범인은 어머니가 자신을 학대해서 이런 사태가 되었다고 증언했고, 증언에 나선 피해자의 가족들 역시 마찬가지로 살인 피해자인 어머니를 비난하고 범인을 옹호했다. 이에 따라 법관은 징역 3년이라는 지극히 가벼운 형벌을 내렸고, 징역 15년 형으로 항소한 검찰의 시도는 기각당했다. 이 경우 유족이라 할 수 있는 남은 가족은 어떤 이유가 있어서건 가해자인 '''범인을 옹호'''하며 피해자를 비난했다. 물론 이 사건의 경우 피해자의 유족이 곧 가해자의 가족이기도 한 특이한 사건이라서 이들이 가해자의 편에 서서 반응했다고 볼 수도 있겠지만, 적어도 항상 사형의 근거를 '유족의 감정'에서 찾을 수는 없다는 예는 될 수 있을 것이다. 애초에 유족들이 피해자에게 불리한 증언을 한 것이 가해자의 편에 섰기 때문이라는 가정 자체가 편견이라고 볼 수도 있는 것이다.
좀 더 극단적인 사례를 가정해 보자. 위의 사례처럼 한 가족 내에서 문제가 생겨[34] 범죄가 일어났을 때나, 유족이 '''막장 부모 or 패륜아, 불효자'''라서 그다지 슬퍼하지 않고 가해자에게 거액의 돈을 받은 다음 용서해주겠다고 코스프레 한다면 어떨까? 그리고 그것이 크게 작용해서, 해당 범죄자는 결국 원래 마땅히 받아야 했을 벌보다 훨씬 가벼운 처벌을 받았다면?[35][36] 원칙적으로 '유족의 감정'에 사형의 근거를 둔다면 이렇게 논리적으로 납득할 수 없는 상황이 나타나게 된다. 실제로 피해자 가족 중에서도 사형제에 반대하는 사람들도 있다고 한다. '우리의 이름으로 죽이지 말라' 참고. 물론 다 그런 것은 아니겠으나, 어쨌든 참고할 만한 사실.
또 다른 극단적인 사례를 통해 '유족 또는 피해자의 감정' 논리의 문제점을 제기해 보자. 흔히들 유영철 같은 싸이코패스들이 범죄의 가해자가 되는 경우만 상상하지만, 그런 싸이코패스나 소시오패스들이 엄연히 범죄의 피해자가 될 수도 있다. 간단하게 말해 자기보다 힘 센 사람 앞에 서거나 또는 여러명의 조폭에게 둘러싸이면 유영철이나 조두순도 얻어맞을 수밖에 없다. 그래서 이런 식의 폭행사건이 발생했는데, 일반적인 법 논리에 따르자면 이건 일반적인 폭행죄로서 웬만해서는 극형이 선고되지 않는다. 그런데 이 싸이코패스 피해자는 '''저 놈을 당장 사형시키지 않으면 나의 억울함이 풀리지 않는다. 그러니 저자를 사형시켜라'''고 주장한다면, 피해자의 억울함을 해소해야 한다는 이유로 단순 폭행 가해자를 사형시켜야 하는가?
또한 복수심이라는 것이 과연 가해자가 생명을 잃는 것으로 채워질지도 의문이다. 이는 특히 살인 범죄에서 극명한데, 이것이 확실히 증명되지 않으면 사형제는 (약간 다른 의미로) 역시 부적절한 형벌이 된다. 간혹 가해자가 처벌을 받지 않으려고 자살해버리거나 검거 또는 도피 과정에서 사고사하는 경우가 있는데, 이 경우 피해자의 유족들은 분통을 터뜨리나 그 감정이 갈 곳이 없곤 하다. 물론 전자의 경우는 처벌도 안 받고 비겁하게 도망쳐버렸다는 데 대한 분노도 있지만, 분명 가해자는 더 이상 '멀쩡히 같은 하늘을 이고 살면서 내가 낸 세금으로 편하게 잘 먹고 잘 지내는' 것은 아니다. 어찌보면 목숨으로 그 죄값을 치른 것인데도[37] 피해자 측의 고통은 해소되질 못하는 것이다. 설사 가해자가 엄청난 죄책감을 느껴 "스스로 죄값을 치르겠다"며 자살했다고 해도 말이다. 어쨌든 죽은 피해자가 되살아나진 않으니까.
사형된 범죄자의 피해자 가족도 다를 거라는 보장이 없다. 예컨대 어느 살인 범죄에서, 피해자가 잔혹하게 살해당했다고 하더라도 그(녀)가 하늘나라에서 원하는 것은 범인을 잡아죽이는 것이 아니라 남겨진 가족들이 슬픔을 딛고 다시 살아가는 것인지도 모르는 것이다.[38] 가해자의 죽음에 아주 잠깐 통쾌함을 느껴봤자 어차피 그것은 오래 못 가 사라지고, 곧 '''피해자는 돌아오지 않는다'''는 뼈아픈 사실을 깨닫고 다시 상실감에 사로잡힐 가능성이 높다.[39]
실제로 흉악범죄에 희생된 이들의 유가족이 겪는 고통은 정말 겪어보지 않은 이들의 '''상상을 초월한다.''' 유영철에게 가족 세 명을 잃은 유가족의 증언을 빌자면, '''하루에도 수만 번씩 삶과 죽음을 넘나드는 고통'''이라고. 이때까지만 해도 범죄 피해자에 대한 배려나 지원이 너무나 부족해[40] 이분은 온집안에 낭자한 살해된 가족들의 혈흔을 '''유족인 그 본인이 직접 닦아야 했는데,''' 그래서 '가족의 말라붙은 핏자국은 눈물로만 닦을 수 있다'는 말도 했다. 사건이 있은 지 얼마 되지 않았을 때는 매일같이 한강에 가서 몇 시간을 물을 내려다보며 서 있는 등, 자살 시도도 했고 밤새 잠을 못 이루고 울부짖고 소리지르다 아침을 맞는 날이 허다했다고 한다. 화가 치밀 때마다 성경을 필사하며 마음을 달랬는데, 그렇게 베끼고 또 베끼며 쌓인 성경 필사본이 무려 대학노트 20권 이상이 될 정도라고. 이런 고통이 고작 가해자의 죽음 정도로 사라질 수 있을까? 잃은 가족이 돌아오는 것도, 그들이 겪은 일이 사라지는 것도 아닌데? 사형 집행을 해본 교도관도, 가해자가 사형당했다고 피해자와 가족들의 고통이 나아지는 것은 아니었다며 자신이 직접 봐온 경험을 통해 증언했다. 심지어 피해자 유가족이, 가해자가 사형당한 후 그것이 자신의 상황에 전혀 도움이 되지 않자 이후 사형제 폐지 운동가가 된 사례도 있다.
가해자의 악행이 도를 넘거나 피해자가 너무나 참혹하게 살해당한 경우 애초에 유족들이 통쾌함 자체를 느끼지 못하는 경우도 있다. 니콜라에 차우셰스쿠가 총살당했을 때 거리에서 그의 죽음을 기뻐하는 시민들에 섞인 한 여성은 울음을 터트리면서 "도대체 왜 차우셰스쿠를 그렇게나 쉽게 죽인 거냐? 사람이 겪을 수 있는 모든 고통들을 천천히... 그리고 영원히 겪게 해야지!"라고 했으며, 안드레이 치카틸로에게 살해당한 피해자의 유족 중 한 명은 그가 총살형에 처해졌을 때, 너무 편하게 죽인다며 "내 아들과 많은 피해자처럼 산 채로 찢어 죽여야 했어!"라고 불만을 표했다고 한다. 대한민국의 사건을 봐도 (아직 실제 집행되지는 않았지만)안양 초등생 유괴 살인 사건의 정성현도 사형을 선고받았지만, 피해자 중 한 명의 아버지는 '그런다고 우리 딸이 돌아오느냐'고 울분을 터뜨렸다고 하며, 결국 슬픔을 견디지 못하고 건강을 해쳐 5년 뒤 '''사망했다. '''사형이 피해자 측에 전혀 위안과 도움이 되지 못할 수 있다는 예시들이다.
그리고 오판에 의한 결과와 합해서 보면 더 끔찍한데 피해자 유족들이 범인이라고 사형을 주장해 사형을 시켰는데 알고 보니 진범이 따로 있었고 억울하게 죽게 만든 사람에 대한 처벌이 사형이라면 그때는 어떻게 해야 하는지가 문제가 된다. 이렇게 되면 누명을 쓰고 억울하게 사형당한 사람의 유족들은 결국 진범 외에 '엉뚱한 사람을 죽인 책임'을 묻기 위해 또 누군가를 사형시키려고 할 수 있으며 이 경우 사형을 집행한 사람이야 시키는대로 한것 뿐이니 잘못을 묻긴 어렵겠지만 사형을 '''선고'''한 판사와 사형을 '''선고해달라고 한''' 유족들은 결국 그 타깃에서 피하기 어렵다. 특히 유족이야 선고한 것도 집행한 것도 아니지만 '그 인간들이 사형시키라고 하지만 않았어도...' 라는 생각을 하는 사람이 나올 수도 있고 무엇보다도 이미지상 '피해자가 피해자를 낳은 상황'이 된 만큼 피해자 유족들은 또다른 가해자로 지탄받을 수 있다. 특히 이 상황에서는 피해자의 유족들은 당장의 감정에 휩쓸려 사형을 요구했을 것이고 결국 피해자의 유족들이 또 다른 가해자가 되어버릴 가능성이 높다. 가상의 예시로 7번방의 선물에서 경찰청장이 딸의 죽음에 분노해 용구를 협박해 사형당하게 만들었다. 이런식의 사건이 벌어졌을 시 어떻게 해야 할 것인가? 특히 피해자의 유족들이 여럿이라면 여럿이 사형을 당할 수도 있는 문제이다. 즉 사람 하나 잘못 잡았다가는 '''여럿이 피보는 사태'''로 이어질 수 있다는 거. 이 사태를 만든 제3의 인물이 있다면야 제3의 인물에게 잘못을 물어 사형시키면 그만이겠지만[41] 그것마저 불가능하면 자칫 한 집안 전체가 싹 다 날아가는 상황이 될 수도 있다. 물론 이렇게 되면 긍정적으로는 최소한 판사는 함부로 사형을 선고할만한 용기를 못낸다는것도 불가능하진 않다. 자기가 오판을 내렸다가 목숨으로 책임져야 한다면 함부로 사형선고를 내릴 수 없을테니까. 하지만 피해자의 유족의 감정에 따른다면 그것도 다 소용없는 일.
무엇보다 사적보복은 범죄자가 교도소에서 출소했을 경우, 혹은 범죄자가 아직 검거되지 않았을 때에만 가능한 이야기다. 이미 여기서부터 말이 안되는게, '''감옥에서 출소하지 않고 종신형을 선고 받았다면 사적보복의 차단이 된다.''' 물론 한국처럼 우발적 살인이였고 진심으로 뉘우치고 있다는 말을 지어내며 감형 해버리고 살인자가 출소한뒤 피해자의 가족에게 보복성 범죄를 저지르면 어떡할 것이냐고 반론을 제시할수도 있지만, 그건 한국의 법이 이상한 것이지 사형제 폐지를 주장하는 사람이 이상한 것이 아니다. 반대로 생각해서 사형제도가 여전히 존재하고 실질적으로 시행 되고 있는 나라에서, 살해혐의로 재판을 받게된 피고인이 사회적으로 힘이 있는 사람이라 무난하게 풀려나버리거나 감형을 받아서 몇년 살다 나와버리면, 결정적으로 '''사형은 사적보복을 방지하는데 있어서 아무 도움도 되지 않는다.''' 한마디로 그런 불합리한 요소를 없애거나 법을 뜯어고쳐야 할 문제이지 사형제도가 사적보복 차단에서 중요한 역할을 하는것은 아니라는 얘기.
또한 사적 보복을 차단해야 한다는 이유로 사형을 해야 한다는 논거를 극단으로 몰고 갈 시에는 '''모든 범죄자를 사형시키거나 감옥에 영원히 가두어야 한다'''는 말도 안 되는 결론도 정당화 가능하다. 일반적으로 우리가 '범죄 피해자'들을 생각할 때 '선량하고 순한 양과 같은' 완전히 무고한 사람들의 이미지, 죽은 가족과 친구를 두고 울부짖는 사람들의 이미지만 생각하지만, 유영철이나 강호순 같은 싸이코패스가 '''범죄 피해자가 되지 말란 법도 없다'''[42] 예를 들어서 술집에서 시비가 붙어서 한 쪽이 주먹으로 몇 대 얻어맞았다고 가정하자. 이 경우 가해자는 일반적인 폭행죄로 취급되며 사형당하는 일은 '''거의 없다'''고 보아도 무방하다. 그런데 폭행 피해자 측이 아까 말한것처럼 '극도의 싸이코패스이고 미친놈'이어서, '나는 저놈이 죽지 않는 이상 결코 분이 풀리지 않는다! 저놈을 사형시켜라! 그렇지 않다면 내가 저놈을 죽이겠다'고 길길이 날뛴다면, '사적 보복의 차단'을 이유로 그 폭행범을 사형시켜야 하는가? 이렇게 말할 경우 사형제 옹호론자들은 '그건 섀도우 복싱에 불과하다'고 하겠지만, 그런 식으로 따지면 '정당한 피해자(유족)의 감정'과 '부당한 피해자(유족)의 감정'은 무엇으로 판단할 수 있는가?
4.10. 국민정서법 문제
사형제도를 찬성하는 입장에서 드는 근거로 '''죽일 놈은 죽여라'''는 대중의 보복심리가 있다고 주장하는 경우가 있다. 하지만 이러한 관점이 공적인 법률집행에서 주류가 되면 곤란하다. 국가는 사적제재를 대행해 주는 것을 목적으로 하는 기관이 아니며,[43] 국가에게 개인의 보복심리를 대변할 것을 요구할 때 그것은 사법의 탈을 쓴 인민재판이 된다. 게다가 신성한 법정은 눈 깜짝할 사이에 정치판이 되어버린다. 사법부는 법적인 마음을 갖추고 공평무사한 객관성으로 사건을 심리하고, 가해자의 기본권의 일부를 제한하는 방법으로 응분의 대가를 치르게 하며, 피해자의 아픔을 위로하고, 손상을 입은 사회 전체의 질서와 공익을 회복하는 역할을 담당하는 기관이다. 사법부가 '''객관성'''을 갖추고 개입하는 시점에서, 사법부는 이미 "개인의 보복을 대행하고 있다" 라는 의미에서 한참 벗어나게 되는 것이다.
이와 같은 형벌 대중주의(Penal Populism)는 다른 한편으로 "국민의 법 감정" 에 기초하고 있는데, 문제는 이 법 감정이라는 것이 '''그 규모는 커녕 실체조차 명확히 드러나지 않은 형편'''이라는 것이다. 실제로 사형 집행을 전후하여 몇 차례의 국민의식을 설문조사한 사례는 있으나 이것만으로 법 감정의 실체가 드러났다고 할 수는 없다.[44] 오히려 사형이 실제로 어떻게 작용하는지를 거의 알기 어려운 일반인들에게 제도의 찬반을 문의할 경우, 대체로 '''사형제도가 마땅히 구현하고자 하는 의미에 집착하여 이에 찬성하게 된다.'''[45] 즉 사형제도의 특징과 성격, 그것이 갖는 헌법정신과의 관계 및 형벌로서의 법적 위상 등을 고찰하지 못한 채로 '''사형제가 추구하고 지향하는 이상적 목표만을 기준으로 찬성'''하는 경향이 있다는 것. 게다가 그런 설문조사는 평소에는 하지도 않다가 '''꼭 흉악범 때문에 사회가 뒤숭숭할 때에만 실시'''하는 바람에 반쯤은 의도적으로 편향(bias)이 발생하게 된다.
응보의 논리를 살펴보면, 사형제의 시행을 통해 인간의 원초적 욕구인 보복감정을 충족시켜 해당 범죄자의 생명권을 박탈하는 방식으로 사회의 정의를 실현해야 한다고 주장하지만 이 역시 문제가 있는 주장이다. 보복감정을 충족하는 것이 과연 '''사회의 정의를 실현하는 것과 완벽하게 등치되는 것'''이라고 단언할 수 있는가? 보정적 차원에서의 시정적 정의(是正的 正義)에 입각할 때 사형은 정의롭다고 보기 어려운 것이다.[46]
무엇보다 보복의 대행이 형벌제도의 목적 중 일부임을 인정한다 하더라도, 그것이 복수심이라는 사적인 감정을 충족시켜줘야 한다는 의미가 될 수는 없다. 애초에 감정이란 지극히 사적이고 개인적인 것이므로 공적, 객관적이어야 하는 법 집행의 목적이 되는 것 자체가 불가능하다. 처벌이 피해자나 주변인의 감정 충족을 목적으로 한다면, 위에서 거론된 바와 같이 피해자와 유족간의 관계에 따라 비슷한 죄질의 살인범이라도 처벌 수위가 달라져야 한다는 이야기인가?
다소 극단적인 사례이기는 하지만 이런 경우도 가정해 볼 수 있다. 위해의 고의가 전혀 없는 과실로 피해자가 사망한 경우, 더 나아가 피해자의 과실이 사고의 원인에서 큰 비중을 차지하는 경우라 하더라도, 피해자의 유족은 가해자에게 지극히 큰 분노를 느낄 수 있을 것이다. 그렇다면 이런 경우에도 '유족의 감정을 충족시키기 위해' 가해자를 사형에 처해야 하는가? 예를 들어, 단순한 교통사고로 피해자가 사망한 경우라 하더라도 피해자측 유족들은 가해자를 죽이고 싶다고 생각할 정도로 분노할 수 있으며, 이런 감정 자체는 충분히 이해할 수 있는 것이다. 설령 피해자(사망자)측에게 상당한 과실이 있었다고 하더라도 피해자의 유족 입장에서는 당연히 (부분적인)가해자에게 분노를 느낄 수 있다. 그렇다면, 사망자가 발생한 교통사고에 대해서도 사형으로 처벌해야 하는가? 사형의 근거를 유족의 감정에 두는 사고방식에 따르면 '그렇다'는 대답이 나와도 이상하지 않을 것이다.
4.11. 형벌 무용론 문제
사형제가 억제책이 되지 못한다고 해서 사형을 폐지해야 한다면, 똑같은 맥락에서 다른 형벌들도 범죄를 일소하지 못하니 폐지해야 한다고 주장하지 않는 이유는 무엇이냐고 되물을 수도 있다.[47] 이것은 상당히 교묘한 반박이다. 반대론자들은 "사형제의 실시와 범죄율 추이 사이에는 상관관계가 존재하며, 여기에 사형제를 유지해야 하는 근거가 있다" 고 주장하는 찬성론자들의 논리가 제기되었을 때 이에 대한 반박을 제시하고 있을 뿐이다.
만일 찬성론자들이 "사형은 범죄예방이 아닌 사회정의를 바로세우기 위해 존재한다" 고 하는 중인데 반대론자들이 "사형제는 범죄예방효과가 없으니 폐지되어야 한다" 고 말하고 있다면 해당 반박이 가능할 것이다. 그러나, 사형제를 통해 법을 무서워하게 하여 범죄를 잠재울 수 있다는 식의 주장은 인류 역사에 드문 논리가 전혀 아니고, 근본적으로는 찬성론자들이 범죄예방효과가 있다고 주장하는데서 오는 것이다. 이는 어떤 것이 존재한다고 주장하는 것이므로 이에 대한 입증 책임은 기본적으로 존재를 주장하는 측인 찬성론자들에게 있다.
반대론자들은 사형제가 범죄의 억제책이 되지 '''못하기 때문에''' 사형을 폐지하자는 게 '''아니며''', 사형제가 범죄의 억제책이 되지 '''못하고''' 더불어 사형제를 폐지해야 할 '''여러 다른 이유가 있다'''고 주장한다. 실제로 반대론자들의 자료들을 살펴보면 흉악범죄에 대한 위하력과 사형제 존폐의 문제를 '''별개의 것'''으로 취급하고 있으며, 찬성론자들에 대해서도 이 문제를 그렇게 다루어야 한다고 주장하는 것을 자주 볼 수 있다."...국가가 인간 생명을 말살할 권리를 가질 수 있는 유일한 윤리적 근거는 그 권리가 타인의 생명을 보호하거나 존립시키기 위해 필요 불가결하다는 전제 하에서만 가능하다. 그러므로 극형이 잠재적 범죄자에게 억지효과를 발휘한다고 믿는 사람들에게는 위 논리를 증명해야 할 의무가 있다..."
- 한인섭, 〈사형제도의 문제와 개선방안〉, p.8
4.12. 사형수와 세금 사용 문제
사형수에게 들어가는 '''세금'''이 아깝다는 주장이 있다. 사형수들이 먹고 자고 입고 하는 것 모두 결국 국민이 내는 세금이니 사형수들을 빨리 집행해 버리면 그만큼의 세금을 아낄 수 있다는 주장이다.
하지만 이에 대한 반론이 존재하는데, '''사형 집행에도 생각보다 돈이 적지 않게 들어간다.(식비만 1인당 약 7200만원)''' 법치 국가에서는 사형 집행을 위한 절차도 밟아야 하기 때문에 이에 대한 비용도 상당하다. 또 비용 문제는 차치하더라도 사형 집행의 절차라는 것은 말 그대로 마지막의 마지막이므로 생각보다 그렇게 간단하지 않고 시간도 많이 걸린다.
한편으로 아무리 자신이 죽어 마땅한 죄인이라는 것을 알지만, 자신의 의지도 아니고 국가의 명령으로 죽음을 당하고 싶어하는 사람은 없으므로 사형수는 죽음을 면하기 위해 계속 재심을 청구하면서 엄청난 법정 비용이 소모되며 실제 집행까지 상당한 시간이 걸릴 수 있다. 예를 들어 미국에서는 티모시 멕베이(오클라호마 연방청사 테러범)나 존 앨런 무하마드(워싱턴 연쇄저격범)처럼 죄질이 극도로 흉악하고 판결에 있어 증거가 명백하며 국민들의 적극적인 사형 집행 요구가 있는 경우를 제외하면 사형 선고가 있은지 보통 수십년 후 사형이 집행되는 경우가 많다. 주마다 다르지만 미국에선 사형 선고를 받더라도 법적으로 구제 절차와 지연 수단이 많아 집행으로 이어지기 전까지 상당한 시일이 소요되는 게 현실이다. 이 때문에 천인공노할 범죄를 저지르고도 30, 40년 동안 감옥에서 지내다 자연사하는 경우도 있다. 이에 가석방 없는 종신형을 도입하여 생명은 살려 주고 대신 영구 격리시키는 게 사형보다 훨씬 비용절감이 크다고 한다.
그리고 사형을 집행당해 마땅한 인간이라 하더라도 별 특별한 이유 없이 단순히 비용문제를 들어 그를 사형시켜도 좋다고 하는 주장은 '''물질만능주의'''의 인상을 줄 수 있어 인간의 존엄성과 가치를 헌법상 국민의 기본권들 중 최상위에 놓는 우리 헌법의 취지와 상당히 모순적이므로 사형제 존치를 주장하는 측에서도 섣불리 받아들이기가 힘들다.
여담이지만 캘리포니아 주는 일단 사형이 언도되면 사형수가 의무적으로 항소하게 하고, 국선변호사까지 선임할 수 있게 한다. 물론 이 모든 비용은 전액 주정부가 부담한다. 이는 바로 '''사형수의 인권''' 및 오판의 최소화 필요성 때문이다. 미국의 사형 찬성론자들이 사형수의 인권에 대해 어떻게 인식하는지를 잘 보여주는 대목이다.
4.13. 사형제 폐지국으로 국가 체면 유지
많은 한국인들이 내가 낸 세금이 사형수들을 살려두는 데 쓰이는 것에 대해 반감을 가지고 있다. 이것이 사형제 찬성의 주요 주장중에 하나이다. 한국의 경우 1997년 이후 사형을 집행하지 않아 현재 약 60명 정도의 사형수가 있고 이들의 범행으로 목숨을 잃은 피해자는 약 200여명 정도이다. 법무부 통계에 따르면 사형수 1인을 살려두고 관리하는데 드는 비용은 식사 의복 등 직접비용과 교도관 인건비, 교도소 건물 건설 유지비같은 간접비용을 합해 한해 약 2,200만원이 든다고 한다. 한국 전체로는 약 14억 정도. OECD 국가 중에서 사형제를 유지하는 국가는 미국과 일본 뿐이고 한국은 사실상의 사형폐지국이다. 즉 한국이 "사형폐지국"이라는 국제적인 체면이나 명목을 유지하는데 연간 14억원 정도의 예산이 들고 있다.
반면 한국이 올림픽에서 (금은동 관계없이) 메달을 하나 따는데 드는 예산은 대충 1개당 4년간 총 230억원 정도인 것으로 알려지고 있다. 태릉선수촌이나 강화훈련비 선수연금을 비롯한 엘리트 체육 육성에 들어가는 각종 예산을 메달 개수로 나눈 액수이다. 만약 사형수를 살려두지 않고 거기에 드는 세금을 올림픽 메달를 늘리는데 대신 쓴다면 국민의 이익은 올림픽 메달을 땃을 때 국민들이 느끼는 쾌감과 사회적으로 지탄받는 흉악범이 사형이 집행되었을 때 국민들이 느끼는 복수의 쾌감을 더한 것이라고 할 수 있다. 과거 공개처형이 흔하던 과거 시대에는 분명히 사형집행이 일종의 대중들의 오락행사였지만 현대 문명 시대에 사형집행을 국민들의 오락으로 행하는 것은 절대 용납되어서는 안되는 것이다.
그런데 아무리 허울 뿐이라고 하더라도 인권을 존중하는 "사형폐지국"이라는 체면을 유지하는게 올림픽 메달 하나 정도만도 못할까? 올림픽에서 메달 1개 따는 세금의 1/4이면 4년간 한국 전체의 사형수들을 살려둘 수 있고 사형폐지국이라는 타이틀을 유지할 수 있다. OECD 선진국의 체면을 유지하는데는 매우 비용이 싼 체면유지비이다. "사형폐지국"이란 타이틀은 인권선진국이라는 미국 일본도 가지지 못한 것인데 단지 일년에 14억원이면 한국이 그런 타이틀을 유지할 수 있다.
지금 사형을 유지하는 나라는 미국 일본 대만 싱가포르 말고는 선진국이라고 할만한 나라가 없다. OECD 36개 선진 국가 중에는 미국과 일본 뿐이다. 아직 사형을 실시하는 국가는 중국 인도 인도네시아 태국 그리고 중동국가나 독재국가 등 대부분 후진국들이다. 대한민국은 어떤 기준으로 봐도 버젓한 선진국이고 민주국가이니 아직 사형을 실시하고 있다면 다른 나라들이 의아하게 생각할 것이다.
이에 대해 반박론에서는 국가적 체면을 이유로 사형제를 폐지하자고 주장하는 것은 국가의 형벌권을 국가의 체면보다 아래에 둔다는 의미라고 반박하나, 이 반박에는 중요한 허점이 있다. 애초에 사형제 폐지론은 <국가의 형벌권 자체>를 부정하는 것이 아니다. 단지 형벌을 집행하는 수단 중 하나로써 사형은 부적절한 수단이며, 다른 형벌이 이를 대체하는 것이 더 바람직하다고 주장하는 것 뿐이다. 그런데 만약 어떤 특정한 형벌의 수단(형벌의 종류)를 사용하지 말자는 것을 곧 국가의 형벌권에 대한 위축이나 제약으로 본다면, 대다수의 현대국가는 능지형이나 참수형과 같은 잔혹한 처형법, 또는 신체형, 고문, 연좌제 등을 폐지함으로써 그 형벌권이 위축되거나 침해받은 것인가? 아마 대부분의 사람들과 학계의 주류 정론은 저러한 잔혹한 형벌 수단의 폐지를 사회적 발전으로 볼 것이다. 물론 사형제 자체가 <폐지되어야 할 형벌의 수단인가?> 에는 이론의 여지가 있을 수 있겠으나, 그 수단의 폐지를 형벌권의 위축으로 보는 것은 적절하지 못한 관점이라는 것.
또한 <사형폐지국이 국격을 올린다는 주장은 있으나 근거가 나와있지 않다> 고 반론하는 경우도 있지만, 당장 유엔이 채택한 주요 인권협약문 중 <시민적ㆍ정치적 권리규약(B규약)>의 <제2선택의정서> 가 바로 사형제 폐지를 위한 의정서 이다. 즉, 유엔헌장에서 선언한 <기본적 인권이나 인간의 존엄성, 가치, 평등한 권리를 재확인하여 모든 인간의 인권과 기본적 자유의 존중을 증진하기 위한 국제협력> 이라는 목적을 달성하기 위해 <사형제를 폐지하라> 고 요구하는 것이 유엔의 입장이라는 것. 물론 이 문제는 사실관계의 문제라기보다는 가치 판단의 문제이므로 사형제의 폐지가 국격을 올린다는 것을 정량적인 사실관계에 의하여 증명하기는 어렵다. 하지만 유엔이 가지는 국제적 보편성과 상징성을 생각할 때 사형제의 폐지가 인류 보편의 가치에 부합하여 국격의 상승을 가져올 수 있다는 '''주장'''에 상당한 보편성과 정당성이 있음은 부정하기 힘들 것이다. 그리고 유엔뿐 아니라 인권 관련 문제에서 세계적으로 전문성과 신뢰성을 높이 평가받는 국제 엠네스티등에서도 한국 등 세계 각국에 사형제를 폐지하도록 권고하고 있다. 즉, 사형제도의 폐지를 해당 국가에 대한 긍정적 평가 기준으로 제시하고 있는 (높은 공신력과 저명성을 가진) 단체 및 기구들은 이미 쉽게 확인할 수 있는 것이다. 물론, 이런 단체들의 입장에 꼭 동의해야 한다는 법은 없지만, 사형폐지가 해당 국가의 격에 대해 긍정적인 평가기준으로 작용하는 예시는 충분히 찾을 수 있다는 것.
4.14. 감정에 호소하는 논리적 오류
"김 변호사,[48]
괜히 텔레비전 토론 같은 데 나가서 애쓰지 마. '''사람은 누구나 응보 감정이 있기 때문에 설득으로 폐지 여론이 과반을 넘는 일은 일어나지 않아. 그냥 국회의 결단으로 국가가 사람 죽이는 일을 그만두도록 하는 거밖에 방법이 없어.'''"[49]-
인터넷에서 사형제에 관련하여 논쟁이 일어날 때, 찬성측에서 '''"당신의 가족이 흉악범죄의 피해자가 된다고 하더라도 사형제에 반대할 것인가?"'''라는 말을 하기도 한다. 하지만 위에서도 보이듯이 비록 다수가 아니기는 하나 '''피해자 유족 중에서도 사형제를 반대하는 사람이 있다.''' 그리고 무엇보다도 모든 형벌이 다 그렇지만 그 중에서도 사형은 그렇게 '''감정적으로 다룰 수 있는 문제가 절대 아니다.'''
형벌은 오직 법률에 의해서만 결정되어야 하며 어떤 경우에도 감정이 개입되어서는 안 되긴 하나 이 말이 꼭 맞는 것은 아니다. 온정주의적 판결에 과연 감정이 개입되어 있지 않으며, 엄벌주의에 감정이 개입되지 않는가. 순전히 피해자가 받은 피해와 가해자가 벌인 범죄의 상관 관계를 철저하게 해서 판결이 가능한다는 굉장히 의문이다. 심지어 국민참여재판에서 배심원들이 흉악한 살인범에게 무기징역이 아니라 징역 20년을 제시했는데 처음에는 흉악범은 무조건 엄벌에 처해야 한다는 사람들이 막상 자신이 한 사람의 인생을 결정한다고 해야 하자, 무기징역을 내리지 못했다.
만약 감정의 개입이 정당화된다면, 사랑하는 어린 딸의 얼굴에 칼부림을 해 상처를 내고 흉터를 남게 한 범죄자에게 사형을 선고하는 딸바보 판사[51]의 판결 역시 정당성이 있다고 보아야 하는가? 따라서 위의 질문은 '''이성적 판단이 필요한 문제에 대하여 감정적으로 답변을 하도록 강요'''하는 대단히 부적절한 질문이다. 사형제 존폐에 관한 논의는 철저하게 이성적, 합리적으로 진행되어야 한다.
애당초 이러한 "당신 가족이 흉악범의 피해자가 된다 하더라도 반대할 것인가?"라는 질문은 '''감정에 호소하는 논리적 오류'''에 지나지 않는다. 이러한 논리적 오류가 있는 질문을 던지는 것은 결국 제대로 된 논쟁을 하지 않겠다는 의미가 된다. 이러한 질문은 자신의 주장을 관철하기 위해 "당신은 이해하지 못하고 있다"라고 공격하는 것이나 다름없다. 아니면 사형제 폐지 여부와 관련된 논의에는 관심없고 뭔가 다른 의도가 있다거나... 일례로 미국 대선에서 이걸로 대통령 당선인이 갈리는 일이 일어나기도 했다.
참고로 이에 대해 사형 폐지 지지자가 "당신의 가족이 사형수라도 사형에 찬성하겠는가?"로 재반론을 펼치는 경우가 있다. 이것 역시 부적절한 반박인데, 첫째로 똑같이 감정에 호소하는 오류를 범하고 있으며, 둘째로 여기서 정말 중요한 것은 토론 참여자의 일관성 있는 태도가 아니라 개인의 복수심과 분리된 사법부의 공평무사한 객관성이기 때문이다. 애초에, 이런 논법 자체가 '당신의 가족이 흉악범죄의 피해자라도 사형에 반대하겠는가?' 라는 논법에 대해 똑같은 수준으로 반론하는 것이니 둘 다 사용하지 않는 것이 바람직하다. 아마도 이 논리에 대한 적절한 반문은 "흉악범이라도 갱생이 가능할지도 모르고[52] 누명이나 오판[53]으로 사형을 당하는 사람들이 생기는 폐단이 발생할지도 모르는데 그래도 사형제가 필요하다고 생각하는가?"일 듯하다.
위에서도 언급했듯이, 법이라는 것은 국민의 법 감정과도 연관되어 있어야 하지만, 그것이 주류가 되어서는 안된다. 만일 국민 개개인의 법 감정이 형벌의 중함에 있어서 근본적인 고려 대상이 된다면, 수십명을 살해한 연쇄살인마도 어려운 가정형편이라는 점 때문에 국민의 동정을 얻어 사형을 면하고, 도리어 우발적으로 사람의 생명을 앗아간 재벌에 대해 국민 법 감정에 따라 사형을 내리게 되는 역설적인 상황이 발생할 수 있게 된다.
4.15. 종신형이라는 대안의 존재
그렇다면, 사형제가 없더라도 정말 괜찮다고 장담할 수 있겠는가? 사형같은 엄벌이 사형제 없이 존재할 수 있는가? 결론부터 말하자면, 있다.
사형제를 반대하는 입장에서의 대안 중 가장 많은 지지를 받는 것은 '''가석방 없는 절대적 종신형'''이다. 이미 UN은 1996년, 1998년 2차례의 보고서에서 사형제가 종신형보다 더 효과적인 범죄예방 수단임을 증명하는 데 실패했다고 결론내렸다. 물론 사형조차도 두려워하지 않는 막나가는 범죄자들은 사회로부터의 영구적이고 안전한 격리가 필요하다는 점과 형벌 집행 과정 자체가 피해자가 원하는 복수를 국가가 대신 해주는 것이라는 점은 사형제 반대측에서도 '''당연히''' 동의한다. 문제는 '''꼭 사형이라는 방법만을 채택해야 할 합리적인 근거가 있는가다.''' 복수의 방법에는 사형만 있는 것이 아니다. 일단 사법부에서는 받아들이고 있지 않고, 그 이유로 절대적 종신형제도는 사형제도와는 또다른 위헌성을 유발할 수 있음을 대지만, 그럼에도 사형보다 나은 제도임은 확실하다. 사법부 주장에 따르면 극악한 범죄의 경우에는 사형보다 경한 형벌이 범죄자의 책임에 미치지 못하게 될 뿐만 아니라 일반국민의 정의관념에도 부합하지 못하며, 입법목적의 달성에 있어서 사형과 동일한 효과를 나타내면서도 사형보다 범죄자에 대한 법익침해 정도가 작은 다른 형벌이 명백히 존재한다고 보기 어렵다는 것이 헌법재판소의 견해이다.
가석방 없는 종신형 제도 하에서도 극악한 범죄자들은 사회로부터 '''아무 문제없이 격리될 수 있다.''' 한순간이면 끝나는 사형과 다르게 종신형으로서 감옥에 갇힌다면, 게다가 독방이라면 사이코패스들이라 한들[54] 엄청나게 정신적으로나 육체적으로나 고통받게 된다. 감옥에 열악함은 물론이요, 말 그대로 감옥에서는 많은 대화도 허용되지 않고 가만히 눕지고 못한채로 24시간 자는 순간을 빼고 내내 누워있기 때문에 고통이 상당하다. 1억년 버튼의 다른 구현판이 감옥이라할 수 있을 정도. 그리고 그들은 생명은 붙어 있어도 평생 감옥에서 나가지 못하고 자신이 죽인 사람들이 원하는 복수를 당하게 된다. 가장 좋은 예시로 사람이 생각하는 것을 그만두게 할 정도의 고통을 주는 ADX 플로렌스 교도소나 인간의 존엄성을 극한까지 깍아내려서 정신적인 타격을 주는 흑돌고래 교도소가 존재한다. 흑돌고래 교도소의 경우 너무 가혹해서 제소자들이 '''차라리 사형을 부활시켜달라고''' 건의를 할 정도이다. 문서들을 각각 들어가보면 알겠지만 둘 다 죽음 이상의 고통을 주는 무서운 곳이다.
이처럼 사형제가 '''종신형의 보충성을 갖는 제도'''로서 이해될 때, 사형제는 그 존재 의미를 잃게 된다. 사형제 찬성측이 요청하는 모든 것, 즉 영구격리 및 복수가 이미 종신형의 시행을 통해 충족될 수 있고, 사형제는 단지 "저 놈은 그 생명을 아예 끊어버려야 한다" 라는 심리만이 더하여졌을 뿐이다. 애초에 바보같은 생각인데, 말할 것도 없지만 죽음으로 생명이 끝나는 단순한 행위보단, 사회보다 열악한 감옥에서 천천히 고통 받게 하는게 피해자 입장에서도 울분이 더 풀린다. 말마따나 죽으면 더 벌해줄 수 없다. 즉, 현행의 종신형이 무엇인가 문제가 있거나 부족하기 때문에 사형을 집행한 것이 아니라, 사실상 종신형만으로도 사형의 집행을 통해 기대되는 이점들을 이미 얻을 수 있는 상황인 것이다. 반면에 사형은 고통이 적으며[55] 일순간 끝나고 나면 더 고통받을 수 없게 된다. 일순간에 감정에 치우쳐 더 크게 벌할 기회를 놓치는 거다. 당장 칼이나 여러 잔혹한 술수를 통해 살인마에게 죽은 무고한 사람과 그를 죽인 살인마가 사형으로 받게 될 형벌을 생각해보자. 아무리 사형이 가혹하다 한들 살인마에게 줄 벌로는 피해자가 받은 고통가 동등량으로 보기에도 어렵다.
당장 한국만 해도 무기징역이 존재하는데, 연쇄살인범의 무기징역형을 가석방 심사 위원회에서 계속 기각해서 40년 뒤에 교도소에서 죽게 된다면, 사실상 가석방 없는 종신형을 사는 것과 마찬가지가 된다. 징역 상한 조정을 반대하는 쪽 논리도 이것이다. 무기징역이 없으면 100년이건 200년이건 필요하겠지만, 있는데 뭐하러 징역형을 더 늘리느냐는 것이다. 물론 감옥이 더 편안한 생활이 많아 일부러 감옥에 가는 범죄자들이 많은 현실인데 반성을 하겠느냐는 문제가 있다. 그렇다 해도 죽이지 않고 고통을 늘리는 방법도 있다. 다만 사형제도에 찬성하는 사람들 중에서도 고통을 늘리는 것에 대해 인권을 이유로 반대한다. 하지만 생각해보자. '''죽이는게 인권에 더 위배되는가. 고통을 주는게 인권에 더 위배되는가.''' 또한 고통을 주는 것 또한 범죄자의 수명을 늘리는 방향(저염식, 지압판 등)으로 한다면 인권에 위배된다고 해석하기도 어렵다. 당장 고문 문서에 들어가봐도 '''감각을 차단하는 것 만으로도''' 사람의 정신을 박살낼 수 있다.
만일 대통령이 특별사면이라도 한다면 어쩌겠냐고 할 수도 있겠다. 그러나 그렇다면 사법부가 지시한 "영구적인 격리" 가 깨진다는 것인데, 사형수 중 정치범도 아닌 흉악범을 특별사면을 하면서까지 자기 지지율을 기어코 떨어뜨리려는 대통령이 과연 존재할지는 의문이다. 참고로 대통령은 행정부의 장과 국가의 수장이라는 지위를 동시에 가지고 있고, 특별사면권은 국가의 수장이라는 지위에서 가지는 권한이다. 각각의 지위에 따른 권한은 분명히 구분되어야 한다. 게다가 특별사면에 대해서 각종 비판이 쏟아지고 있고, 21세기 현재는 할 수 있지만 아무도 안하는, 거의 실폐지된 제도라고 봐도 좋다.
또한 몇몇 사람들은 사형제가 '복수'를 국가가 대신 해주는 것이라고 생각하지 않기도 한다. 그들의 입장에서 형벌은 그것이 중형이든 가벼운 형벌이든 교화와 더불어 사회의 안전을 위한 격리지, 복수는 피해자의 '권리'가 아니다. 예를 들어, 아이가 창문을 깼을 때 부모가 아이에게 벌을 준다면 그건 아이가 죄를 지었기 때문이 아니다. 이건 단지 동어 반복에 지나지 않는다. 아이가 다시 창문을 깨지 않도록 교육하는 것. 이것이 벌이 진정한 의미지 아이가 창문을 깨었다는 사실만으로 아이가 벌을 받는 것이 아니다. 극단적으로 말해서 다른 예비 범죄자가 없다는 가정 아래[56], 한 범죄자가 하루만 범죄를 저질르고 (감각은 느끼는 상태로) 영원히 잠에 든다면 범죄자를 교화시킬 가능성이 없으므로 벌을 주나 안주나 법의 의도로는 별 차이가 없다. 동시에 벌은 형법상 피해자의 권리가 아니다. 아무리 합의가 되어 있다고 해도 형량은 존재하며 처벌이 내려지는데 이는 법이 가진 목적과 강제성을 잘 나타낸다.
4.16. 사형집행의 형평성 문제
마지막으로 아이러니한 사실이지만 사형수의 범죄가 악독하고 조직적일수록 역으로 사형시키는 것을 더 어렵게 만든다. 예를 들어 국가의 원수나 주요 인물로서 대규모 살인을 저지른 독재자 등 범죄자는 지지기반의 역풍이라는 '''정치적 이유 때문에''' 사형을 어렵게 만든다. 예를 들어 사담 후세인의 사형 집행 이후 이라크는 엄청난 후폭풍에 시달리고 있다.[57] 하물며 통일 이후 세계 최악의 지도자로 꼽히는 김정은조차도 처형은 커녕 국제재판에 넘기기도 어렵다는 예측이 나오며[58] 실제 피노체트도 재판없이 6년간 가택연금만 당했고, 내란죄와 삼청교육대로 학살을 저지른 전두환 전 대통령은 사형판결 후 아예 항소심에서 무기로 감형까지 되었다가 사면까지 받는다. 그 사면도 다분히 정치적인 이유로, 당시 치열한 대선 경쟁이 벌어졌던 이회창 후보와 이인제 후보의 전두환 사면 공약에 김대중 후보도 정치적으로 철천지 원수인 전두환을 사면한다는 공약을 내세우기 이르는 코미디가 벌어진 것이다.[59]
'''거대 범죄조직''', 광신적인 사상을 추종하는 이들의 우두머리급 죄수의 경우도 그렇다. 이런 부류의 경우에는 사형시킬 경우 그 추종자들에게 순교로 비춰져 오히려 그 활동을 부추길 우려가 있다. 실례로 알 카에다나 옴진리교 등을 들 수 있다. 아사하라 쇼코의 경우에는 결국 사형이 집행되긴 했지만, 옴진리교 끄나풀들이 전부 씨가 마를 때까지 내버려 둘 수 밖에 없었다. 창작물의 예로, ONE PIECE의 골 D. 로저는 애초에 불치병에 걸린 시한부 인생이었으며, 그냥 감옥에서 죽게 놔뒀으면 되었을 것을 굳이 공개처형하는 바람에 로저의 유언이 전 세상에 퍼져나가 대해적 시대의 혼란을 낳았다.
간첩의 경우에도 사형시키기엔 곤란한데 김신조와 김현희 등의 경우 반국가단체가 낳은 인물들이며, 또한 많은 기밀들을 얻어야 되는 입장이라서 쉽지가 않다. 저런 간첩들은 투항 후 일정기간 처벌받다가 사면받고 일반시민으로 살아가고 있다.[60]
결국 이런 죄수들은 차라리 엄중한 감시하에 영구히 가둬두는 쪽을 택하는데, 이 경우 다른 일반 사형수들과의 '''형평성 논란'''이 일어나기 쉽다. 전자는 '정치적 보복'이니 말할 것도 없고, 후자에 속하는 거대 범죄조직의 죄수의 경우 사형제가 있다면 더더욱 죽어 마땅한 사람들이지만, 아이러니하게도 위와 같은 이유 때문에 오히려 죽이기 어렵다는 딜레마에 처해서 사형제의 의의가 퇴색된다. 오히려 이런 문제를 들어 사형집행을 그냥 다 보류시켜버린 한국이 이 점에서는 낫다고 할 수 있는 셈이다. 참조: 정신이상자를 사형시켜서는 안 됩니다.
5. 기타 의견
5.1. 사형제 존폐 논란에 자체에 관한 관점
사람마다 가치관이나 사상적 기초가 다르기 때문에 사형제 존폐 논란과 같이 오랜 시간에 걸처 결론이 나지 않는 논란이 있다. 모든 담론이 그런 것은 아니지만 특히 사형제 존폐의 경우는 절대 다수에게 적용될만한 어느 한쪽 주장의 명백한 당위성은 찾기 어렵다. 어느 특정 종교의 교리나 이데올로기를 전제하면 쉽게 결론을 내릴 수 있지만 우리 사회는 그렇게 하지 않기 때문에 쉽게 결론이 나지 않는다. 또 지금까지 우리 사회가 합의한 모든 절대적 원칙에는 사형제 존속과 폐지 두가지 방법 모두 부합하기 때문에 설득과 이해를 통해 정치적인 의사결정방법으로 어느 한가지 방법을 채택해야지, 어느 한쪽 주장이 절대적 진리라고 생각해서 잘못된 행동을 하지 않아야한다. 한마디로 이건 가치관 문제이지 어느 한 쪽 주장이 절대적인 진리가 아니라는 의미이다.
5.2. 가석방 없는 종신형 도입
사형 찬반 여부와 무관하게 종신형 도입을 주장할 수도 있고, 반대할 수도 있다. 그러나 현실적으로 사형 제도의 존치를 주장하든, 폐지를 주장하든 종신형 도입의 필요성을 부정하는 사람은 거의 없다. 사형제 찬성 의견 중의 하나도 현재 가석방 없는 진정한 의미의 종신형이 없으니 어쩔 수 없이 사형제를 유지해야한다는 의견도 있다. 이는 사형 반대 측에서도 형벌 중 생명형을 반대하는 것이지 자유형을 반대한다는 것은 아니므로 마찬가지이며, 가석방 없는 종신형이 도입될 경우 그 용도로서만 사형제를 찬성했던 사람은 바로 폐지론자로 돌아설 것이 분명하므로 폐지론자들의 여론도 더욱 강화될 것이니만큼 반대할 이유가 없다.
5.3. 전시(戰時)의 사형제
평시에는 사형을 존치하지 않더라도 전시와 같이 사회가 제 역할을 하기는커녕 오히려 존립의 위기에 처해 있는 극단적으로 불안정한 상황에서는 사형이 정당화된다는 주장도 있다. 실제로도 평시에는 사형을 폐지하되, 전범 등 극히 예외적인 경우는 사형을 선고할 수 있는 나라도 있다. 이는 엄밀한 의미에서는 결국 사형제에 찬성하는 의견에 해당한다.
물론 그런 극단적인 상황이라도 사형은 정당화될 수 없다는 주장도 있다. 이 의견은 일관되게 사형제에 반대하는 의견에 해당한다.
군형법 상의 사형제의 경우, 평시에 한해서라면 사형 폐지론자 대다수가 일관되게 반대한다. 군형법의 적용 대상인 군인과 군무원에 대해서만 민간인과 다르게 사형이 정당화될 근거가 약하기 때문이다. 특히 징병제 국가의 경우, 자신의 의사와 상관없이 강제로 '사형을 선고받을 수 있는 신분'이 되는 문제까지 있다.
5.4. 1심에서는 사형을 선고하지 않는 관점
미국에서 흉악범들 중 상당수에게 이런 방식으로 자백을 받아내어 종신형에 처하는 경우가 많다. 국가 입장에서는 범인을 확실하게 잡을 수 있고 재판 비용을 줄이게 되는 이점이 있고, 흉악범 입장에서는 목숨을 건질 수 있어 이득이다. 하지만 피해자의 경우 이 의견을 동의하지 않는다.
5.5. 대한민국의 경우
- 사형 찬성
- 사형 반대
6. 참고 영상
사형제도에 관한 법륜의 입장. 역시 위의 동영상과 같이 보면 좋다
사형수들과 사형에 찬성하는 사람들, 반대하는 사람들, 그리고 사형을 집행하는 이들과의 인터뷰를 다룬 내셔널지오그래픽의 다큐멘터리. 위의 영상들과 같이 보면 좋다.
2013년 1월 22일, MBC 100분 토론에서 <사형死刑, 그 끊이지 않는 논란>이란 부제로 사형제 존폐에 대한 토론이 있었다. 패널 모두 법학자 및 법조계(전원책) 인사였던지라, 사형에 대한 법리학적 해석이 주를 이룬다. 본 토론의 쟁점을 정리하자면 사형제가 과연 범죄의 일방예방적 실효성이 있는가의 여부와 사형과 정의의 관계에 대한 법리학적 고찰을 중점적으로 토론하였다. 이례적이게도, 중곡동 주부 살인 사건 피해자의 남편 분을 사전인터뷰한 내용도 들을 수 있어 범죄피해자 유가족의 심정도 일정부분 참고할 수 있다.
[1] 이런 것도 분명히 형벌의 효과 중 하나로, 위하력이라고 부른다.[2] 근데 이런 비교는 주의해야 한다. 밑에 위하력이 없다 주장에도 이런 통계는 있다. 이런 통계의 문제는 다른 변인들을 싹 다 무시하고 그것만 비교하니까 신뢰성이 떨어진다는 비판이 제기된다. 게다가 저 261건도 총기 소유가 금지된 다른 국가에 비하면 압도적으로 높은 편이다. 총기 소유를 못 막으니까 임시방편책으로 쓴다는 비판이 많다.[3] 미국에서 사형제가 남아있는 지역에서는 현재도 흉악범 사형 시 참관인으로 피해자 및 피해자 유족을 초청하여 정의가 실현되었음을 직접 보여주어 피해자의 한을 풀게 도와준다.[4] 2012년 기준 살인사건은 1,029건 발생하였다.[5] 비용적인 면에서 사람을 구하고, 그 사람에게 사형 방법을 제대로 교육하는 교육 비용 등 세금은 다소 들 수 있다.[6] 95헌바1, 2008헌가23[7] 그러나 이는 헌법재판소의 견해에 따르면 헌법이 사형제도의 존재를 인정하고 전제하고 있으나 사형을 선고한 경우에는 비상계엄하의 군사재판이라도 단심으로 할 수 없고, 사법절차를 통한 불복이 보장되어야 한다는 취지의 규정이지 이 조항을 근거로 헌법이 사형을 직접적으로 허용하고 있다고 말할 수 없다.[8] 이재상 형법총론 §40 15[9] 생명을 침해한 경우 뿐만 아니라 국가를 외국에 팔아넘기거나 반역을 저지르는 경우 등도 해당될 수 있다.[10] 즉, 바꿔말하면 공동묘지에 묻히지도 못하고 시베리아 한가운데에 시체가 그냥 버려진다는 것.[11] 다만 2차 세계 대전 당시 나치의 가스실이 연상된다거나 흉악범에게 안락사는 당치도 않다는 등등의 이유로 시행되는 곳은 전세계에서도 극히 일부 지역에 한한다.[12] 이를 절대적 종신형과 상대적 종신형으로 나누면 된다는 주장이 있지만 애초에 무기형이라는 뜻 자체를 생각해보면 의미가 없는 주장이다. 무기징역 참조.[13] 다만 이 '요구'라는 것이 극단적으로 나타나는 경우 생계형 절도, 성희롱 등등 살인에 비해서는 훨씬 잡범 수준인 경우에도 사형을 요구하는 비난이 있기에 주의해야 한다.[14] 아주 대표적인 예시로 전두환과 하나회가 있다. 전두환은 전자와 후자 모두에 속했다.[15] 이 부분 때문에 미국의 경우 사법거래로 사형을 받을만한 인물들이 사형되지 않는 경우가 있어 이러한 인물들을 ADX 플로렌스 교도소라는 특급 교도소에 수감시킨다. 한국의 경우 비슷한 경북북부교도소(청송교도소)가 있다.[16] 해당 서술의 단정적인 태도로 인해 오해가 발생할 수 있어 독해에 주의할 필요가 있다. 경험적 진술은 완벽하게 입증된 것이 아니며, 항상 반증의 여지를 가지고 있다. 물론 문헌 검증과 학계의 평가를 거쳐 만들어진 지식이니만큼 사회적으로 높은 수준의 권위를 갖게 마련이지만, 어디까지나 잠정적인 결론으로서 현재 학계의 일반적인 통설을 표현하고 있을 뿐이며 비판적인 독해가 요구된다. 더 자세한 내용은 과학적 방법, 사회과학 참조.[17] 대부분 정부-국민 관계가 피위임자-위임자 관계의 특성이 강한 유럽 선진국들이다. 이에 반해 사형제를 유지하고 있는 국가들의 정부-국민 관계가 보호자-피보호자 관계의 인상이 강한 것과 비교해볼 만하다.[18] 출처 《신형사소송법》, 신동운, p.1535.[19] 미국의 텍사스 주의 경우 사형제도 실시 후 살인사건이 크게 줄었다는 통계가 있지만, (1981년 사형집행을 하지 않을때 701건, 1982년 사형 부활 후 261건. 약 63%감소) 사실 사형제도와 범죄율은 상관관계가 명확하지 않다. 캐나다의 경우 사형 제도 폐지 후 살인사건 발생률이 44% 감소했기 때문에 사형제도가 범죄예방에 효과적인지는 입증되지 않았고, 텍사스 주의 살인률이 감소한 것도 꼭 사형제도 때문이라고 말할 수는 없다.[20] 공개처형이 이러한 논리에서 이루어진다. 현재에도 공개처형이 남아있는 나라가 있는데, 대표적인 나라로 중국이 있으며, 중국은 실제 사형 장면을 TV로 생중계하기도 한다. 2008년에 베이징 올림픽을 계기로 공개처형을 중단했던 중국 정부가 2020년에 공개처형을 집행하고 TV로 생중계했고, 중국 내에서도 논란이 되었다. #[21] 우스개소리로 소매치기범에게 본보기를 보이려고 소매치기에도 사형제의 범위를 넓혔더니 공개처형장에 군중이 있는 곳에서도 소매치기가 발생했다고 하는 이야기가 있다.[22] 이하 한인섭, 〈사형제도의 문제와 개선방안〉, p.15[23] 이 자료는 다른 변인들을 고려하지 않았다는 문제로 비판이 제기될 수도 있다. 당장 치안이 어느정도 인지를 모르니 캐나다의 예시 역시 사회의 안정화 같은 다른 변인 때문에 줄어든 것일 수도 있다. 근데 위하력이 강하다는 주장 역시 비슷한 주장이 제기될 수 있다.[24] 애당초 선량한 일반인은 사형제가 없어도 이성이 날아가버릴 정도로 극악한 상황에 처하지 않는 이상 흉악 범죄를 저지르지 않는다. 게다가 선량한 일반인이 그 정도로 극악한 상황에 몰렸다면 문화나 사회에 심각한 문제가 있는 것이다.[25] 거기에 이춘재 연쇄살인 사건/8차에서는 수사기관의 강압과 고문으로 인한 거짓 자백으로 인해 억울하게 사형당할 뻔한 무고한 사람도 있었다. 그는 1심에서 사형을 선고받았지만 항소심에서 무기징역으로 감형되어 확정. 교도소에서 모범수로 감형되어 징역 20년을 살고 나왔다. 당시 상황과 해당 사건의 흉악성을 보면 사형이 집행될 가능성이 매우 높았다. 다행히 그는 재심에서 무죄를 선고받았으나 20년이라는 많은 시간을 잃었고 잘못하다가는 생명을 빼앗길 뻔했다.[26] 사형제에서 토론하면 제일 나오지 않는 것이 바로 누가 사형을 집행할 것이냐는 것이다. 만약 역설적이게도 사형 집행인이 사이코패스와 같은 사람이라면 사형을 집행하면 큰 문제는 없을 것이다. 하지만 상대를 죽이지 않으면 자신이 죽는 전쟁터에서 살기 위해 사람을 죽여도 외상 후 스트레스장애에 걸리는데, 사형 집행을 하는 것은 폭력에 노출되어 있다고는 해도 평범한 일상생활을 하던 교도관이다. 결국 사형은 생명 존중 이전에 누가 손에 피를 묻히느냐는 점이 문제가 된다. 피해자(유족)가 하면 복수가 될 것이고, 자원하는 자가 하면 살인이나 마찬가지다.[27] 사형제에 반대하는 것이 현대 가톨릭의 주류 의견이지만, 낙태와 다르게 교리상으로 사형제 찬성을 원천 봉쇄한 정도는 아니라는 것이 기존의 입장이었지만, 2018년 가톨릭 교리서가 개정되면서 낙태와 마찬가지로 원천 반대라는 입장으로 바뀌었다.[28] 이는 사형집행인의 대한 진정한 물음이다. '''죽여라'''가 아니라 '''너가 죽여라'''가 맞는 말이다. 다수가 결국 소수에게 "저 놈을 죽여라." 라고 강요하는 것과 진배없기 때문이고 누군가는 사형수를 죽여야 하니까.[29] 하나 예를 들자면 교수형이 집행되는 만큼 가해자가 정말로 죽었는지 확인해야 하고, 교수형을 당하면 탈분을 한다.[30] 물론 사형을 당하는 사람은, 극소수 억울한 사람이 아니고서야 쓰레기 중에 쓰레기가 맞을 것이다. 대중을 대신해 이들을 죽이는 것은 확실히 정의실현이라 할 수 있다.[31] 몇몇 기록에도 사형 장면을 재미있게 보는 인간은 있어도 이를 집행하는 자들을 차별없이 대했다는 기록은 별로 없다. 단적으로 작위와 봉급까지 받는 샤를 앙리 상송이 어떤 취급을 받았는지 알면 좋다. 결국 사형 집행인을 그냥 살인자와 동급으로 본다고 하면 크게 다를 것이 없다. 한번 사형 찬성자에게 물어보라, 아무렇지 않게 그들을 받아들일 수 있냐고 확실히 대답할 수 있는 사람은 거의 없을 것이다. 게다가 현대에는 과거에 비해 생명 윤리 의식이 높아져서 사람이 아닌 가축을 죽이는 도축조차 거부감을 느끼는 사람들이 적지 않은데 형별의 집행이라지만 사람을 죽이는 사형에 조금의 거부감도 느끼지 않을 수는 없을 것이다.[32] 영화 <바람의 검심>에서 켄신이 시시오가 점령한 마을을 해방했는데 시시오 일당에게 형을 잃은 어린 소년에게 복수하라며 칼을 지어주는 어른이 나온다. 어른이 대신 복수해줘도 될 것이나 굳이 어린 소년에게 살인을 강요한다. 이러자 켄신이 나서 이를 막고 이런 행위를 잘못된 것이라고 말한다. 비록 상업 영화지만 피해자 가족에게 복수를 강요하는 것이 얼마나 끔찍한지 알 수 있다.[33] 오랫동안 사형의 논의가 오가는 것은 인간이 가진 기본적인 살인의 대한 거부감이고 양심이라는 것이다. 그런데 이것이 결핍되고 쉽게 살인하고 싶은 자에게 일을 맡긴다는 것은 결국 살인을 방조하는 결과일 뿐이며 만약 이들이 살인에 중독된다면 단순 사형집행으로 끝나지 않을 수 있다.[34] 편애라든가 가정폭력 등.[35] '''실제로 비슷한 일이 일어난 바 있다.''' 살인이 아니라 강간 사건이었지만. 밀양 여중생 집단 성폭행 사건에서, 가족을 버린 채 집을 나가 살던 피해자의 아버지가 사건 후 갑자기 나타나 미성년자인 피해자의 법정대리인 자격으로 피해자의 의사와 무관하게 멋대로 합의한 뒤 합의금 5천만원을 받아 챙겼다. 이로 인해 수십 명에 달하는 가해자들 중 많은 이들이 무죄로 풀려나거나 '공소권 없음' 처분을 받았고, 제대로 된 처벌을 받은 이들은 극소수뿐이었다. 게다가 합의금으로 받은 그 돈조차 아버지가 다 차지한 뒤 개인적으로 탕진해버려 피해자 본인에게는 거의 돌아가지 않았고, 결국 피해자는 어떤 적절한 치료도 받지 못했다. 실로 막장.[36] 또 비슷한 사례로, 부모 같지도 않은 인간들이 자식의 죽음에는 눈 하나 까딱 않고 보상금만 받아 챙겨가는 일들이 대형사고가 날 때마다 빈발하고 있다. 천안함 피격사건에서 어려서 자식을 두고 집을 나갔다가 자식이 죽자 장례식조차 참석하지 않고 몰래 돈만 수령해간 신모 상사의 생모, 정모 병장의 생부라든가. 이들의 경우 국민성금은 분노한 여론에 의해 받지 못했고 군인연금은 포기했으나 결국 보상금의 절반, 억대가 넘는 돈을 받아내 챙겨갔다. 경주 마우나리조트 붕괴사고 때도 비슷한 일이 일어난 바 있다. 막장 부모라면 자기 자식이 죽어도 신경쓰지 않고 자신의 이득만 우선할 수 있다는 걸 보여주는 실제 사례들이다. 이런 사례로 인해 '''이혼만 했을 뿐 자식을 잘 챙겼던 부모가 오해를 받는''' 불행한 일도 일어났다. 세월호 참사 유가족 중 가장 유명한 인물 중 한 명인 김영오 씨는, 비록 이혼해 딸들과 따로 살았지만 어려운 형편에도 양육비를 최대한 꼬박꼬박 보내고 고인이 된 딸을 포함한 자녀들과 친밀한 관계를 유지했음에도, 이런 선례 때문에 '버렸던 자식 팔아 돈 더 받으려고 쇼한다'는 식의 억울한 오해를 받고(특히 일베에게) 욕을 먹었다. 쇼하겠다고 굶어죽기 직전까지 단식투쟁하는 사람이 어디 있다고...[37] 사형이나 무기징역이 나오는 범죄는 소수이다. 살인을 저질렀어도 몇년~몇십년 살다 결국 나오는 범죄자도 많다. 그런데도 자살한 경우, 범죄자는 감옥살이가 싫고 전과자로 눈총받으며 일자리도 구하기 힘들게 살아갈 출소 이후의 생활이 막막해져서 저승으로 도피했다고 볼 수 있다.[38] 창작물에서 복수귀에게 상대방이 이렇게 힐난하는 사례도 많이 있다. 주요 레퍼토리는 "네가 이런다고 해서 먼저 떠난 ○○○가 하늘나라에서 기뻐할 것 같아?" 같은 식. 대표적 사례로 호러스 워필드가 있다.[39] 《올드보이》에서도 "복수가 다 이루어지고 나면 숨어 있던 고통이 다시 찾아올 거다" 라고 말하는 대사가 있다.[40] 범죄피해자 보호법이 제정된 것이 2011년이다. 그 이전까지 사법기관은 자신이 처벌해야 하는 가해자에게만 관심이 있었고, 피해자는 그저 증인이나 참고인이었을 뿐 지원이나 보호의 대상이 아니었다. 특히 살인 범죄는 피해자가 이미 죽고 없으니, 피해자 본인도 아닌 그 가족들에게 공권력이 관심이 있을 리 만무했다.[41] 이 경우엔 피해자의 유족들은 "저 인간들에게 속은건데 어떻게 잘못을 물을 수 있겠냐?" 라는 옹호론이라도 들을 수 있다. 단 그렇다고 해도 진짜로 단지 속은것 뿐이라는 누구나 인정할만한 정황이 있어야 가능.[42] 그 개개인이 얼마나 악랄하고 사악할지라도 어디가서 사기를 당하지 말란법도 없고, 단순하게 말해서 힘세고 무기 든 여러 놈들에게 둘러쌓이면 강호순, 유영철, 조두순 같은 인간들도 별 다른 수 없이 일방적으로 구타당하다 맞아 죽어서 '살인 피해자'가 되지 말란 법이 없다.[43] 한인섭, 〈사형제도의 문제와 개선방안〉, p.7 이하도 함께 참조.[44] 이덕인, 〈사형제도의 정당성에 대한 비판적 검토〉, 한국형사정책학회, 2011, p.9[45] 조준현, 〈사형제도 존폐논쟁의 현황과 전망 - 이념논쟁과 국민정서〉, 《형사정책연구》 17권 2호, 2006, p.21[46] 이덕인, 동 논문, p.16, 각주 43.[47] 이러한 논자들의 예로는 정웅석&백승민, p.682 등. 다만 이들의 경우도 위하력이나 응보의 논리 대신 주로 시기상조의 논리를 채택하고 있을 따름이다.[48] 김형태 변호사. 사형제 폐지론자 가운데 한 명이며 민변 창립 주도자이기도 하다.[49] 선거로 뽑히는 정치인이 국민 감정을 무시하고 이런 일을 벌이는 것은 어렵다. 아버지 부시가 선거에서 이긴 이유 중 하나가 바로 사형제 반대를 한 후보를 몰아 세운 작전이 먹힌 결과이기도 하다.[50] 출처: 김형태 저 《지상에서 가장 짧은 영원한 만남》(2013, 한겨레출판)에서. 한겨레 신문에 토요일마다 연재되었던 김형태 변호사의 비망록을 책으로 엮은 것이다.해당 연재분 [51] 가벼운 상해는 심지어 흉악범죄라고도 할 수 없지만 딸바보 부모 입장에서 느끼는 분노라는 '''감정'''은 그 어떤 여타 흉악범죄로 인한 분노보다도 더 클 것이다.[52] 이에 대해서 좀 더 힘을 얻기 위해서는 그 흉악범이 사회에 다시 나와도 재범을 저지르지 않고 피해자를 피해 다닐 정도로 갱생이 가능하다는 것을 보여준다는 보증이 필요하다. 즉, 갱생이 가능이라는 말은 어차피 추상적이기에 이의 대한 제도와 인력을 보충의 해결 등 여러 난제의 대한 이야기도 필요하다. 인권을 말해봤자, 힘을 얻기는 힘들다. 민주주의가 힘을 얻은 건 이상적인 제도가 아니라 국민 하나가 자신의 주장을 펼칠 수 있으며 경제적 발전이 가져왔기 때문이다. 단순히 이상적인 발언으로는 힘을 얻기 힘들다. 특히 흉악범이 다시 사회로 나와 사건을 저지르면 갱생을 말하기 어렵다.[53] 사형제 폐지 주장이 힘을 얻기 가장 좋은 것이 바로 오판과 누명이다. 옛날보다 법이 개선된 최근에도 누명이나 오판에 의한 피해자가 계속 나오고 있으므로 설득력을 얻기에 가장 좋다.[54] 애초에 사이코패스는 상대의 감정을 못느끼는 거지, 자신의 감정도 못느끼는 것은 아니다. 그래서 이기주의적인 것이고.[55] 그마저도 범죄자의 인권을 위하여 고통을 줄이는 방향으로 나아가는 중이다.[56] 다른 예비 범죄자가 있다면 그도 범죄를 저지를 수 있으므로 본보기로 벌을 주어야 한다.이는 벌의 역할 중, 악행의 예방에 해당한다.[57] IS를 후원하는 세력에는 사담 후세인이 이끄는 바트당 잔존세력들이 있으며, 사담 후세인의 사형이 수니파의 어그로를 크게 끌었다.[58] 김정은의 사형 혹은 무기징역->구 북한 정권의 상징적 의미인 김정은이 당했기에 구 북한 정권의 군부 실세들의 불안감 증폭->소요 혹은 내전[59] 만일 사형을 집행했다 쳐도 정치보복에 의한 '''희생양'''으로 비춰져서 거의 광신도 수준으로 떠받들며, 5.18 민주화운동 왜곡 세력도 지금보다 '''훨씬''' 떳떳하게 518에 대한 폄훼를 저지를 수 있었을 것이다.[60] 그래서 독재국가에서 '간첩 혐의로 사형당했다'는 건 사실상 숙청에 가깝다.